Der zu niedrige Kaufpreis für CEPS — Central Europe Pipeline Systems

Wird bei der Veräußerung eines nur ein­mal vorhan­de­nen Gegen­standes (Unikats) durch die öffentliche Hand auf ein bedin­gungs­freies Bieter­ver­fahren verzichtet, kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein für das Kau­fob­jekt tat­säch­lich geboten­er Preis bei­hil­fe­frei ist. Vielmehr muss dann eine objek­tive Wert­er­mit­tlung erfol­gen.

Der zu niedrige Kaufpreis für <span class="caps">CEPS</span> — Central Europe Pipeline Systems

Ein Ver­stoß gegen das bei­hil­fer­echtliche Durch­führungsver­bot führt wed­er nach Union­srecht noch nach deutschem Recht zwin­gend zur Gesamt­nichtigkeit des Kaufver­trags, durch den eine Bei­hil­fe gewährt wird. Ist Bei­hil­feele­ment ein zu niedriger Kauf­preis, reicht es zur Besei­t­i­gung des rechtswidrig erlangten Wet­tbe­werb­svorteils aus, wenn vom Bei­hil­feempfänger die Zahlung des Unter­schieds­be­trags zwis­chen dem vere­in­barten und dem höheren bei­hil­fe­freien Preis zuzüglich des bis zur Rück­forderung ent­stande­nen Zinsvorteils ver­langt wird1. Ein Kaufver­trag, der Bei­hil­feele­mente enthält, kann nicht durch Vere­in­barung ein­er Erhal­tens- und Erset­zungsklausel mit bei­hil­fer­echt­skon­formem Inhalt aufrechter­hal­ten wer­den, wenn keine konkreten Anhalt­spunk­te dafür beste­hen, worauf sich die Parteien des Kaufver­trags bei — unter­stell­ter — Nichtigkeit der Kauf­preisvere­in­barung ver­ständigt hät­ten.

Anlass für diese Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs war ein Stre­it unter zwei Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen: Die Klägerin und die Stre­i­thelferin der beklagten Bun­desre­pub­lik sind miteinan­der im Wet­tbe­werb ste­hende europaweit tätige Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen. Im Mai 2005 erwarb die Stre­i­thelferin (WINGAS) von der beklagten Bun­desre­pub­lik Deutsch­land das von Mün­ster nach Hes­sisch Old­en­dorf führende Teil­stück des vor­mals mil­itärisch genutzten Cen­tral Europe Pipeline Sys­tems (CEPS) zum Preis von 700.000 €. Zuvor hat­te die Beklagte ohne ein förm­lich­es Bieter­ver­fahren durchzuführen bei ver­schiede­nen Unternehmen ein möglich­es Kaufin­ter­esse abge­fragt. Die Klägerin war über die Verkauf­s­ab­sicht­en nicht informiert wor­den. Nach­dem sie auf eigene Ini­tia­tive Ken­nt­nis davon erlangt hat­te, bekun­dete sie Inter­esse an dem Erwerb des Teil­stücks der Pipeline und gab eben­falls ein Ange­bot zu einem Kauf­preis von 700.000 € ab.

Die Entschei­dung, das Teil­stück der Pipeline an die Stre­i­thelferin zu veräußern, begrün­dete die Beklagte gegenüber der Klägerin damit, dass das Ange­bot der Stre­i­thelferin gün­stiger gewe­sen sei; diese habe unter anderem zusät­zlich noch das anson­sten unverkäu­fliche Teil­stück des CEPS von Schacht Rin­kerode nach Mün­ster über­nom­men.

Die Klägerin macht gel­tend, der Veräußerung­spreis unter­schre­ite den Mark­twert und stelle damit eine Bei­hil­fe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Da die Bei­hil­fe unstre­it­ig nicht noti­fiziert wor­den sei, sei der Kaufver­trag nach § 134 BGB in Verbindung mit dem bei­hil­fer­echtlichen Durch­führungsver­bot (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) nichtig.

Das erstin­stan­zlich hier­mit befasste Landgericht Bonn hat der Klage stattgegeben2. Die Beru­fung der beklagten Bun­desre­pub­lik blieb vor dem Ober­lan­des­gericht Köln eben­falls ohne Erfolg3. Der Bun­des­gericht­shof hob das Beru­fung­surteil auf und ver­wies die Sache zurück an das Ober­lan­des­gericht Köln.

Das Beru­fungs­gericht durfte den Mark­twert des PipelineTeil­stücks zwar auf der Grund­lage eines Gutacht­ens fest­stellen. Es hätte aber die Meth­ode des Gutachters bean­standen müssen, den Mark­twert allein auf der Basis von Net­znutzungsent­gel­ten, also des erziel­baren Umsatzes, und der Kosten der Nutzung des vorge­lagerten Net­zes zu bes­tim­men. Denn dabei blieben die weit­eren Kosten des Gas­net­z­be­treibers zu Unrecht unberück­sichtigt.

Ein­er Zurück­ver­weisung der Sache an das Beru­fungs­gericht zur kor­rek­ten Ermit­tlung des Mark­twertes hätte es allerd­ings nicht bedurft, wenn auch dann keine Gesamt­nichtigkeit des Ver­trages ein­treten würde, wenn sich der Kauf­preis als zu niedrig erweist und damit von ein­er nicht noti­fizierten staatlichen Bei­hil­fe aus­ge­gan­gen wer­den müsste. Nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union führt ein Ver­stoß gegen das Durch­führungsver­bot zur Unwirk­samkeit der betr­e­f­fend­en Bei­hil­fe­maß­nahme. Der Bun­des­gericht­shof hat bis­lang in ständi­ger Recht­sprechung angenom­men, dass ein Ver­trag, durch den unter Ver­let­zung des Durch­führungsver­bots eine Bei­hil­fe gewährt wor­den ist, nach § 134 BGB in vollem Umfang nichtig ist. Allerd­ings hat der Europäis­che Gericht­shof mit­tler­weile klargestellt, dass der Zweck des Durch­führungsver­bots nicht unbe­d­ingt die Gesamt­nichtigkeit von Kaufverträ­gen gebi­etet, die Bei­hil­fen enthal­ten. Vielmehr reicht es euro­parechtlich aus, wenn der Bei­hil­feempfänger die Dif­ferenz zwis­chen dem vere­in­barten Preis und dem höheren, bei­hil­fe­freien Preis zuzüglich des Zinsvorteils nachzahlen muss. Auch wenn danach die bish­erige Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs, wonach ein Ver­stoß gegen das bei­hil­fer­echtliche Durch­führungsver­bot stets zur Gesamt­nichtigkeit des die Bei­hil­fe gewähren­den Ver­trages führt, über­dacht wer­den muss, kommt doch im Stre­it­fall eine Teil­nichtigkeit nicht in Betra­cht. Nichtig wäre in jedem Fall die Kauf­preisabrede. Fällt jedoch die Vere­in­barung über den Kauf­preis weg, fehlt ein wesentlich­er Bestandteil des Ver­trages. Hier kann auch die von den Ver­tragsparteien vere­in­barte sal­va­torische Klausel nicht helfen, nach der sich die Parteien im Falle der Unwirk­samkeit ein­er ver­traglichen Regelung verpflicht­en, “eine dem Sinn und Zweck der unwirk­samen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vere­in­barung zu tre­f­fen”. Auf­grund dieser Klausel kann nicht angenom­men wer­den, dass die Käuferin sich für den Fall der Unwirk­samkeit der Kauf­preisabrede verpflicht­en wollte, den — möglicher­weise wesentlich höheren — bei­hil­fe­freien Kauf­preis zu zahlen.

Zwar ist es beim Verkauf von Unikat­en grund­sät­zlich als ein bei­hil­fe­freies Geschäft zum Mark­t­preis anzuse­hen, wenn der Verkauf nach einem hin­re­ichend pub­lizierten, all­ge­meinen und bedin­gungs­freien Bieter­ver­fahren an den meist­bi­etenden oder einzi­gen Bieter erfol­gt4. Die Beklagte hat aber kein trans­par­entes Bieter­ver­fahren für die Pipeline oder deren Teil­stücke durchge­führt. Die Klägerin hat nur zufäl­lig von der Verkauf­s­ab­sicht Ken­nt­nis erlangt. In einem solchen Fall kann der vere­in­barte Kauf­preis, von dem nicht fest­ste­ht, dass er sich in einem offe­nen Bieter­wet­tbe­werb gebildet hätte, nicht als Mark­twert zugrunde gelegt wer­den.

Das Beru­fungs­gericht hat es daher als zuläs­sig und geboten ange­se­hen, den Mark­t­preis für das Pipelineteil­stück durch einen gerichtlichen Sachver­ständi­gen zu ermit­teln. Es hat sich in diesem Zusam­men­hang auf die Mit­teilung der Kom­mis­sion5 bezo­gen, nach der bei Verkäufen von Baut­en oder Grund­stück­en durch die öffentliche Hand dann, wenn wie hier kein bedin­gungs­freies Bieter­ver­fahren durchge­führt wird, vor den Verkaufsver­hand­lun­gen eine Bew­er­tung durch unab­hängige Sachver­ständi­ge erfol­gen soll; für den Fall der Unverkäu­flichkeit sei nach der Mit­teilung der Kom­mis­sion6 eine Abwe­ichung von 5% von dem so fest­gestell­ten Mark­t­preis noch als mark­tkon­form anzuse­hen.

Das Beru­fungs­gericht hat damit die Meth­ode für die Prü­fung eines möglichen Bei­hil­feele­ments zutr­e­f­fend bes­timmt. Wird auf ein bedin­gungs­freies Bieter­ver­fahren verzichtet, kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein für das Kau­fob­jekt tat­säch­lich geboten­er Preis bei­hil­fe­frei ist. Vielmehr muss dann eine objek­tive Wert­er­mit­tlung erfol­gen.

Nicht frei von Rechts­fehlern ist allerd­ings die Annahme des Beru­fungs­gerichts, das Teil­stück der Pipeline habe einen Mark­twert in Höhe eines Ertragswerts von zumin­d­est 870.000 €.

Das Beru­fungs­gericht hat die Mark­twert­berech­nung des Gutachters im Wege ein­er Ertragswert­er­mit­tlung allein auf der Basis von Net­znutzungsent­gel­ten, also des erziel­baren Umsatzes, nicht bean­standet. Die Revi­sion rügt zu Recht, dass dabei die Kosten des Gas­net­z­be­treibers mit Aus­nahme der Kosten der Nutzung des vorge­lagerten Net­zes unberück­sichtigt geblieben sind.

Zwar durfte, wie das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend angenom­men hat, nicht statt der Net­znutzungsent­gelte der von der Net­z­be­treiberin W. Trans­port GmbH an ihre Konz­ern­mut­ter abge­führte Gewin­ner­trag Grund­lage für die Bes­tim­mung des Mark­twerts sein, weil die Gewinnabführung inner­halb des Konz­erns jeden­falls zum Kaufzeit­punkt im Mai 2005 in weit­em Rah­men frei gestal­tet wer­den kon­nte. Wie die Beklagte und die Stre­i­thelferin vor­ge­tra­gen haben, ist es aber nicht gerecht­fer­tigt, mit Aus­nahme der Kosten der Nutzung des vorge­lagerten Net­zes alle nach der Lebenser­fahrung mit dem Net­z­be­trieb ver­bun­de­nen Kosten unberück­sichtigt zu lassen (§ 286 ZPO).

Der gerichtliche Sachver­ständi­ge Dr. K. ist in seinem Gutacht­en vom 13.05.2008 davon aus­ge­gan­gen, dass der Ertragswert des maßge­blichen Teil­stücks der Pipeline aus der Dif­ferenz zwis­chen den (Zusatz-)Einnahmen und den Gesamtkosten errech­net wird, wobei er als Kosten den Kauf­preis, die Betrieb­skosten sowie zusät­zliche Erschließungs- und Anschlusskosten erwäh­nt hat. Demge­genüber hat der Sachver­ständi­ge in sein­er ergänzen­den Stel­lung­nahme vom 23.01.2009 angenom­men, dass keine Kosten für den Betrieb des Teil­stücks der Pipeline zu berück­sichti­gen seien. In der in der mündlichen Ver­hand­lung am 20.01.2010 über­re­icht­en Präsen­ta­tion hat er dazu zwar aus­ge­führt, die Net­zent­gelte seien so berech­net, dass die Kosten des Net­z­be­triebs durch den beste­hen­den Gas­trans­port finanziert wür­den; die zusät­zlich trans­portierten Men­gen liefer­ten daher in voller Höhe einen Deck­ungs­beitrag. Diese Aus­sage ste­ht aber im Gegen­satz zur Berück­sich­ti­gung (weit­er­er) Kosten im Gutacht­en vom 13.05.2008, so dass die Aus­führun­gen des Sachver­ständi­gen insoweit als wider­sprüch­lich erscheinen.

Auch aus dem vom Beru­fungs­gericht erwäh­n­ten Verkauf eines anderen Leitungsab­schnitts des CEPS für einen Kauf­preis von 5.585 €/km lässt sich nicht ohne weit­eres auf den Mark­twert des vor­liegend maßge­blichen Teil­stücks schließen, weil Fest­stel­lun­gen zur Ver­gle­ich­barkeit der Pipelin­e­ab­schnitte fehlen.

Das Beru­fungs­gericht hätte unter diesen Umstän­den auf­grund der Aus­führun­gen des Sachver­ständi­gen nicht bere­its vom Vor­liegen ein­er Bei­hil­fe aus­ge­hen dür­fen. Vielmehr hätte es auf eine Ver­voll­ständi­gung des Gutacht­ens hin­wirken müssen7. Das Beru­fung­surteil kann daher keinen Bestand haben.

Der Bun­des­gericht­shof kann nicht in der Sache selb­st entschei­den. Es obliegt dem Beru­fungs­gericht, die fehlen­den Fest­stel­lun­gen zum Bei­hil­fecharak­ter des Kaufver­trags zu tre­f­fen. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion ist die Klage nicht schon unab­hängig vom Vor­liegen ein­er Bei­hil­fe abzuweisen, weil auch ein unter­stell­ter Ver­stoß gegen das bei­hil­fer­echtliche Durch­führungsver­bot im Hin­blick auf die im Stre­it­fall vere­in­barte Erset­zungsklausel keine Gesamt­nichtigkeit des Kaufver­trags bewirkt. Zwar fol­gt bei einem Ver­stoß gegen das bei­hil­fer­echtliche Durch­führungsver­bot wed­er aus dem Union­srecht noch aus dem deutschen Recht zwin­gend die Gesamt­nichtigkeit des Kaufver­trags, durch den die Bei­hil­fe gewährt wird. Auch wenn sich die bei­hil­fer­echtlich gebotene Nichtigkeit aber auf die Kauf­preisvere­in­barung beschränkt, ist der Ver­trag trotz der im Stre­it­fall vere­in­barten Erset­zungsklausel nach deutschem Recht ins­ge­samt nichtig, weil ihm ein wesentlich­er Bestandteil fehlt, der auch durch Anwen­dung der Erset­zungsklausel nicht erset­zt wer­den kann.

Nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union hat ein Ver­stoß gegen das Durch­führungsver­bot die Unwirk­samkeit der betr­e­f­fend­en Bei­hil­fe­maß­nahme zur Folge. Auch eine spätere Entschei­dung der Kom­mis­sion, mit der die Bei­hil­fe mit dem Gemein­samen Markt für vere­in­bar erk­lärt wird, führt nicht zur Heilung der ungülti­gen Recht­sak­te8. Davon aus­ge­hend hat der Bun­des­gericht­shof in ständi­ger Recht­sprechung angenom­men, dass ein Ver­trag, durch den unter Ver­let­zung des bei­hil­fer­echtlichen Durch­führungsver­bots eine Bei­hil­fe gewährt wor­den ist, gegen ein geset­zlich­es Ver­bot ver­stößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist9. Denn Zweck des Durch­führungsver­bots ist nicht nur, das Sys­tem der präven­tiv­en Bei­hil­fenkon­trolle durch die Europäis­che Kom­mis­sion zu sich­ern, son­dern auch Wet­tbe­werb­svorteile des Einzel­nen zu ver­hin­dern, die er aus ein­er nicht auf dem vorge­se­henen Weg gewährten Bei­hil­fe ziehen kön­nte. Unter Bezug auf die Entschei­dun­gen des Gericht­shofs der Europäis­chen Union in den Fällen FNCE10 und SFEI11 hat der Bun­des­gericht­shof angenom­men, dieser Zweck des Durch­führungsver­bots lasse sich nur durch Annul­lierung der rechts­geschäftlichen Regelung erre­ichen, die es ver­let­zt12.

Wie sich ins­beson­dere aus der inzwis­chen ergan­genen Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union ergibt, gebi­etet der Zweck des union­srechtlichen Durch­führungsver­bots aber keine Gesamt­nichtigkeit von Kaufverträ­gen, in denen das Bei­hil­feele­ment ein zu niedriger Kauf­preis ist13. In solchen Fällen reicht es zur Besei­t­i­gung des rechtswidrig erlangten Wet­tbe­werb­svorteils aus, wenn vom Bei­hil­feempfänger die Zahlung des Unter­schieds­be­trags zwis­chen dem vere­in­barten und dem höheren bei­hil­fe­freien Preis zuzüglich des bis zur Rück­forderung ent­stande­nen Zinsvorteils ver­langt wird.

In der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs bestand bis­lang kein Anlass für entschei­dungser­he­bliche Aus­führun­gen zur Frage der Teil- oder Gesamt­nichtigkeit von Kaufverträ­gen, die gegen das Durch­führungsver­bot ver­stoßen. So ging es in dem vom XI. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs entsch­iede­nen Fall um einen Investi­tion­szuschuss, der ins­ge­samt als Bei­hil­fe zu qual­i­fizieren war14. In der Sache III ZB 3/12 wurde auf Rück­zahlung ein­er Bei­hil­fe geklagt, die in einem Zinsvorteil bestand15. Der IX. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat­te sich mit einem Dar­lehen zu befassen, das in vollem Umfang eine Bei­hil­fe darstellte, weil sich das begün­stigte Unternehmen am Markt nicht mehr finanzieren kon­nte16. Auch hier kam nur eine Gesamt­nichtigkeit in Betra­cht. Der V. Zivilse­n­at hat zwar die Bei­hil­fen enthal­tenden Kaufverträge, die im Rah­men des Fläch­en­er­werb­spro­gramms nach § 3 Aus­glLeistG abgeschlossen wor­den waren, ins­ge­samt als nichtig ange­se­hen. Das war für die Entschei­dung indes nicht tra­gend, weil auf­grund ein­er geset­zlichen Regelung die fraglichen Kaufverträge als mit einem höheren Kauf­preis bestätigt gal­ten und zwis­chen den Parteien nur über diesen Dif­ferenz­be­trag gestrit­ten wurde.

Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat mit­tler­weile klargestellt, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rück­forderung ein­er unter Ver­stoß gegen das Durch­führungsver­bot gewährten Bei­hil­fe anzuord­nen, wenn die Kom­mis­sion eine abschließende Entschei­dung erlassen hat, mit der die genan­nte Bei­hil­fe für mit dem Gemein­samen Markt vere­in­bar erk­lärt wird. Zum Aus­gle­ich des rechtswidri­gen Wet­tbe­werb­svorteils, der dem Bei­hil­feempfänger durch die Nutzung der Bei­hil­fe vor der pos­i­tiv­en Entschei­dung der Kom­mis­sion zuge­flossen ist, hat ihm das nationale Gericht aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zin­sen (“Rechtswidrigkeit­szin­sen”) zu zahlen. Außer­dem kann es gegebe­nen­falls die Rück­zahlung der rechtswidri­gen Bei­hil­fe anord­nen, unbeschadet des Rechts des Mit­glied­staats, diese später erneut zu gewähren17.

Nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs kann das jew­eilige nationale Recht also die Möglichkeit vorse­hen, eine unter Ver­stoß gegen das Durch­führungsver­bot gewährte Bei­hil­fe (“formell rechtswidrige Bei­hil­fe”) auch nach ein­er pos­i­tiv­en Entschei­dung der Kom­mis­sion zurück­zu­fordern; ein Zwang dazu beste­ht nach Union­srecht aber nicht18. Erforder­lich ist in einem solchen Fall allein, die Vorteile aus der rechtswidri­gen vorzeit­i­gen Nutzung der Bei­hil­fe abzuschöpfen. Damit wird deut­lich, dass sich die vom Gericht­shof erst­mals in der Rand­num­mer 16 des Urteils FNCE19 getrof­fene Aus­sage, eine spätere pos­i­tive Entschei­dung der Kom­mis­sion habe keine Heilung der formell rechtswidri­gen Bei­hil­fe­maß­nah­men zur Folge, allein auf die Möglichkeit ein­er rück­wirk­enden Heilung bezieht20. Das ergibt sich auch aus der englis­chen, der nieder­ländis­chen und der als Ver­fahrenssprache im Fall FNCE sowie Arbeitssprache des Gericht­shofs beson­ders auf­schlussre­ichen franzö­sis­chen Sprach­fas­sung dieser Aus­sage (“effect of reg­u­lar­iz­ing ex post fac­to”, “achter­af wordt gedekt” bzw. “de régu­laris­er a pos­te­ri­ori”).

Aus diesen Grund­sätzen der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union fol­gt, dass die effek­tive Durch­set­zung des Bei­hil­fer­echts nicht gebi­etet, den gesamten die Bei­hil­fe gewähren­den Ver­trag rück­abzuwick­eln, son­dern dass nur der bei­hil­fer­echtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft wer­den muss21. Einen Abschreck­ungsef­fekt, der sich effizient durch eine Gesamt­nichtigkeit erre­ichen ließe, bezweckt das Durch­führungsver­bot nicht22.

Vor­liegend fehlt es zwar an ein­er Pos­i­tiventschei­dung der Kom­mis­sion. Die Parteien stre­it­en aber auch nicht über die Vere­in­barkeit ein­er Bei­hil­fe mit dem Gemein­samen Markt, über die nach Art. 108 Abs. 2 AEUV allein die Kom­mis­sion zu befind­en hat. Vielmehr geht es um die Frage, ob und gegebe­nen­falls in welch­er Höhe der Kaufver­trag über die Pipeline ein noti­fizierungs­bedürftiges Bei­hil­feele­ment enthält. Muss aber schon ein fest­gestelltes Bei­hil­feele­ment, das von der Kom­mis­sion nachträglich mit dem Gemein­samen Markt für vere­in­bar erk­lärt wird, nicht allein wegen eines Ver­stoßes gegen das Durch­führungsver­bot zurück­ge­fordert wer­den, so fordert das Union­srecht erst recht keine Nichtigkeit des bei­hil­fe­freien Ver­tragsin­halts, wenn nur eine bes­timmte Klausel eines Ver­trags ins­beson­dere die Kauf­preis­regelung ein Bei­hil­feele­ment enthält.

Ein­er späteren Pos­i­tiventschei­dung der Kom­mis­sion kommt lediglich die Funk­tion zu, die union­srechtliche Sank­tion des Ver­stoßes gegen das Durch­führungsver­bot auf die Erstat­tung von Rechtswidrigkeit­szin­sen zu begren­zen. Wer­den aber nicht nur diese Zin­sen, son­dern wird darüber hin­aus das Bei­hil­feele­ment des Kaufver­trags, also die Kauf­preis­d­if­ferenz, an die öffentliche Hand gezahlt, ist ein mit dem Gemein­samen Markt vere­in­bar­er Zus­tand wieder­hergestellt, ohne dass es ein­er Pos­i­tiventschei­dung der Kom­mis­sion bedarf. Dabei obliegt es im Rah­men der Prü­fung eines Ver­stoßes gegen das Durch­führungsver­bot den nationalen Gericht­en, den Begriff der Bei­hil­fe auszule­gen, solange die Kom­mis­sion keine ver­fahrens­ab­schließende Entschei­dung nach Art. 108 Abs. 2 AEUV getrof­fen hat23.

Gegen ein union­srechtlich­es Gebot der Gesamt­nichtigkeit eines Kaufver­trags, dessen Kauf­preis­regelung ein nicht noti­fiziertes Bei­hil­feele­ment enthält, spricht auch ein Beschluss des Präsi­den­ten des Gerichts der Europäis­chen Union vom 06.12.199624. Diese Sache betraf den Verkauf eines Grund­stücks der Stadt Mainz an eine Tochterge­sellschaft der Siemens AG zu einem Preis unter Mark­twert. Die Kom­mis­sion stellte eine unter Ver­stoß gegen das Durch­führungsver­bot gewährte Bei­hil­fe in Höhe von knapp 5 Mil­lio­nen DM fest und ord­nete deren Rück­forderung an. Den Antrag Deutsch­lands auf Aus­set­zung des Vol­lzugs der Kom­mis­sion­sentschei­dung wies der Präsi­dent des Gerichts während des dage­gen betriebe­nen Rechtsmit­telver­fahrens zurück. Dabei führte er aus, dass allein das zuständi­ge deutsche Gericht zu entschei­den habe, ob die Rück­forderung der ange­blichen Bei­hil­fe die völ­lige oder teil­weise Nichtigkeit des Grund­stück­skaufver­trags recht­fer­tige. Der Präsi­dent des Gerichts nahm zudem an, dass Folge der Kom­mis­sion­sentschei­dung eine Erhöhung des Grund­stück­skauf­preis­es also nicht notwendig eine Unwirk­samkeit des Kaufver­trags sei25. Dies entspricht auch der Prax­is der Kom­mis­sion26.

Für die union­srechtliche Zuläs­sigkeit ein­er auf Teile des Rechts­geschäfts beschränk­ten Nichtigkeit bei Verträ­gen, die nicht noti­fizierte Bei­hil­feele­mente enthal­ten, spricht auch die Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union zu ein­er ver­gle­ich­baren Frage im Bere­ich des Kartell­rechts. Danach ist es eben­falls Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die Nichtigkeit ein­er gegen das Kartell­recht der Union ver­stoßen­den Ver­tragsklausel zu ein­er Ver­tragsan­pas­sung oder zur Gesamt­nichtigkeit des Ver­trags führt27. In diesem Sinn hat es der Gericht­shof fern­er im Bere­ich des Zoll­rechts der Union den Gericht­en der Mit­glied­staat­en über­lassen zu entschei­den, ob eine Abgabe, die nur über einen bes­timmten Betrag hin­aus mit dem Union­srecht unvere­in­bar ist, nur hin­sichtlich des über­steigen­den Betrags oder ins­ge­samt rechtswidrig ist28. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Bei­hil­fer­echt andere Grund­sätze gel­ten soll­ten.

Auch das bei der Durch­set­zung des Durch­führungsver­bots maßge­bliche deutsche Recht gebi­etet nicht generell eine über das Union­srecht hin­aus­ge­hende Gesamt­nichtigkeit von Kaufverträ­gen, deren Kauf­preisvere­in­barung Bei­hil­feele­mente enthält.

Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ord­net keine Rechts­folge für den Fall eines Ver­stoßes gegen das Durch­führungsver­bot an. In einem solchen Fall sind Sinn und Zweck des Ver­bots dafür entschei­dend, inwieweit Nichtigkeit gemäß § 134 BGB ein­tritt. Dabei ist zu berück­sichti­gen, dass sich das Durch­führungsver­bot nach Wort­laut und sys­tem­a­tis­ch­er Stel­lung ein­deutig allein an die Mit­glied­staat­en als Bei­hil­fege­ber und damit nur an eine Ver­tragspartei richtet. Bei solchen ein­seit­i­gen Ver­boten kommt die in § 134 BGB vorge­se­hene Rechts­folge nur in Betra­cht, wenn dem Ver­bot ein Zweck zugrunde liegt, der gle­ich­wohl die Nichtigkeit des ganzen Rechts­geschäfts erfordert29. Der Bun­des­gericht­shof hat dies zwar bish­er für das Durch­führungsver­bot bejaht. Dem lag allerd­ings die Annahme zugrunde, die Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union gebi­ete die Nichtigkeit des pri­va­trechtlichen Ver­trags, durch den die Bei­hil­fe gewährt werde30. Der Bun­des­gericht­shof hat sich dabei ins­beson­dere auf die Entschei­dun­gen FNCE31 und SFEI32 bezo­gen33. Wie oben dargelegt, kann aber im Hin­blick auf die zwis­chen­zeitliche For­ten­twick­lung der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union nicht mehr daran fest­ge­hal­ten wer­den, dass das Union­srecht eine Gesamt­nichtigkeit von Kaufverträ­gen fordert, die gegen das Durch­führungsver­bot ver­stoßen.

Dient die Qual­i­fika­tion als geset­zlich­es Ver­bot im Sinne von § 134 BGB der effizien­ten Durch­set­zung des union­srechtlichen Durch­führungsver­bots, so wird auch die sich daraus ergebende Rechts­folge durch Sinn und Zweck des Durch­führungsver­bots bes­timmt und begren­zt. Das Durch­führungsver­bot hat die Funk­tion zu ver­hin­dern, dass durch unangemeldete Bei­hil­fen Benachteili­gun­gen im Wet­tbe­werb entste­hen, die sank­tion­s­los bleiben34. Die durch einen zu niedri­gen Kauf­preis her­vorgerufene Wet­tbe­werb­sverz­er­rung lässt sich außer durch eine Rück­ab­wick­lung des Geschäfts aber auch durch eine Anpas­sung des Kauf­preis­es erre­ichen, wobei für die Kauf­preis­d­if­ferenz Zin­sen ab dem tat­säch­lichen Vol­lzug des Kaufver­trags, regelmäßig also ab der Über­gabe der Kauf­sache, zu leis­ten sind. Mehr als die Besei­t­i­gung der Bei­hil­fe in Form der mit ihr ver­bun­de­nen Wet­tbe­werb­sverz­er­rung ver­langt das Bei­hil­fer­echt nicht.

Andere Gesicht­spunk­te, die nach deutschem Recht eine Gesamt­nichtigkeit von unter Ver­stoß gegen das Durch­führungsver­bot abgeschlosse­nen Kaufverträ­gen erfordern, sind nicht ersichtlich35.

Danach ergibt sich aus Sinn und Zweck des Durch­führungsver­bots, dass ein Kaufver­trag, der Bei­hil­feele­mente enthält, wegen des Ver­stoßes gegen dieses Ver­bot nur insoweit nichtig ist, wie durch ihn eine Bei­hil­fe gewährt wird. Im Stre­it­fall erfasst diese Nichtigkeit allein die Kauf­preis­regelung.

Der Ver­stoß gegen ein Ver­bots­ge­setz kann in Anwen­dung von § 134 BGB, let­zter Halb­satz, dazu führen, dass ein Ver­trag nur teil­weise nichtig ist36. Dementsprechend ist der Bun­des­gericht­shof etwa im Fall ein­er gegen § 12 TKG 1996 ver­stoßen­den Preisvere­in­barung von ein­er Teil­nichtigkeit aus­ge­gan­gen37. Mit dieser Vorschrift wurde der dem Durch­führungsver­bot im Ziel der Abwehr von Wet­tbe­werb­sver­fälschun­gen ver­wandte Zweck ver­fol­gt, einen chan­cen­gle­ichen Wet­tbe­werb auf den Telekom­mu­nika­tion­s­märk­ten herzustellen.

Bei Zuwider­hand­lun­gen gegen ein ein­seit­iges geset­zlich­es Ver­bot gebi­etet zudem schon der Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz, die Nichtigkeits­folge auf den nach Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes erforder­lichen Umfang zu beschränken38. Das hat ger­ade auch bei Ver­stößen gegen das Durch­führungsver­bot Bedeu­tung39. So kann sich ein Ver­dacht auf Bei­hil­fen bei Pro­jek­ten, die die öffentliche Hand mit pri­vat­en Part­nern ver­wirk­licht, erst nach vie­len Jahren ergeben. Es würde oft zu unangemesse­nen Härten führen, wenn solche Pro­jek­te dann noch zwin­gend voll­ständig rück­abgewick­elt wer­den müssten40. Es wird auch nicht immer aus Sicht des pri­vat­en Part­ners Anlass beste­hen, sich über mögliche Bei­hil­feele­mente in einem mit der öffentlichen Hand abgeschlosse­nen Aus­tauschver­trag bere­its vor Ver­tragss­chluss Gedanken zu machen.

Die Nichtigkeit der Kauf­preisvere­in­barung führt im Stre­it­fall gle­ich­wohl zur Gesamt­nichtigkeit des Kaufver­trags. Denn der Kauf­preis gehört zu den unverzicht­baren essen­tialia negotii eines Kaufver­trags.

Allerd­ings haben die Beklagte und die Stre­i­thelferin für den Fall der Unwirk­samkeit einzel­ner Regelun­gen vere­in­bart, dass ihr Kaufver­trag im Übri­gen erhal­ten bleiben soll, und sich verpflichtet, eine dem Sinn und Zweck der unwirk­samen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vere­in­barung zu tre­f­fen. Gegen die Wirk­samkeit dieser Erhal­tens- und Erset­zungsklausel beste­hen keine Bedenken. Die Aufrechter­hal­tung des Kaufver­trags mit bei­hil­fer­echt­skon­formem Inhalt ver­stieße wed­er gegen bei­hil­fer­echtliche Bes­tim­mungen, noch läuft die sal­va­torische Klausel als solche einem Ver­bots­ge­setz zuwider41.

Die Vere­in­barung ein­er Erset­zungsklausel bewirkt indes nicht, dass die vom Nichtigkeits­grund nicht unmit­tel­bar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umstän­den als wirk­sam behan­delt wer­den sollen. Sie führt vielmehr nur zu ein­er Umkehrung der Ver­mu­tung des § 139 BGB in ihr Gegen­teil. Die Dar­legungs- und Beweis­last dafür, dass die Parteien das teil­nichtige Geschäft als Ganzes ver­wor­fen hät­ten, trifft den­jeni­gen, der ent­ge­gen der Erhal­tensklausel den Ver­trag als Ganzes für unwirk­sam hält42. Ist die Aufrechter­hal­tung des Rest­geschäfts aber im Einzelfall mit dem durch Ver­tragsausle­gung zu ermit­tel­nden Partei­willen unvere­in­bar, tritt trotz der sal­va­torischen Klausel Nichtigkeit des gesamten Ver­trages ein.

Das Beru­fungs­gericht hat aus sein­er Sicht kon­se­quent keine Fest­stel­lun­gen zum Partei­willen getrof­fen. Die Entschei­dung, ob und wie die Ver­tragspart­ner die auf­grund des Ver­stoßes gegen das Durch­führungsver­bot fehlende Kauf­preis­regelung erset­zt hät­ten, kann indes auf­grund aus­re­ichen­der tat­säch­lich­er Fest­stel­lun­gen auch durch das Revi­sion­s­gericht getrof­fen wer­den. Denn es geht hier nicht um die Aufk­lärung eines nicht fest­gestell­ten tat­säch­lichen Partei­wil­lens, son­dern um eine an objek­tiv­en Maßstäben ori­en­tierte Bew­er­tung, was die Parteien im Falle des Erken­nens der Regelungslücke bei ein­er angemesse­nen Abwä­gung ihrer Inter­essen nach Treu und Glauben als redliche Ver­tragspart­ner vere­in­bart hät­ten43.

Eine Gesamt­nichtigkeit trotz sal­va­torisch­er Klausel kommt ins­beson­dere in Betra­cht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, son­dern eine wesentliche Ver­trags­bes­tim­mung unwirk­sam ist und durch die Teil­nichtigkeit der Gesamtcharak­ter des Ver­trags verän­dert würde44. Das ist hier der Fall.

Die Verpflich­tung zur Zahlung des Kauf­preis­es ist die ver­tragstyp­is­che, wesentliche Leis­tung des Käufers. Ist sie unwirk­sam und bliebe der übrige Ver­tragsin­halt den­noch gültig, würde der Ver­trag seinen Charak­ter als Aus­tauschver­trag ver­lieren und allein als ein­seit­ige Verpflich­tung des Käufers fortbeste­hen45. Eine Aufrechter­hal­tung des Kaufver­trags als nur ein­seit­ige Verpflich­tung des Verkäufers wür­den redliche Parteien für den Fall der Nichtigkeit der Kauf­preisabrede aber keines­falls vere­in­baren.

Auch die zwis­chen der Beklagten und der Stre­i­thelferin vere­in­barte Erset­zungsklausel ver­mag die Gesamt­nichtigkeit des Kaufver­trags nicht abzuwen­den. Sie kann nicht dazu führen, dass an die Stelle der unter­stellt unwirk­samen Kauf­preisvere­in­barung der höhere, bei­hil­fe­freie Preis tritt. Denn eine solche Verpflich­tung hät­ten redliche Ver­tragspart­ner bei angemessen­er Abwä­gung ihrer Inter­essen nicht vere­in­bart.

Zwar wirkt sich die Anpas­sung des Kauf­preis­es an den Mark­t­preis für die Beklagte auss­chließlich pos­i­tiv aus, so dass eine Beein­träch­ti­gung ihrer Inter­essen bei entsprechen­der Anpas­sung des Ver­trags nicht ersichtlich ist. Der Stre­i­thelferin als Erwer­berin des Teil­stücks der Pipeline ist aber keineswegs unter allen Umstän­den ein Fes­thal­ten an dem Ver­trag zu einem erhöht­en Kauf­preis zuzu­muten. Vielmehr erscheint fern­liegend, dass von der Stre­i­thelferin ein Kauf des Teil­stücks auf jeden Fall auch zu einem erhe­blich den vere­in­barten Kauf­preis über­schre­i­t­en­den Mark­t­preis gewollt war. Das gilt umso mehr, als für die Stre­i­thelferin bei Abschluss des Kaufver­trags nicht deut­lich wer­den musste, ob und gegebe­nen­falls in welch­er Höhe in ihm Bei­hil­feele­mente enthal­ten sind.

Wed­er anderen Rechts­beziehun­gen der Parteien des Kaufver­trags noch ein­er geset­zlichen Regelung lassen sich konkrete Anhalt­spunk­te dafür ent­nehmen, worauf sich die Parteien des Kaufver­trags bei unter­stell­ter Nichtigkeit der Kauf­preisvere­in­barung ver­ständigt hät­ten46. Solange von den Ver­tragsparteien keine Ersatzvere­in­barung getrof­fen wor­den ist, kann der Ein­tritt der Gesamt­nichtigkeit unter diesen Umstän­den dann nicht durch eine Erset­zungsklausel ver­hin­dert wer­den47. Ins­beson­dere würde es die Gren­ze zwis­chen der Ver­wirk­lichung des hypo­thetis­chen Partei­wil­lens und ein­er unzuläs­si­gen richter­lichen Ver­trags­gestal­tung über­schre­it­en, wenn der Erset­zungsklausel im vor­liegen­den Fall eine Pflicht der Parteien ent­nom­men würde, die nichtige Regelung des Kauf­preis­es durch eine Klausel zu erset­zen, nach der die Stre­i­thelferin den Ver­trag entwed­er mit dem erhöht­en, dem Mark­t­preis entsprechen­den Kauf­preis zuzüglich Zin­sen fort­set­zen oder sich bin­nen bes­timmter Frist von dem Ver­trag lösen kann48. Der in diesem Zusam­men­hang vorgeschla­ge­nen Her­anziehung des § 3a Abs. 1, 4 Aus­glLeistG bei Anwen­dung der Erset­zungsklausel zur ver­traglichen Lück­en­fül­lung ste­ht ent­ge­gen, dass diese Norm speziell für die Lösung der Schwierigkeit­en geschaf­fen wurde, die sich aus den bei­hil­fer­echtlichen Bedenken der Kom­mis­sion gegen das Fläch­en­er­werb­spro­gramm in den Neuen Bun­deslän­dern gemäß § 3 Aus­glLeistG ergeben hat­ten. Damit han­delt es sich um keine all­ge­meine Bes­tim­mung, an der sich auch die Beklagte und ihre Stre­i­thelferin bei der Regelung ihrer Rechts­beziehun­gen ori­en­tieren müssten. Ist aber nicht ein­deutig, welche Bes­tim­mung die Parteien an die Stelle ein­er nichti­gen Regelung geset­zt hät­ten, so ist es dem Gericht ver­wehrt, in Anwen­dung der Erset­zungsklausel eine bes­timmte, ihm inter­es­sen­gerecht erscheinende Klausel zum Ver­tragsin­halt zu machen49.

Sollte der vere­in­barte Kauf­preis Bei­hil­feele­mente enthal­ten, ste­ht der Klägerin somit ein Anspruch auf Fest­stel­lung der Nichtigkeit des Kaufver­trags zwis­chen der Beklagten und der Stre­i­thelferin zu.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 5. Dezem­ber 2012 — I ZR 92/11

  1. Klarstel­lung zu BGH, Urteil vom 04.04.2003 — V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20.01.2004 — XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 05.07.2007 — IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 3; Beschluss vom 13.09.2012 — III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 19 []
  2. LG Bonn, Urteil vom 26.03.2010 — 1 O 510/05 []
  3. OLG Köln, Urteil vom 27.04.2011 — 5 U 51/10 []
  4. vgl. Nr. II 1 der Mit­teilung der Kom­mis­sion betr­e­f­fend Ele­mente staatlich­er Bei­hil­fe bei Verkäufen von Baut­en oder Grund­stück­en durch die öffentliche Hand, ABl.1997 Nr. C 209, S. 3; nach­fol­gend: Mit­teilung der Kom­mis­sion []
  5. dort Nr. II 2 Buchst. a []
  6. Nr. II 2 Buchst. b []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1995 — VIII ZR 278/94, NJW 1996, 730; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 412 Rn. 2 []
  8. EuGH, Urteil vom 21.11.1991 — C‑354/90, Slg. 1991, I‑5505 = EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17 FNCE; Urteil vom 11.07.1996 — C‑39/94, Slg. 1996, I‑3547 = EuZW 1996, 564 Rn. 67 SFEI []
  9. BGH, Urteil vom 04.04.2003 — V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20.01.2004 XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 05.07.2007 IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 33; Beschluss vom 13.09.2012 III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn.19 []
  10. EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17 []
  11. EuZW 1996, 564 Rn. 67 []
  12. BGHZ 173, 129 Rn. 34 []
  13. in diesem Sinne auch BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16 []
  14. BGH, EuZW 2004, 252 []
  15. BGH, WM 2012, 2024 []
  16. BGHZ 173, 129 []
  17. EuGH, Urteil vom 12.02.2008 — C‑199/06, Slg. 2008, I‑469 = EuZW 2008, 145 Rn. 55 CELF I; Urteil vom 18.12.2008 — C‑384/07, Slg. 2008, I‑10393 = EWS 2009, 81 Rn. 28 Wien­strom []
  18. vgl. auch bere­its EuGH, Urteil vom 05.10.2006 — C‑368/04, Slg. 2006, I‑9957 = EuZW 2006, 725 Rn. 56 Transalpine Ölleitung; eben­so BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16 []
  19. EuGH, EuZW 1993, 62 []
  20. Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585, 587 []
  21. vgl. Cre­mer in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., AEUV Art. 108 Rn. 15; Hei­den­hain, EuZW 2005, 135; Bar­tosch, EuZW 2008, 235, 240 []
  22. vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 860; aA Küh­ling, ZWeR 2003, 498, 504 ff. []
  23. EuGH, EuZW 1993, 62 Rn. 10 FNCE, BGHZ 188, 326 Rn. 25 []
  24. EuG, Beschluss vom 06.12.1996 — T‑153/96R Stadt Mainz, Slg. 1996, II-1655 Rn. 26 []
  25. EuG, Slg. 1996, II-1655 Rn. 23, 26 []
  26. vgl. etwa Art. 2 der Entschei­dung der Kom­mis­sion vom 14.04.1992, ABl.1992 Nr. L 263/15, S. 25 Daim­ler­Benz []
  27. vgl. EuGH, Urteil vom 18.12.1986 — C-10/86, Slg. 1986, 4071 Rn. 15 VAG France; Urteil vom 30.04.1998 — C‑230/96, Slg. 1998, I‑2055 Rn. 51 Cabour; Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 861 []
  28. EuGH, Urteil vom 04.04.1968 — 34/67, Slg. 1968, 363, 373 Lück []
  29. vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1999 — X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 286; Urteil vom 13.10.2009 — KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 Teil­nehmer­dat­en I []
  30. vgl. Bar­tosch, EuZW 2008, 235, 240 []
  31. EuGH, EuZW 1993, 62 []
  32. EuGH, EuZW 1996, 564 []
  33. vgl. grundle­gend BGH, EuZW 2003, 444, 445 []
  34. vgl. BGHZ 188, 326 Rn.19 Flughafen Frank­furt-Hahn, mwN []
  35. vgl. Bar­tosch, EuZW 2008, 235, 240 []
  36. vgl. MünchKomm-BGB/Arm­brüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 105; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 29 []
  37. BGH, K&R 2010, 349 Rn. 13, 49 Teil­nehmer­dat­en I []
  38. vgl. Palm/Arnold in Erman, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 14; Staudinger/Sack, BGB, 2011, § 134 Rn. 58; Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 14 []
  39. vgl. etwa Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 203; Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585, 587; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 90 []
  40. vgl. die Beispiele bei Hei­den­hain, EuZW 2005, 135, 137 []
  41. vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 [2004], 855, 868 []
  42. BGH, Urteil vom 24.09.2002 — KZR 10/01, GRUR 2004, 353 = WRP 2003, 86; Urteil vom 15.03.2010 — II ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn. 8 []
  43. vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1997 — V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220 []
  44. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1995 — VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773; Urteil vom 04.12.1996 — III ZR 360/95, NJW 1997, 933, 935 []
  45. vgl. BGH, NJW 1996, 773, 774 []
  46. vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2008 — V ZR 14/08, NJW 2009, 1135 Rn. 17 []
  47. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1995 — VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773, 774 []
  48. aA Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 868 f. []
  49. vgl. BGH, NJW 2009, 1135 Rn. 16 []