Das Wind­kraft­rad und der Artenschutz

Bei ihrer Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Anla­gen­ge­neh­mi­gung steht der Geneh­mi­gungs­be­hör­de für die Prü­fung, ob arten­schutz­recht­li­che Ver­bots­tat­be­stän­de erfüllt sind, hin­sicht­lich der Bestands­er­fas­sung und Risi­ko­be­wer­tung eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu, soweit sich zu öko­lo­gi­schen Fra­ge­stel­lun­gen noch kein all­ge­mein aner­kann­ter Stand der Fach­wis­sen­schaft her­aus­ge­bil­det hat.

Das Wind­kraft­rad und der Artenschutz

Der Geneh­mi­gungs­be­hör­de muss für die Prü­fung des Ver­bots­tat­be­stan­des des arten­schutz­recht­li­chen Tötungs- und Ver­let­zungs­ge­bot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, das damit zugleich ent­ge­gen­ste­hen­de Belan­ge des Natur­schut­zes im Sin­ne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Bau­GB beschreibt, eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zuer­kannt wer­den muss, weil die behörd­li­che Beur­tei­lung sich auf außer­recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen rich­tet, für die weit­hin all­ge­mein aner­kann­te fach­wis­sen­schaft­li­che Maß­stä­be und stan­dar­di­sier­te Erfas­sungs­me­tho­den feh­len. Wenn und solan­ge die öko­lo­gi­sche Wis­sen­schaft sich inso­weit nicht als ein­deu­ti­ger Erkennt­nis­ge­ber erweist, fehlt es den Gerich­ten an der auf bes­se­rer Erkennt­nis beru­hen­den Befug­nis, eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zung der sach­ver­stän­dig bera­ten­den Zulas­sungs­be­hör­de als „falsch“ und „nicht rech­tens“ zu bean­stan­den. Dies ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zum Plan­fest­stel­lungs­recht [1] und ist durch Urteil vom 27.06.2013 [2] auch für die Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Anla­gen­ge­neh­mi­gung aner­kannt worden. 

Die Aner­ken­nung eines behörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums bei der Prü­fung arten­schutz­recht­li­cher Ver­bots­tat­be­stän­de im Rah­men einer immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung schei­tert nicht an einer feh­len­den gesetz­li­chen Grund­la­ge. Zwar gebie­tet Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass die Gerich­te die Ver­wal­tungs­tä­tig­keit in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht grund­sätz­lich voll­stän­dig prü­fen. Doch kann der Gesetz­ge­ber der Ver­wal­tung für bestimm­te Fäl­le einen Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­räu­men und damit anord­nen, dass sich die gericht­li­che Nach­prü­fung auf die Ein­hal­tung der recht­li­chen Gren­zen die­ses Spiel­raums zu beschrän­ken habe [3]. Ob das Gesetz eine sol­che Beur­tei­lungs­er­mäch­ti­gung ent­hält, ist gege­be­nen­falls durch Aus­le­gung der jewei­li­gen Geset­zes­be­stim­mung zu ermit­teln. Dem­ge­gen­über kann es weder der Ver­wal­tung noch den Gerich­ten über­las­sen wer­den, ohne gesetz­li­che Grund­la­ge durch die Annah­me behörd­li­cher Letzt­ent­schei­dungs­rech­te die Gren­zen zwi­schen Geset­zes­bin­dung und grund­sätz­lich umfas­sen­der Rechts­kon­trol­le der Ver­wal­tung zu ver­schie­ben. Die Frei­stel­lung der Rechts­an­wen­dung von gericht­li­cher Kon­trol­le bedarf zudem stets eines hin­rei­chend gewich­ti­gen, am Grund­satz eines wirk­sa­men Rechts­schut­zes aus­ge­rich­te­ten Grun­des [4].

Den gesetz­li­chen Rege­lun­gen, die die Beach­tung der arten­schutz­recht­li­chen Ver­bo­te des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Vor­aus­set­zung für den Erlass fach­pla­nungs­recht­li­cher Plan­fest­stel­lungs­be­schlüs­se und immis­si­ons­schutz­recht­li­cher Anla­gen­ge­neh­mi­gun­gen nor­mie­ren, ist im Wege der Aus­le­gung eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve der Zulas­sungs­be­hör­den zu ent­neh­men. Ursprüng­lich waren der­ar­ti­ge Zulas­sungs­ak­te von der Gel­tung der arten­schutz­recht­li­chen Ver­bo­te weit­ge­hend aus­ge­nom­men; nach § 43 Abs. 4 BNatSchG 2002 gal­ten die Ver­bo­te des § 42 Abs. 1 und 2 BNatSchG 2002 für den Fall, dass die dem Ver­bots­tat­be­stand unter­fal­len­den Hand­lun­gen bei der Aus­füh­rung eines nach § 19 BNatSchG 2002 zuge­las­se­nen Ein­griffs vor­ge­nom­men wur­den, nur inso­weit, als die Schutz­gü­ter der Ver­bots­tat­be­stän­de absicht­lich beein­träch­tigt wur­den. Unter dem Ein­druck des Urteils des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 10.01.2006 – C‑98/​03[5] hob der Gesetz­ge­ber die­se Aus­nah­me­re­ge­lung im Zuge der Novel­lie­rung des Bun­des­na­tur­schutz­ge­set­zes durch das Ände­rungs­ge­setz vom 12.12 2007 [6] auf mit der Fol­ge, dass nun­mehr die Zulas­sungs­be­hör­den die Beach­tung der Ver­bo­te bei der Ver­wirk­li­chung zulas­sungs­be­dürf­ti­ger Vor­ha­ben unein­ge­schränkt gewähr­leis­ten müs­sen. Der Gesetz­ge­ber hat dabei für die Prü­fung, wel­che Anfor­de­run­gen an die Art und den Umfang der arten­schutz­recht­li­chen Bestands­auf­nah­me sowie die Erfas­sung und Bewer­tung der vor­ha­ben­be­ding­ten Ein­wir­kun­gen zu stel­len sind, kei­ne wei­te­ren gesetz­li­chen Vor­ga­ben fest­ge­legt und erst recht kein den Anfor­de­run­gen des Art. 6 Abs. 3 der Habi­tat-Richt­li­nie bzw. des § 34 Abs. 1 BNatSchG ver­gleich­ba­res for­ma­li­sier­tes Ver­fah­ren einer arten­schutz­recht­li­chen Ver­träg­lich­keits­prü­fung vor­ge­se­hen. An einer unter­ge­setz­li­chen Maß­stabs­bil­dung, wie sie in ande­ren Berei­chen des Umwelt­rechts mit­tels Durch­füh­rungs­ver­ord­nun­gen oder norm­kon­kre­ti­sie­ren­der Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten erfolgt ist, fehlt es eben­falls. Damit ver­weist das Gesetz die Behör­den gezielt auf die Erkennt­nis­se der öko­lo­gi­schen Wis­sen­schaft und Pra­xis als Ori­en­tie­rungs­hil­fe. Vor dem Hin­ter­grund, dass öko­lo­gi­sche Fra­ge­stel­lun­gen noch in wei­tem Umfang kei­ne ein­deu­ti­gen, in den ein­schlä­gi­gen Fach­krei­sen all­ge­mein aner­kann­ten Ant­wor­ten gefun­den haben, kann dies nur als Ermäch­ti­gung ver­stan­den wer­den, die arten­schutz­recht­li­che Prü­fung in Wür­di­gung des jewei­li­gen natur­schutz­fach­li­chen Mei­nungs­stan­des eigen­ver­ant­wort­lich vor­zu­neh­men. Damit hat der Gesetz­ge­ber den Zulas­sungs­be­hör­den, soweit aner­kann­te natur­schutz­fach­li­che Maß­stä­be feh­len, eine sach­lich gerecht­fer­tig­te Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ein­ge­räumt, der – man­gels voll­stän­dig deter­mi­nie­ren­der Hand­lungs- und Kon­troll­maß­stä­be – eine Beschrän­kung der gericht­li­chen Kon­trol­le kor­re­spon­diert [7].

Die­ser Aus­le­gung kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, bei straf- oder buß­geld­be­wehr­ten Ver­bo­ten sei kein Raum für eine behörd­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve, weil eine sol­che dem beson­de­ren Bestimmt­heits­er­for­der­nis des Art. 103 Abs. 2 GG zuwi­der­lau­fe. Die Ver­bo­te des § 44 Abs. 1 BNatSchG sind zwar gemäß § 69 Abs. 2 BNatSchG buß­geld- und nach Maß­ga­be von § 71 BNatSchG straf­be­wehrt. Der vor­ge­nann­te Ein­wand ver­kennt aber den ein­ge­schränk­ten Anwen­dungs­be­reich der Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve. Sie bezieht sich nicht auf die Funk­ti­on des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Sank­ti­ons­norm für Hand­lun­gen, die einen der Ver­bots­tat­be­stän­de die­ser Norm erfül­len, son­dern auf des­sen Funk­ti­on als Geneh­mi­gungs- bzw. Plan­fest­stel­lungs­vor­aus­set­zung. Die Zulas­sungs­be­hör­de hat bei der Prü­fung der Ver­bots­tat­be­stän­de eine vor­aus­schau­en­de Risi­ko­er­mitt­lung und ‑bewer­tung zu leis­ten. Dabei wer­den ihr – wie aus­ge­führt – Ein­schät­zun­gen und Beur­tei­lun­gen auch zu Fra­gen abver­langt, die in der Fach­wis­sen­schaft unge­klärt oder umstrit­ten sind. Nur für die­se spe­zi­fi­sche Ver­wal­tungs­auf­ga­be ist die Beur­tei­lungs­er­mäch­ti­gung ein­ge­räumt, die dem­entspre­chend nicht in § 44 Abs. 1 BNatSchG als sol­chem, son­dern in § 44 Abs. 1 BNatSchG in Ver­bin­dung mit den Zulas­sungs­re­ge­lun­gen des Plan­fest­stel­lungs- und Geneh­mi­gungs­recht ihre Grund­la­ge hat.

Soweit die Befürch­tung gehegt wird, dass die Zuer­ken­nung einer Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve im Bereich des Arten­schut­zes die Behör­den dazu ver­lei­te, bereits vor­han­de­ne, wis­sen­schaft­lich gesi­cher­te Maß­stä­be – ins­be­son­de­re auch aner­kann­te öko­lo­gi­sche Bewer­tun­gen und Ein­schät­zun­gen zum Ver­hal­ten des Rot­mi­lans sowie zu den Aus­wir­kun­gen des Betriebs von Wind­ener­gie­an­la­gen auf die­se Art – nicht wei­ter zur Kennt­nis zu neh­men oder aus sach­frem­den Grün­den zu über­ge­hen, lässt dies die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen des Beur­tei­lungs­spiel­raums außer Acht.

Ein der Geneh­mi­gungs­be­hör­de zuge­stan­de­ner natur­schutz­fach­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum kann sich sowohl auf die Erfas­sung des Bestan­des der geschütz­ten Arten als auch auf die Bewer­tung der Risi­ken bezie­hen, denen die­se bei Rea­li­sie­rung des zur Geneh­mi­gung ste­hen­den Vor­ha­bens aus­ge­setzt sind. Für eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ist aber kein Raum, soweit sich für die Bestands­er­fas­sung von Arten, die durch ein immis­si­ons­schutz­recht­lich geneh­mi­gungs­pflich­ti­ges Vor­ha­ben betrof­fen sind, eine bestimm­te Metho­de oder für die Risi­ko­be­wer­tung ein bestimm­ter Maß­stab durch­ge­setzt hat und gegen­tei­li­ge Mei­nun­gen nicht mehr als ver­tret­bar ange­se­hen wer­den kön­nen. Die Behör­de muss also im Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren stets den aktu­el­len Stand der öko­lo­gi­schen Wis­sen­schaft – gege­be­nen­falls durch Ein­ho­lung fach­gut­acht­li­cher Stel­lung­nah­men – ermit­teln und berück­sich­ti­gen. Ob sie die­sem Erfor­der­nis genügt, unter­liegt in einem sich anschlie­ßen­den gericht­li­chen Ver­fah­ren der Über­prü­fung. Die behörd­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve bezieht sich mit­hin nicht gene­rell auf das Arten­schutz­recht als sol­ches, son­dern greift nur dort Platz, wo trotz fort­schrei­ten­der wis­sen­schaft­li­cher Erkennt­nis­se wei­ter­hin ein gegen­sätz­li­cher Mei­nungs­stand fort­be­steht und es an ein­deu­ti­gen öko­lo­gi­schen Erkennt­nis­sen fehlt.

Auch im Umfang ihres Ein­schät­zungs­vor­rangs ist die Behör­de über­dies nicht von gericht­li­cher Kon­trol­le frei­ge­stellt. Der Vor­rang führt zwar zu einer Beschrän­kung gericht­li­cher Kon­troll­dich­te. Das Gericht bleibt aber ver­pflich­tet zu über­prü­fen, ob im Gesamt­ergeb­nis die arten­schutz­recht­li­chen Unter­su­chun­gen sowohl in ihrem metho­di­schen Vor­ge­hen als auch in ihrer Ermitt­lungs­tie­fe aus­reich­ten, um die Behör­de in die Lage zu ver­set­zen, die Vor­aus­set­zun­gen der arten­schutz­recht­li­chen Ver­bots­tat­be­stän­de sach­ge­recht zu prü­fen [8].

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 21. Novem­ber 2013 – 7 C 40.11

  1. grund­le­gend Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07, BVerw­GE 131, 274 = Buch­holz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 6 Rn. 64 ff.[]
  2. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12, NVwZ 2013, 1411 Rn. 14 ff.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 16.05.2007 – 3 C 8.06, BVerw­GE 129, 27 = Buch­holz 418.72 WeinG Nr. 30 Rn. 26 m.w.N[]
  4. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011 – 1 BvR 857/​07, BVerfGE 129, 1, 22[]
  5. Slg. 2006, I‑53[]
  6. BGBl I S. 2873[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011 a.a.O. S. 22 und Kam­mer­be­schluss vom 08.12 2011 – 1 BvR 1932/​08, NVwZ 2012, 694 Rn. 23[]
  8. BVerwG, Urteil vom 27.06.2003 a.a.O. Rn. 16[]