Ein­spei­se­ver­gü­tung für ein Bio­mas­se-Heiz­kraft­werk mit Kraft-Wär­me-Kopp­lungs­an­la­ge

Die dem Betrei­ber nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 zuste­hen­de erhöh­te Ein­spei­se­ver­gü­tung für ein Bio­mas­se-Heiz­kraft­werk mit Kraft-Wär­me-Kopp­lungs­an­la­ge bestimmt sich nicht antei­lig nach der nur in Kraft-Wär­me-Kopp­lung erzeug­ten Leis­tung, son­dern antei­lig nach der Leis­tung der gesam­ten Anla­ge.

Ein­spei­se­ver­gü­tung für ein Bio­mas­se-Heiz­kraft­werk mit Kraft-Wär­me-Kopp­lungs­an­la­ge

Nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 erhöht sich die Ver­gü­tung für Strom, der in Kraft-Wär­me-Kopp­lung nach Maß­ga­be der Anla­ge 3 zum EEG erzeugt wird, bis ein­schließ­lich einer Leis­tung von 500 Kilo­watt um 3,0 Cent pro Kilo­watt­stun­de. Die­ser Bonus ist nach der Vor­schrift des § 18 EEG 2009 zu berech­nen, die gemäß der Über­gangs­re­ge­lung in § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 auch auf Alt­an­la­gen anwend­bar ist [1]. Nach der Sys­te­ma­tik des Geset­zes und den vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Rege­lungs­zwe­cken ist auch der KWK-Bonus für Alt­an­la­gen als eine von der Leis­tung der Anla­ge (§ 18 Abs. 1 EEG 2009) abhän­gi­ge Ver­gü­tung anzu­se­hen und des­halb nach § 18 Abs. 1, 2 EEG 2009 in der von der Beklag­ten vor­ge­nom­me­nen Wei­se zu berech­nen.

§ 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 stellt aller­dings nach dem Wort­laut nur auf eine nicht näher bestimm­te „Leis­tung“ und nicht – wie § 18 Abs. 1 EEG 2009 – auf die „Leis­tung der Anla­ge“ ab. Hier­aus ergibt sich aber nicht, dass im Rah­men des § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 ein von § 18 Abs. 1 EEG 2009 inhalt­lich abwei­chen­der Leis­tungs­be­griff zugrun­de zu legen und des­halb der Bonus – unab­hän­gig von der Leis­tung der Anla­ge – für die in Kraft-Wär­me-Kopp­lung erzeug­te Leis­tung unge­schmä­lert bis zu dem Schwel­len­wert von 500 Kilo­watt zu ent­rich­ten wäre. Denn der unter­schied­li­che Wort­laut von § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 und § 18 Abs. 1 EEG 2009 beruht nicht dar­auf, dass der Gesetz­ge­ber mit Weg­las­sung der Wor­te „der Anla­ge“ einen ande­ren Bezugs­ge­gen­stand für die Leis­tung hät­te wäh­len wol­len. Im Gegen­teil ergibt sich sowohl aus dem Wort­laut der Ver­wei­sung in § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 als auch aus der Geset­zes­sys­te­ma­tik und den vom Gesetz­ge­ber mit dem EEG ver­folg­ten För­der­zie­len, dass er die Höhe des KWK-Bonus auch hier nach den in § 18 EEG 2009 auf­ge­stell­ten all­ge­mei­nen Regeln für die Ver­gü­tungs­be­rech­nung – näm­lich in Abhän­gig­keit von der Leis­tung der Anla­ge – bestim­men woll­te.

Der Gesetz­ge­ber hat auch in ande­ren Bestim­mun­gen des EEG 2009 kei­ne ein­heit­li­che Ter­mi­no­lo­gie ver­wen­det, obwohl in der Sache stets einer der bei­den im Gesetz aus­drück­lich defi­nier­ten Leis­tungs­be­grif­fe (instal­lier­te Leis­tung gemäß § 3 Nr. 6 EEG 2009 oder Bemes­sungs­leis­tung gemäß § 18 Abs. 2 EEG 2009) gemeint sein soll­te. Der in § 3 Nr. 6 EEG 2009 legal defi­nier­te und in § 18 EEG 2009 für die Ver­gü­tungs­vor­schrif­ten modi­fi­zier­te Begriff „Leis­tung der Anla­ge“ wird in meh­re­ren Vor­schrif­ten durch das Wort „Anla­gen­leis­tung“ ersetzt, ohne dass damit inhalt­lich etwas ande­res gemeint wäre. Zudem ver­wen­det auch § 23 Abs. 1, 3 EEG 2009 für die Bestim­mung des Schwel­len­werts – bei gram­ma­ti­ka­lisch iden­ti­schem Normauf­bau wie § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 – nur den Begriff der Leis­tung, ohne hier­durch einen eige­nen Leis­tungs­be­griff oder eine ande­re Ver­gü­tungs­be­rech­nung als in § 18 Abs. 1, 2 EEG 2009 ein­zu­füh­ren [2].

Auch sonst wer­den die Begrif­fe „Leis­tung“ und „Leis­tung der Anla­ge“ in der Begrün­dung zum EEG 2009 durch­gän­gig syn­onym ver­wen­det [3]. Bei Ent­ste­hung von § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 wur­de die Wort­wahl eben­falls nicht näher erläu­tert, obwohl hier­zu jeden­falls dann Anlass bestan­den hät­te, wenn der Gesetz­ge­ber von sei­ner bis­he­ri­gen begriff­li­chen Pra­xis hät­te abwei­chen wol­len. Dage­gen spricht viel­mehr, dass die Norm abwei­chend von der ursprüng­li­chen Kon­zep­ti­on erst in der Emp­feh­lung des Aus­schus­ses für Umwelt, Natur­schutz und Reak­tor­si­cher­heit im Anschluss an die Stel­lung­nah­men von Ver­bän­den als neu ein­zu­fü­gen­der Satz 2 vor­ge­schla­gen und in die­ser Form beschlos­sen wur­de [4]. Gleich­zei­tig wur­de § 66 Abs. 1 Nr. 4a EEG 2009 mit fol­gen­dem Wort­laut ein­ge­fügt: „Für Strom aus Bio­mas­se­an­la­gen, die […] Gas ein­set­zen, erhöht sich die Ver­gü­tung bis ein­schließ­lich einer Anla­gen­leis­tung von 500 Kilo­watt um jeweils 1,0 Cent pro Kilo­watt­stun­de […]“. Auch dies ver­deut­licht die Pra­xis des Gesetz­ge­bers zur syn­ony­men Ver­wen­dung der Begrif­fe. Denn auf den unter­schied­li­chen Wort­laut in den bei­den ansons­ten par­al­lel auf­ge­bau­ten Über­gangs­vor­schrif­ten geht die Begrün­dung nicht ein, son­dern nimmt in bei­den Fäl­len ledig­lich auf die „Leis­tung bis ein­schließ­lich 500 Kilo­watt“ Bezug [5]. Dass in der im Bun­des­ge­setz­blatt ver­öf­fent­lich­ten Fas­sung des § 66 Abs. 1 Nr. 4a EEG 2009 nicht der Begriff der „Anla­gen­leis­tung“ son­dern der Begriff „Leis­tung“ steht, beruht – da es für einen bewuss­ten Wil­lens­akt des Gesetz­ge­bers kei­ne Anhalts­punk­te gibt – auf einem offen­sicht­li­chen Über­tra­gungs­feh­ler bei der Aus­fer­ti­gung des beschlos­se­nen Geset­zes.

Die Berech­nung des in § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 gere­gel­ten KWK-Bonus für Alt­an­la­gen nach § 18 EEG 2009 führt dazu, dass grö­ße­re Alt­an­la­gen, die im Ver­hält­nis zur Gesamt­leis­tung einen gerin­gen Teil der Leis­tung in Kraft-Wär­me-Kopp­lung erzeu­gen, für KWK­Strom eine gerin­ge­re Ver­gü­tung erhal­ten als Bio­mas­se­kraft­wer­ke, die im Ver­hält­nis zur Gesamt­leis­tung mehr Strom in Kraft-Wär­me-Kopp­lung erzeu­gen; dies ent­spricht der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on.

Der Gesetz­ge­ber woll­te einer­seits die Kraft-Wär­me-Kopp­lung durch geziel­te Anrei­ze för­dern. Gleich­zei­tig soll­ten aber klei­ne­re Bio­mas­se­an­la­gen durch die gestaf­fel­te Ver­gü­tung in stär­ke­rem Maße von der För­de­rung pro­fi­tie­ren als gro­ße Anla­gen. Zur Begrün­dung die­ser aus dem EEG 2004 fort­ge­schrie­be­nen Rege­lung wur­de dar­auf ver­wie­sen, dass grö­ße­re Anla­gen einer gerin­ge­ren För­de­rung bedürf­ten, da sie gerin­ge­re Strom­ge­ste­hungs­kos­ten hät­ten [6]. Zudem führ­ten grö­ße­re Bio­mas­se­an­la­gen nach Ansicht des Gesetz­ge­bers wegen der erfor­der­li­chen Trans­port­we­ge zu uner­wünsch­ten Neben­ef­fek­ten; auch feh­le es bei ihnen an geeig­ne­ten Wär­me­sen­ken, um die gewünsch­te effi­zi­en­te Strom­erzeu­gung in Kraft-Wär­me-Kopp­lung in vol­lem Umfang zu errei­chen [7].

Aus die­sem Grund wur­den die Grund­ver­gü­tung im EEG 2009 für neue Bio­mas­se­an­la­gen gestaf­felt und auch der KWK-Bonus nur antei­lig bis ein­schließ­lich einer Leis­tung von 20 Mega­watt gewährt (EEG 2009 Anla­ge 3 Zif­fer I). Außer­dem wur­de für Anla­gen mit einer Leis­tung über fünf Mega­watt schon die Grund­ver­gü­tung über­haupt nur gewährt, soweit der Strom nach Maß­ga­be der Anla­ge 3 erzeugt wur­de [8]. Gro­ße neue Bio­mas­se­an­la­gen, die nur in gerin­gem Umfang Strom in Kraft-Wär­me-Kopp­lung erzeu­gen, soll­ten dem­entspre­chend eben­falls nur in gerin­ge­rem Umfang geför­dert wer­den, weil der­ar­ti­ge Anla­gen weni­ger effi­zi­ent sind. Es ent­spricht des­halb der Gesamt­sys­te­ma­tik der För­de­rung von Bio­mas­se­an­la­gen, inef­fi­zi­en­te Anla­gen in gerin­ge­rem Umfang zu för­dern als effi­zi­en­te. Eben­so ent­spricht es der Sys­te­ma­tik, gro­ße Anla­gen auf­grund des Kos­ten­vor­teils beim Ein­kauf im Ver­hält­nis weni­ger zu för­dern als klei­ne Anla­gen. Das gilt selbst dann, wenn sich die Inves­ti­ti­ons­kos­ten für das Wär­me­netz bei grö­ße­ren Anla­gen nicht in glei­chem Umfang redu­zie­ren soll­ten. Denn es ent­spricht nach den dar­ge­stell­ten Inten­tio­nen dem zu respek­tie­ren­den Wil­len des Gesetz­ge­bers, dass sich die Höhe der För­de­rung nur an einem Teil der Kos­ten ori­en­tie­ren soll­te.

Die im Gesetz dar­über hin­aus vor­ge­se­he­ne unter­schied­li­che För­de­rung von Alt- und Neu­an­la­gen wird damit begrün­det, dass einer­seits Alt­an­la­gen nach der Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers gene­rell bereits unter den bei ihrer Errich­tung bestehen­den Bedin­gun­gen wirt­schaft­lich betrie­ben wer­den konn­ten [9] und des­halb bei ihnen kei­ne Anreiz­funk­ti­on mehr bestand [10]. Ande­rer­seits sah der Gesetz­ge­ber Anlass, die erhöh­ten Sub­strat­kos­ten in begrenz­tem Umfang auch für Bestands­an­la­gen auf­zu­fan­gen, die eine ver­nünf­ti­ge Wär­me­nut­zung betrei­ben. Im Übri­gen hat­te der Gesetz­ge­ber bei der För­de­rung erneu­er­ba­rer Ener­gien auch die Kos­ten­be­las­tung der End­ver­brau­cher im Blick, die spie­gel­bild­lich zur erhöh­ten För­de­rung ent­steht und nicht durch Mit­nah­me­ef­fek­te erhöht wer­den soll. Mit die­sen Inten­tio­nen lässt sich die von der Revi­si­on befür­wor­te­te Maxi­mal­för­de­rung der von § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 erfass­ten Anla­gen nicht ver­ein­ba­ren.

Schließ­lich steht der von der Revi­si­on ver­tre­te­nen Aus­le­gung des Leis­tungs­be­griffs in § 66 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EEG 2009 auch ent­ge­gen, dass hier­mit die Gesamt­an­la­ge fik­tiv in zwei Anla­gen auf­ge­teilt wür­de, von denen ein Teil aus­schließ­lich die (beson­ders zu för­dern­de) Strom­erzeu­gung in Kraft-Wär­me-Kopp­lung beträ­fe und der ande­re Teil aus­schließ­lich die sons­ti­ge Strom­erzeu­gung. Eine tat­säch­li­che Auf­tei­lung von grö­ße­ren Bio­mas­se­an­la­gen zum Zwe­cke der För­der­ma­xi­mie­rung war vom Gesetz­ge­ber jedoch gera­de auch für Alt­an­la­gen nicht erwünscht und führ­te auch mit Blick auf § 19 Abs. 1 EEG 2009 nicht zu einer erhöh­ten För­de­rung [11]. Es wür­de der in die­ser Vor­schrift zum Aus­druck kom­men­den Wer­tung wider­spre­chen, an ande­rer Stel­le Alt­an­la­gen fik­tiv auf­zu­spal­ten, um den KWK-Bonus zu erhö­hen [12].

Die im Gesetz ange­leg­te Ungleich­be­hand­lung von Alt- und Neu­an­la­gen sowie von ver­schie­de­nen Anla­gen je nach ihrer Effi­zi­enz ver­stößt nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG). Dem Gesetz­ge­ber steht ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu, auf wel­che Wei­se er ein als för­der­wür­dig erach­te­tes Ver­hal­ten unter­stüt­zen will. Auch in der Ent­schei­dung dar­über, wel­che Per­so­nen oder Unter­neh­men durch finan­zi­el­le Zuwen­dung des Staa­tes geför­dert wer­den sol­len, ist der Gesetz­ge­ber weit­ge­hend frei. Er ist ledig­lich inso­weit gebun­den, als er die Leis­tung nicht will­kür­lich, das heißt nicht nach unsach­li­chen Gesichts­punk­ten, ver­tei­len darf. Solan­ge die Rege­lung sich nicht auf eine der Lebens­er­fah­rung gera­de­zu wider­spre­chen­de Wür­di­gung der jewei­li­gen Lebens­sach­ver­hal­te stützt und die Grün­de für die Ungleich­be­hand­lung inner­halb eines ver­tret­ba­ren gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zepts auf­ein­an­der abge­stimmt sind, kann die Maß­nah­me ver­fas­sungs­recht­lich nicht bean­stan­det wer­den [13]. In dem so gezo­ge­nen Rah­men hat sich der Gesetz­ge­ber hier gehal­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Juli 2013 – VIII ZR 301/​12

  1. Vollprecht/​Kahl, ZNER 2013, S.19, 24; Schä­fer­hoff in Res­höft [Hrsg.], EEG, 3. Aufl., Anla­ge 3 Rn. 81; Rostankowski/​Vollprecht, in Altrock/​Oschmann/​Theobald [Hrsg.], EEG, 3. Aufl., § 66 Rn. 33, Anla­ge 3 Rn. 118; Vollprecht, IR 2012, S. 349, 350; aA Loibl in Mas­la­ton u.a. [Hrsg.], Bio­gas­an­la­gen im EEG, 3. Aufl., S. 485 ff.; Wal­ter in Mas­la­ton u.a. [Hrsg.], aaO S. 713; Werns­mann, AuR 2008, S. 329, 333[]
  2. vgl. BT-Drucks. 16/​8148, S. 53[]
  3. BT-Drucks. 16/​8148, S. 40[]
  4. BT-Drucks. 16/​9477, S. 11, 30; BTPle­n­Prot. 16/​167, S. 1617748[B][]
  5. BT-Drucks. 16/​9477, S. 18 f., 30[]
  6. so zum EEG 2004 BT-Drucks. 15/​2864, S. 39[]
  7. BT-Drucks. 16/​8393, S. 2, 77[]
  8. BT-Drucks. 16/​8148, S. 56, 77[]
  9. BT-Drucks. 16/​8148, S. 76[]
  10. BR-Drucks. 10/​01/​08 – Beschluss, S. 30; BT-Drucks. 16/​8393, S. 6[]
  11. BT-Drucks. 16/​8148, S. 50 f.[]
  12. Vollprecht/​Kahl, aaO S. 24[]
  13. BVerfGE 110, 274, 293 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 241/​07, WM 2011, 514 Rn. 15 ff.[]