Windkraftanlagen und der richtige Verknüpfungspunkt für die Stromeinspeisung

Die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 ergebende Verpflichtung des Netzbetreibers, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder Grubengas an sein Netz anzuschließen, besteht auch dann nur für den unter gesamtwirtschaftlicher Betrachtung günstigsten Verknüpfungspunkt, wenn dieser Verknüpfungspunkt Bestandteil seines eigenen Netzes ist[1].

Windkraftanlagen und der richtige Verknüpfungspunkt für die Stromeinspeisung

Der Anlagenbetreiber kann bei der Ausübung seines Wahlrechts nach § 5 Abs. 2 EEG 2009 auch den Verknüpfungspunkt wählen, der die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist. Einer solchen Wahl steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegen, wenn die dem Netzbetreiber hierdurch entstehenden Kosten nicht nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt liegen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG sind Netzbetreiber verpflichtet, „Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien (…) unverzüglich vorrangig an der Stelle an ihr Netz anzuschließen (Verknüpfungspunkt), die im Hinblick auf die Spannungsebene geeignet ist und die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist, wenn nicht ein anderes Netz einen wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist“.

Dabei ist zunächst davon auszugehen, welcher Netzverknüpfungspunkt vorliegend im Hinblick auf die Spannungsebene zum Anschluss der Windenergieanlagen geeignet ist und die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist. Dabei kommt es in Anbetracht der in § 5 Abs. 4, § 9 EEG enthaltenen Optimierungs, Verstärkungs- und Ausbaupflicht des Netzbetreibers nicht darauf an, dass dieser Verknüpfungspunkt im Hinblick auf die Netzleistung technisch den Strom aus den von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen nicht ohne weiteres aufnehmen konnte. Ausreichend ist vielmehr, dass die Abnahme des Stroms – wie hier der Fall – durch Optimierung, Verstärkung oder Ausbau des Netzes ermöglicht werden kann.

Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthaltene, an einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung orientierte Ausnahmeregelung ist nicht nur auf diejenigen Fälle anzuwenden, in denen sich der mögliche Alternativanschlusspunkt in einem anderen Netz befindet als der Verknüpfungspunkt mit der kürzesten Entfernung zur Anlage.

In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG verwendete Begriff des „technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkts in einem anderen Netz“ so auszulegen ist, dass dafür auch ein technisch und wirtschaftlich günstigerer Verknüpfungspunkt in demselben Netz in Betracht kommt.

Die bislang hierzu ergangene Rechtsprechung[2] verneint diese Frage ebenso wie Teile der Literatur[3]. Andere Stimmen im Schrifttum sprechen sich für eine Einbeziehung eines anderen möglichen Verknüpfungspunkts innerhalb desselben Netzes aus[4]. Gleiches gilt für die Clearingstelle EEG in ihrer Empfehlung vom 29.09.2011 in dem Verfahren 2011/1.

Der Bundesgerichtshof schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ist über den zu eng gefassten Wortlaut hinaus dahingehend auszulegen, dass auch bei alternativen Anschlusspunkten innerhalb desselben Netzes eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung anzustellen ist. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte der Norm sowie aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anlagenbetreiber beziehungsweise Netzbetreiber.

Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29.03.2000[5] (im Folgenden: EEG 2000) war derjenige Netzbetreiber zum Anschluss der Anlagen sowie zur Abnahme und Vergütung des Stroms verpflichtet, „zu dessen technisch für die Aufnahme geeigneten Netz die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage besteht“. § 10 Abs. 1 EEG 2000 legte die notwendigen Kosten des Anschlusses von Anlagen an den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt dem Anlagenbetreiber auf, während der Netzbetreiber nach § 10 Abs. 2 EEG 2000 die notwendigen Netzausbaukosten zu tragen hatte.

Der Bundesgerichtshof hat erstmals mit Urteil vom 08.10.2003 entschieden[6] und mit Urteil vom 28.11.2007 bestätigt[7], dass für die Anwendung des Begriffs der kürzesten Entfernung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 nicht allein die räumlichen Gegebenheiten maßgeblich sind. Für die Bestimmung, welches Netz und welcher Verknüpfungspunkt bei mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten zu den Anlagen des Energieerzeugers die „kürzeste Entfernung“ aufweisen, kommt es maßgeblich darauf an, bei welchem der möglichen Anschlüsse die geringsten Gesamtkosten für die Herstellung des Anschlusses und für die Durchführung der Stromeinspeisung zu erwarten sind. Dies hat seinen Grund darin, dass der Gesetzgeber den Gesamtaufwand für die Einspeisung des aus Erneuerbaren Energien erzeugten Stroms minimieren wollte.

Der Gesetzgeber hat diesen Leitgedanken auch bei der Neufassung des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21.07.2004[8] (im Folgenden: EEG 2004) ausdrücklich berücksichtigt. Die relevanten Regelungen wurden zwar zur besseren Verständlichkeit auf mehrere Vorschriften aufgeteilt[9], inhaltlich aber nicht geändert. Die Anschluss- und Abnahmepflicht des Netzbetreibers traf nunmehr nach § 4 Abs. 2 EEG 2004 den Netzbetreiber, „zu dessen technisch für die Aufnahme geeigneten Netz die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage besteht, wenn nicht ein anderes Netz einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist“. Die Kostentragungspflicht des Anlagenbetreibers für die notwendigen Kosten des Anschlusses der Anlagen an den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt war in § 13 Abs. 1 EEG 2004, diejenige des Netzbetreibers für die Kosten des Netzausbaus in § 13 Abs. 2 EEG 2004 enthalten.

In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu[10]:

„Neu in [§ 4 Abs. 2] Satz 1 eingefügt ist der letzte Halbsatz, ohne dass damit eine Änderung in der Sache bezweckt ist. Im Schrifttum ist anerkannt, dass es dann nicht auf die kürzeste Entfernung zwischen Anlage und Netz ankommt, wenn ein Anschluss an einem anderen Verknüpfungspunkt desselben Netzes oder an einem anderen Netz mit geringeren volkswirtschaftlichen Gesamtkosten verbunden ist. Diesem Leitgedanken der Minimierung der gesamtwirtschaftlichen Kosten schließt sich der Gesetzgeber ausdrücklich an, weil es der Intention des ErneuerbareEnergienGesetzes entspricht, die gesamtwirtschaftlichen Kosten so gering wie möglich zu halten.“

Bezugnehmend hierauf hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung fortgeführt und mit Urteil vom 18.07.2007[11] entschieden, dass es auf die in § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 genannte „kürzeste Entfernung“ ausnahmsweise dann nicht ankommt, wenn entweder ein anderes Netz oder dasselbe Netz einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweisen. Zur Ermittlung des richtigen Verknüpfungspunkts ist ein Kostenvergleich durchzuführen, bei dem – losgelöst von der jeweiligen Kostentragungspflicht – die Gesamtkosten miteinander zu vergleichen sind, die bei den verschiedenen Ausführungsmöglichkeiten für den Anschluss der betreffenden Anlage sowie für den Netzausbau anfallen.

An dem beschriebenen Willen des Gesetzgebers, eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung auch innerhalb desselben Netzes zu ermöglichen, hat sich durch die Novellierung des EEGRechts zum Jahr 2009 nichts geändert. Dies ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mit der erforderlichen Deutlichkeit aus den Gesetzgebungsmaterialien.

Der Referentenentwurf des Bundesumweltministeriums zum EEG[12] sah vor, § 5 Abs. 1 wie folgt zu fassen:

„Netzbetreiber sind verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien (…) unverzüglich vorrangig an der Stelle an ihr Netz anzuschließen (Verknüpfungspunkt), die im Hinblick auf die Spannung geeignet ist und die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist“.

In der Begründung wurde ausgeführt, nach der Neufassung solle nicht mehr der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt entscheidend sein. Die bisherige Regelung habe zu Unsicherheiten darüber geführt, wo sich dieser Punkt befinde, und eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten ausgelöst. Zukünftig bestehe grundsätzlich ein Anspruch auf Anschluss an der Stelle des Netzes, die die kürzeste Distanz zur Anlage aufweise. Auf die Frage, wie geeignet der Verknüpfungspunkt im Hinblick auf wirtschaftliche Aspekte sei, komme es zukünftig nicht mehr an. Im Gegenzug habe der Netzbetreiber nach § 5 Absatz 3 EEG das Recht, dem Anlagenbetreiber einen anderen als den in Absatz 1 festgelegten nächsten Verknüpfungspunkt zuzuweisen.

Diese Sichtweise wurde ausweislich der späteren Begründung des Regierungsentwurfs[13] wie folgt revidiert:

„§ 5 regelt die früher in § 4 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz geregelte Anschlusspflicht sowie deren Voraussetzungen. Für die bislang mit der Anschlusspflicht gemeinsam geregelten Pflichten zur Abnahme, Übertragung, und Verteilung des Stroms aus Erneuerbaren Energien wird mit § 8 eine eigene Regelung geschaffen. Ziel der Aufteilung der Regelungen in mehrere Paragraphen ist vor allem die Schaffung eines anwenderfreundlichen Gesetzes mit übersichtlicheren Vorschriften. (…)
Zu Absatz 1
Absatz 1 statuiert die Pflicht, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien (…) vorrangig anzuschließen. Der vorrangige Anschluss muss unverzüglich vorgenommen werden. (…) Grundsätzlich ist der Netzbetreiber nach wie vor verpflichtet, die Anlage an dem Punkt an das Netz anzuschließen, der im Hinblick auf die Spannungsebene geeignet ist und in der Luftlinie die kürzeste Distanz zu der Anlage aufweist. Der wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt ist wie nach altem Recht zu bestimmen. Dafür ist in einem gesamtwirtschaftlichen Kostenvergleich durchzuführen, bei dem losgelöst von der Kostentragungspflicht die Gesamtkosten miteinander zu vergleichen sind, die bei den verschiedenen Ausführungsmöglichkeiten für den Anschluss der betreffenden Anlagen sowie für den Netzausbau anfallen würden (so auch BGH 8. Zivilsenat, vom 18.07.2007, Az. VIII ZR 288/05). (…)“

Festzuhalten ist daher zunächst, dass weder in der Einzelbegründung zu § 5 EEG noch in dem vorangestellten Abschnitt, der die wesentlichen Änderungen gegenüber dem EEG 2004 darstellt[14], eine teilweise Änderung der Maßgeblichkeit der gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise bei Ermittlung des geschuldeten Verknüpfungspunkts erwähnt wird. Vielmehr geht die Begründung davon aus, der Netzbetreiber sei grundsätzlich „nach wie vor“ zum Anschluss an den nächsten Verknüpfungspunkt verpflichtet; der wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt sei „wie nach altem Recht“ zu bestimmen. Hierdurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage nicht ändern wollte[15]. Dies wird bestätigt durch den Verweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.07.2007[16]. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof auch andere Verknüpfungspunkte im selben Netz des Netzbetreibers in die gesamtwirtschaftliche Betrachtung einbezogen. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung auf diese Entscheidung vorbehaltlos Bezug genommen hätte, wenn er deren Inhalt nur teilweise hätte übernehmen wollen.

Zwr fehlt ein ausdrücklicher Hinweis des Gesetzgebers auf eine Einbeziehung von Anschlussalternativen im selben Netz – wie er in der BundestagsDrucksache 15/2864, Seite 33 enthalten war – für § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe an dem bisherigen Verständnis etwas ändern wollen. Vielmehr gilt im Gegenteil, dass die Bezugnahme auf das bisher geltende Recht eine Wiederholung des ausdrücklichen Hinweises aus der BundestagsDrucksache 15/2864 entbehrlich machte. Hätte der Gesetzgeber eine Änderung gewollt, hätte er dies – wie die Begründung des Referentenentwurfs zeigt – explizit ausgeführt.

Der Verweis des Gesetzgebers auf die bisherige Rechtslage[13] sowie auf die BGH-Entscheidung vom 18.07.2007[16] lässt sich auch nicht darauf reduzieren, dass damit nur eine Aussage zur Art und Weise der Ermittlung des günstigsten Verknüpfungspunkts getroffen sei, nicht aber zu der Frage, ob dessen Ermittlung auch im selben Netz erforderlich sei, so dass die gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise weiter gelten solle, aber auf das Verhältnis verschiedener Netze beschränkt sei. Hierbei wird verkannt, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang der Gesetzesbegründung – wie bereits dargestellt – kein Änderungswille des Gesetzgebers ergibt. Der Gesetzgeber nimmt auch an anderen Stellen der Gesetzesbegründung durchaus auf die – der früheren Rechtsprechung zugrunde liegende – gesamtwirtschaftliche Optimierung Bezug, ohne jedoch auch nur ansatzweise erkennen zu lassen, dass diese nur im Verhältnis verschiedener Netze gelten sollte[17]. Besonders deutlich wird dies bei § 13 Abs. 1 EEG, der auf § 5 Abs. 1 EEG verweist. Hierzu führt der Gesetzgeber aus[18], die Vorschrift gebe den Wortlaut von § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 wieder. Die Altfassung des § 13 enthielt jedoch noch die Formulierung des „technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt[s] des Netzes“, ohne zwischen dem Netz mit der kürzesten Entfernung und einem anderen Netz zu differenzieren.

Dies kann auch nicht deswegen anders gesehen werden, weil § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG eine Regelung des Verknüpfungspunkts enthalte, wohingegen § 4 Abs. 2 EEG 2004 lediglich den verpflichteten Netzbetreiber bestimmt habe[19]. Auch nach der früheren Regelung ging es letztlich darum, über die Bestimmung des anschlusspflichtigen Netzbetreibers den konkreten Verknüpfungspunkt zu lokalisieren, an dem die Anlage angeschlossen werden musste. Die lediglich sprachliche Umstellung lässt keinen Rückschluss auf eine beabsichtigte inhaltliche Änderung zu.

Ein Wille des Gesetzgebers zur Einschränkung der gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass er in § 5 Abs. 2 EEG die Formulierung „einen anderen Verknüpfungspunkt dieses oder eines anderen […] Netzes“ gewählt hat. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass die isolierte Nennung eines „anderen Netzes“ in § 5 Abs. 1 EEG Verknüpfungspunkte in demselben Netz tatsächlich ausgeschlossen sein sollen; es handelt sich vielmehr lediglich um ein offensichtliches gesetzgeberisches Versehen[20]. Hinzu kommt, dass der Begriff des Netzes im EEG 2009 ohnehin nicht widerspruchsfrei verwendet wird. Unter Zugrundelegung der Definition des § 3 Nr. 7 EEG gibt es im gesamten Geltungsbereich des EEG nur ein einziges Netz; die Unterscheidung zwischen „diesem“ und einem „anderen“ Netz würde sich damit erübrigen[21].

Letztlich vermögen auch die parlamentarischen Vorgänge im Rahmen der Entstehung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28.07.2011[22], durch welches das EEG geändert wurde, einen Willen des Gesetzgebers zur Beschränkung der gesamtwirtschaftlichen Betrachtung auf Verknüpfungspunkte in verschiedenen Netzen nicht zu belegen. Zwar hat sich der Vorschlag des Bundesrats, § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG im Zuge der Gesetzesnovellierung um die Formulierung „dieses oder“ [ein anderes Netz einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist] zu ergänzen[23], nicht durchgesetzt. Die Ablehnung des Vorschlags wurde wie folgt begründet[24]:

„Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu.

Die Bestimmung zum Netzverknüpfungspunkt wurde zuletzt in der Novelle des EEG 2009 geändert. Diese Änderung hat erhebliche Rechtsunsicherheit verursacht, die gegenwärtig schrittweise durch die Rechtsprechung aufgelöst wird. Angesichts der bereits vorliegenden Urteile ist damit zu rechnen, dass die Frage kurzfristig höchstrichterlich entschieden wird. Eine erneute Rechtsänderung würde vor diesem Hintergrund zu neuer Rechtsunsicherheit für Netzbetreiber und Anlagenbetreiber führen und könnte neue Gerichtsverfahren produzieren.

Gleichzeitig weist die Bundesregierung darauf hin, dass dem Netzbetreiber unabhängig von der Auslegung des § 5 Absatz 1 EEG nach § 5 Absatz 3 das Recht zusteht, dem Anlagenbetreiber einen abweichenden Netzverknüpfungspunkt zuzuweisen. So kann er die gesamtwirtschaftlichen Kosten reduzieren, soweit er dies als erforderlich ansieht.“

Diese Begründung zeigt jedoch nur, dass der Gesetzgeber einer höchstrichterlichen Entscheidung zu der aufgeworfenen Frage nicht vorgreifen will. Ein sicherer Rückschluss darauf, dass der Gesetzgeber mit § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG tatsächlich eine Einschränkung vornehmen wollte, kann ihr nicht entnommen werden.

Die Regelungen in § 5 Abs. 3, § 13 Abs. 2 EEG sprechen nicht gegen, sondern für eine weite Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG. Denn nur wenn bei der Bestimmung des maßgeblichen Verknüpfungspunkts eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung auch im selben Netz anzustellen ist, wird gewährleistet, dass sowohl alle Anlagenbetreiber als auch alle Netzbetreiber hinsichtlich der ihnen entstehenden Kosten gleichbehandelt werden.

Das in § 5 Abs. 3 EEG enthaltene Zuweisungsrecht schützt den Netzbetreiber davor, die Anlage an dem in der Luftlinie nächstgelegenen Verknüpfungspunkt anschließen zu müssen, auch wenn dieser gesamtwirtschaftlich teurer ist als ein weiter entfernt liegender Verknüpfungspunkt desselben Netzes. Der Netzbetreiber muss allerdings im Gegenzug die sich aus dieser Zuweisung für den Anlagenbetreiber im Vergleich zu dem Anschluss an dem nächstgelegenen Verknüpfungspunkt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ergebenen Mehrkosten tragen (§ 13 Abs. 2 EEG). Dennoch wird durch dieses Zuweisungsrecht gewährleistet, dass im Regelfall der gesamtwirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt gewählt werden wird, weil davon ausgegangen werden kann, dass die Netzbetreiber wirtschaftlich vernünftig handeln. Sind die bei Anschluss an einem anderen Verknüpfungspunkt anfallenden Gesamtkosten geringer als diejenigen, die ein Anschluss der Anlage an dem nächstgelegenen Verknüpfungspunkt verursachen würde, erweist sich die Ausübung des Wahlrechts durch den Netzbetreiber selbst unter Berücksichtigung der korrespondierenden Erstattungspflicht aus § 13 Abs. 2 EEG als vorteilhaft. Das Ziel, den Gesamtaufwand für die Einspeisung des aus Erneuerbaren Energien erzeugten Stroms zu minimieren, kann damit auch ohne eine weite Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erreicht werden[25].

Bei der Sichtweise des Berufungsgerichts bleibt jedoch unberücksichtigt, dass eine allein am Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG orientierte Auslegung (bei Ausblendung des Wahlrechts nach § 5 Abs. 2 EEG) zu einer Privilegierung derjenigen Anlagenbetreiber führen würde, bei denen der Anschluss an dem nächstgelegenen Netzverknüpfungspunkt gesamtwirtschaftlich teurer wäre als der Anschluss an einem anderen Verknüpfungspunkt im selben Netz. Diese müssten nur die Kosten selbst tragen, die für einen Anschluss an dem nächstgelegenen Punkt entstünden, und bekämen die darüber hinausgehenden Kosten für den Anschluss an dem weiter entfernten, aber gesamtwirtschaftlich günstigeren Anschlusspunkt über § 13 Abs. 2 EEG ersetzt, wenn der Netzbetreiber – der wirtschaftlichen Vernunft gehorchend – ihnen den weiter entfernten, aber insgesamt wirtschaftlich günstigeren Punkt zuwiese. Die Anlagenbetreiber, bei denen der gesamtwirtschaftlich günstigste Punkt in einem anderen Netz liegt als derjenige der kürzesten Entfernung, hätten hingegen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG nur einen Anspruch auf Anschluss an dem wirtschaftlich günstigsten Punkt und müssten die Anschlusskosten für diesen – weiter entfernten – Punkt gemäß § 13 Abs. 1 EEG selbst tragen.

Umgekehrt betrachtet würden die Netzbetreiber, in deren Netz sowohl der gesamtwirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt als auch derjenige mit der kürzesten Entfernung zur Anlage liegt, gegenüber anderen Netzbetreibern benachteiligt, bei denen die zuletzt genannte Voraussetzung nicht gegeben ist. Erstere müssten dem Anlagenbetreiber gemäß § 13 Abs. 2 EEG die Kosten erstatten, die über diejenigen des Anschlusses am nächstgelegenen Verknüpfungspunkt hinausgehen, wohingegen der Betreiber eines entfernteren Netzes lediglich zum Anschluss an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Punkt verpflichtet ist.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine derartige Ungleichbehandlung gewollt haben könnte; insbesondere sind sachliche Gründe für diese Differenzierung nicht erkennbar.

Kommt es daher auch im Rahmen des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG darauf an, bei welchem der möglichen Anschlüsse die geringsten Gesamtkosten für die Herstellung des Anschlusses und für die Durchführung der Stromeinspeisung zu erwarten sind, so hätte es vorliegend einer näheren Aufklärung der zwischen den Parteien streitigen Anschlusskosten der verschiedenen Alternativen bedurft. Daran fehlt es.

Nach § 5 Abs. 2 EEG hat der Anlagenbetreiber das Recht, „einen anderen Verknüpfungspunkt dieses oder eines anderen im Hinblick auf die Spannungsebene geeigneten Netzes zu wählen“. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass das Wahlrecht einzig durch die Geeignetheit des Netzes mit Blick auf die Spannungsebene eingeschränkt werde, die Ausübung des Wahlrechts aber nicht rechtsmissbräuchlich sein dürfe[13].

Angesichts dessen stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG zu § 5 Abs. 1 EEG steht. Der Anlagenbetreiber wird seine Anlage in aller Regel an dem für ihn nächstgelegenen und damit aus seiner Sicht (vgl. § 13 Abs. 1 EEG) günstigsten Verknüpfungspunkt anschließen wollen. Sollte er hierauf gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG keinen Anspruch haben, ist zu klären, ob er den von ihm gewünschten nächstgelegenen Punkt nach § 5 Abs. 2 EEG wählen kann. Dies gilt umso mehr, als eine Vorschrift wie § 13 Abs. 2 EEG, der dem Netzbetreiber die durch die Ausübung seines Wahlrechts nach § 5 Abs. 3 EEG für den Anlagenbetreiber entstehenden Mehrkosten auferlegt, im umgekehrten Verhältnis nicht existiert. Der Anlagenbetreiber muss also nicht die Mehrkosten tragen, die sich aus der Ausübung seines Wahlrechts für den Netzbetreiber ergeben.

Die Beantwortung der aufgezeigten Frage ist streitig.

Eine Ansicht erlaubt dem Anlagenbetreiber die Wahl auch des nächstgelegenen Punkts und sieht die Grenze des Rechtsmissbrauchs erst erreicht, wenn der Anlagenbetreiber seine Auswahl so trifft, dass bei gleichen Anschlusskosten beim gewählten Netzbetreiber hohe Netzverstärkungs- und Netzausbaukosten anfallen, während der nicht ausgewählte Netzbetreiber nur geringe Aufwendungen zu tragen hätte. Der Anlagenbetreiber soll hingegen nicht rechtsmissbräuchlich handeln, wenn die Wahl für ihn zu geringeren Anschlusskosten führt, für den Netzbetreiber aber mit höheren Kosten der Kapazitätserweiterung verbunden ist[26].

Eine andere Ansicht hält die Ausübung des Wahlrechts schon immer dann für rechtsmissbräuchlich, wenn die Auswahl zu höheren Netzausbaukosten führt, als sie der gesamtwirtschaftlich günstigste Netzverknüpfungspunkt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erfordert hätte[27].

Vermittelnd hierzu wird vertreten, dass Rechtsmissbrauch vorliege, wenn durch die Ausübung des Wahlrechts dem Netzbetreiber nicht nur unerhebliche Mehrkosten entstehen[28].

Eine vierte Ansicht wählt einen anderen Ansatz. Sie knüpft nicht an die rechtsmissbräuchliche Ausübung des Wahlrechts an, sondern an die vorhandenen Wahlmöglichkeiten und geht davon aus, dass das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG sich schon nicht auf den räumlich nächstgelegenen Verknüpfungspunkt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erstreckt[29].

Gegen die beiden erstgenannten Ansichten spricht bereits, dass sie dazu führen, dass entweder § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG oder § 5 Abs. 2 EEG keinen nennenswerten Anwendungsbereich hätten[30].

Wäre das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG weit zu verstehen (abgesehen von dem praktisch wenig relevanten Fall, dass bei gleichen Anschlusskosten des Anlagenbetreibers der Netzbetreiber gewählt wird, der im Vergleich zu dem anderen Netzbetreiber deutlich höhere Ausbaukosten hätte), dann wäre die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthaltene Anschlussvariante des technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkts faktisch bedeutungslos[31]. Sie käme nur dann zur Anwendung, wenn der Anlagenbetreiber sein Wahlrecht nicht ausübt. Der Anlagenbetreiber würde in der Praxis immer den für ihn günstigsten, d.h. in der Regel nächstgelegenen Anschlusspunkt wählen; ein Rechtsmissbrauch läge fast nie vor. Ist umgekehrt bereits jede Wahl eines Verknüpfungspunkts rechtsmissbräuchlich, die höhere Kosten verursacht als der gesamtwirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt, hätte – worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist – § 5 Abs. 2 EEG keinen eigenständigen Regelungsgehalt, denn die Wahl eines von § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG abweichenden Anschlusspunkts wäre nie zulässig.

Auch die Auffassung, das Wahlrecht des Anlagenbetreibers erstrecke sich nicht auf den in der Luftlinie nächstgelegenen Verknüpfungspunkt, vermag nicht zu überzeugen. Sie steht noch zu sehr unter dem Eindruck des Referentenentwurfs für das EEG, der in § 5 Abs. 1 von der gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise abrückte und den Verknüpfungspunkt für allein maßgeblich hielt, der die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufwies. Hier konnte sich das in § 5 Abs. 2 enthaltene Recht des Anlagenbetreibers, einen „anderen“ Punkt zu wählen, nicht auf den nächstgelegenen Punkt im Sinne des § 5 Abs. 1 EEG beziehen. Die Gesetz gewordene Fassung stellt jedoch in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG nicht zwingend auf den in der Luftlinie nächstgelegenen Punkt ab, sondern – wenn auch im Rahmen einer Ausnahmevorschrift, deren Voraussetzungen der Netzbetreiber darlegen und beweisen muss – auf den gesamtwirtschaftlich günstigsten Punkt. Ist dieser Punkt nicht derjenige, der in der Luftlinie die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlagen aufweist, dann ist der nächstgelegene Punkt ein „anderer“ Punkt als der sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ergebende gesetzliche Verknüpfungspunkt und kann daher auch nach § 5 Abs. 2 EEG gewählt werden.

Insofern schließt sich der Bundesgerichtshof der Ansicht an, nach der sich das Wahlrecht des Anlagenbetreibers auch auf den nächstgelegenen Verknüpfungspunkt erstreckt, sofern dieser nicht bereits nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG geschuldet ist, und eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Wahlrechts schon dann annimmt, wenn die hierdurch dem Netzbetreiber entstehenden Kosten nicht nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt liegen.

Diese Lösung vermag die Interessen des Anlagenbetreibers und die der stromnutzenden und bezahlenden Allgemeinheit sinnvoll auszugleichen. Sofern der Anlagenbetreiber einen Punkt wählen kann, der deutlich höhere Kosten verursacht als der gesamtwirtschaftlich günstigste Punkt, würde der wirtschaftlich denkende Netzbetreiber seinerseits das Zuweisungsrecht des § 5 Abs. 3 EEG ausüben und seinerseits den gesamtwirtschaftlich günstigsten Punkt wählen, auch wenn dies zur Folge hat, dass er nach § 13 Abs. 2 EEG dem Anlagenbetreiber zum Ersatz der gegenüber der von ihm favorisierten Anschlussvariante entstehenden Mehrkosten verpflichtet ist. Die Folgen hätten wegen der dem Netzbetreiber möglichen Umlegung seiner Kosten[32] die Stromkunden zu tragen. Hiermit werden dem Anlagenbetreiber Manipulationsmöglichkeiten eröffnet. Er kann durch geschickte Ausübung seines Wahlrechts die Ausübung des Zuweisungsrechts des Netzbetreibers „provozieren“ und so seine Kosten zu Lasten der Allgemeinheit senken. Dies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Darf hingegen der Anlagenbetreiber sein Wahlrecht nur dahingehend ausüben, dass sich die Gesamtkosten nicht in erheblicher Weise erhöhen, sind die sich hieraus ergebenden nachteiligen Konsequenzen für die Stromkunden begrenzt und einer möglichen Manipulation vorgebeugt.

Wann die für die Annahme einer Rechtsmissbräuchlichkeit maßgebliche Grenze der erheblichen Mehrkosten erreicht ist, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls wenn vorliegend – was die Beklagte unter Beweisantritt behauptet – dem Gesamtaufwand für den Anschluss der Windenergieanlagen an das Umspannwerk S. in Höhe von 854.000 € ein Gesamtaufwand für den Anschluss an den Netzverknüpfungspunkt „F. H. “ von mindestens 1.356.000 € (d.h. Mehrkosten von knapp 60 %) gegenübersteht, kann nicht mehr von einer nur unerheblichen Kostensteigerung ausgegangen werden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Oktober 2012 – VIII ZR 362/11 –

  1. im Anschluss an BGH, Urteile vom 18.07.2007 – VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896; vom 01.10.2008 – VIII ZR 21/07, WM 2009, 184[]
  2. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.2011 – I-17 U 157/10; LG Duisburg, Urteil vom 06.08.2010 – 2 O 310/09; LG Braunschweig, Urteil vom 13.02.2012 – 4 O 1614/11 [200], LG Flensburg, Beschluss vom 18.04.2012 – 9 O 3/12 sowie LG Arnsberg, Urteile vom 06.05.2010 – I4 O 434/09, und vom 07.10.2010 – I4 O 72/10 [alle nicht veröffentlicht], sowie den beiden letztgenannten Urteilen nachfolgend OLG Hamm, Urteile vom 03.05.2011 – I21 U 94/10, und vom 14.06.2011 – I21 U 163/10 [ebenfalls nicht veröffentlicht, vgl. hierzu VIII ZR 193/11 und VIII ZR 267/11][]
  3. Reshöft/Bönning, EEG, 3. Aufl., § 5 Rn. 24 ff.; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, Biogasanlagen im EEG, 2. Aufl., S. 287, 292 ff.; Herrmann/Gottwald, BIOGAS Journal 2011, 110, 112; Reshöft/Sellmann, ET 2009, 139, 141; Fischer/Neusüß, ZNER 2012, 53 ff.; Valentin, ET 2009, 68, 69 f.[]
  4. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl., § 5 Rn. 27, 53, 58; BDEW, Energie-Info, Fragen und Antworten zum EEG 2009 – Netzanschluss und Netzausbau, 2. Aufl., S. 12 f.; Frenz/Müggenborg/Cosack, EEG, 2010, § 5 Rn. 44 f.; Salje, EEG 2012, 6. Aufl., § 5 Rn. 16 [analoge Anwendung]; Weißenborn in Böhmer/Weißenborn, Erneuerbare Energien – Perspektiven für die Stromerzeugung, 2. Aufl., S. 261, 271 f.[]
  5. BGBl. I S. 305[]
  6. BGH, Urteil vom 08.10.2003 – VIII ZR 165/01, WM 2004, 742 unter II 2 b[]
  7. BGH, Urteil vom 28.11.2007 – VIII ZR 306/04, WM 2008, 1040 Rn. 12[]
  8. BGBl. I S.1918[]
  9. vgl. BT-Drucks. 15/2864, S. 31[]
  10. BT-Drucks. 15/2864, S. 33[]
  11. BGH, Urteil vom 18.07.2007 – VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896 Rn. 25; bestätigt durch BGH, Urteil vom 01.10.2008 – VIII ZR 21/07, WM 2009, 184 Rn. 11 f.[]
  12. Stand: 9./10.10.2007[]
  13. BT-Drucks. 16/8148, S. 41[][][]
  14. vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 28 f.[]
  15. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 58[]
  16. BGH, Urteil vom 18.07.2007 – VIII ZR 288/05[][]
  17. z.B. BT-Drucks. 16/8148, S. 42[]
  18. BT-Drucks. 16/8148, S. 48[]
  19. aA Reshöft/Bönning, aaO Rn 26; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO S. 292[]
  20. aA Herrmann/Gottwald, aaO; Valentin, aaO S. 70; Fischer/Neusüß, aaO S. 55; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO S. 292 f.[]
  21. vgl. hierzu die Empfehlung der Clearingstelle EEG, aaO S.20 f., 26[]
  22. BGBl. I S. 1634[]
  23. BT-Drucks. 17/6247, S. 14[]
  24. BT-Drucks. 17/6247, S. 29[]
  25. vgl. Reshöft/Bönning, aaO; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO, S. 293; Valentin, aaO, Herrmann/Gottwald, aaO; Fischer/Neusüß, aaO S. 55 f.[]
  26. Reshöft/Bönning, aaO Rn. 32, 35; wohl auch Salje, EEG, 5. Aufl., § 5 Rn. 48 f. sowie Frenz/Müggenborg/Cosack, aaO Rn. 64[]
  27. vgl. BDEW, Energie-Info, aaO S. 8[]
  28. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 72 ff.; vgl. BDEW, EnergieInfo, aaO [Umstände des Einzelfalls][]
  29. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 73; BDEW, EnergieInfo, aaO S. 9; Empfehlung der Clearingstelle EEG, aaO S. 54[]
  30. vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urteil vom 16.03.2005 – VIII ZR 25/04, WM 2005, 1627 unter II 1 a bb (2) (a) []
  31. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO; BDEW, EnergieInfo, aaO S. 8 f.[]
  32. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 14; Reshöft/Schäfermeier, aaO, § 14 Rn. 10[]