Windkraftanlagen und der richtige Verknüpfungspunkt für die Stromeinspeisung

Die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 ergebende Verpflich­tung des Net­z­be­treibers, Anla­gen zur Erzeu­gung von Strom aus Erneuer­baren Energien oder Gruben­gas an sein Netz anzuschließen, beste­ht auch dann nur für den unter gesamtwirtschaftlich­er Betra­ch­tung gün­stig­sten Verknüp­fungspunkt, wenn dieser Verknüp­fungspunkt Bestandteil seines eige­nen Net­zes ist1.

Windkraftanlagen und der richtige Verknüpfungspunkt für die Stromeinspeisung

Der Anla­gen­be­treiber kann bei der Ausübung seines Wahlrechts nach § 5 Abs. 2 EEG 2009 auch den Verknüp­fungspunkt wählen, der die in der Luftlin­ie kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage aufweist. Ein­er solchen Wahl ste­ht der Ein­wand des Rechtsmiss­brauchs (§ 242 BGB) ent­ge­gen, wenn die dem Net­z­be­treiber hier­durch entste­hen­den Kosten nicht nur uner­he­blich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich gün­stig­sten Verknüp­fungspunkt liegen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG sind Net­z­be­treiber verpflichtet, “Anla­gen zur Erzeu­gung von Strom aus Erneuer­baren Energien (…) unverzüglich vor­rangig an der Stelle an ihr Netz anzuschließen (Verknüp­fungspunkt), die im Hin­blick auf die Span­nungsebene geeignet ist und die in der Luftlin­ie kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage aufweist, wenn nicht ein anderes Netz einen wirtschaftlich gün­stigeren Verknüp­fungspunkt aufweist”.

Dabei ist zunächst davon auszuge­hen, welch­er Net­zverknüp­fungspunkt vor­liegend im Hin­blick auf die Span­nungsebene zum Anschluss der Winden­ergiean­la­gen geeignet ist und die in der Luftlin­ie kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage aufweist. Dabei kommt es in Anbe­tra­cht der in § 5 Abs. 4, § 9 EEG enthal­te­nen Opti­mierungs, Ver­stärkungs- und Aus­baupflicht des Net­z­be­treibers nicht darauf an, dass dieser Verknüp­fungspunkt im Hin­blick auf die Net­zleis­tung tech­nisch den Strom aus den von der Klägerin geplanten Winden­ergiean­la­gen nicht ohne weit­eres aufnehmen kon­nte. Aus­re­ichend ist vielmehr, dass die Abnahme des Stroms — wie hier der Fall — durch Opti­mierung, Ver­stärkung oder Aus­bau des Net­zes ermöglicht wer­den kann.

Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthal­tene, an ein­er gesamtwirtschaftlichen Betra­ch­tung ori­en­tierte Aus­nah­meregelung ist nicht nur auf diejeni­gen Fälle anzuwen­den, in denen sich der mögliche Alter­na­ti­van­schlusspunkt in einem anderen Netz befind­et als der Verknüp­fungspunkt mit der kürzesten Ent­fer­nung zur Anlage.

In Recht­sprechung und Lit­er­atur ist stre­it­ig, ob der in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ver­wen­dete Begriff des “tech­nisch und wirtschaftlich gün­stigeren Verknüp­fungspunk­ts in einem anderen Netz” so auszule­gen ist, dass dafür auch ein tech­nisch und wirtschaftlich gün­stiger­er Verknüp­fungspunkt in dem­sel­ben Netz in Betra­cht kommt.

Die bis­lang hierzu ergan­gene Recht­sprechung2 verneint diese Frage eben­so wie Teile der Lit­er­atur3. Andere Stim­men im Schrift­tum sprechen sich für eine Ein­beziehung eines anderen möglichen Verknüp­fungspunk­ts inner­halb des­sel­ben Net­zes aus4. Gle­ich­es gilt für die Clear­ing­stelle EEG in ihrer Empfehlung vom 29.09.2011 in dem Ver­fahren 2011/1.

Der Bun­des­gericht­shof schließt sich der zulet­zt genan­nten Ansicht an. § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ist über den zu eng gefassten Wort­laut hin­aus dahinge­hend auszule­gen, dass auch bei alter­na­tiv­en Anschlusspunk­ten inner­halb des­sel­ben Net­zes eine gesamtwirtschaftliche Betra­ch­tung anzustellen ist. Dies ergibt sich aus der Geset­zge­bungs­geschichte der Norm sowie aus dem Grund­satz der Gle­ich­be­hand­lung aller Anla­gen­be­treiber beziehungsweise Net­z­be­treiber.

Nach § 3 Abs. 1 des Geset­zes für den Vor­rang Erneuer­bar­er Energien vom 29.03.20005 (im Fol­gen­den: EEG 2000) war der­jenige Net­z­be­treiber zum Anschluss der Anla­gen sowie zur Abnahme und Vergü­tung des Stroms verpflichtet, “zu dessen tech­nisch für die Auf­nahme geeigneten Netz die kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage beste­ht”. § 10 Abs. 1 EEG 2000 legte die notwendi­gen Kosten des Anschlusses von Anla­gen an den tech­nisch und wirtschaftlich gün­stig­sten Verknüp­fungspunkt dem Anla­gen­be­treiber auf, während der Net­z­be­treiber nach § 10 Abs. 2 EEG 2000 die notwendi­gen Net­zaus­baukosten zu tra­gen hat­te.

Der Bun­des­gericht­shof hat erst­mals mit Urteil vom 08.10.2003 entsch­ieden6 und mit Urteil vom 28.11.2007 bestätigt7, dass für die Anwen­dung des Begriffs der kürzesten Ent­fer­nung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 nicht allein die räum­lichen Gegeben­heit­en maßge­blich sind. Für die Bes­tim­mung, welch­es Netz und welch­er Verknüp­fungspunkt bei mehreren in Betra­cht kom­menden Möglichkeit­en zu den Anla­gen des Energieerzeugers die “kürzeste Ent­fer­nung” aufweisen, kommt es maßge­blich darauf an, bei welchem der möglichen Anschlüsse die ger­ing­sten Gesamtkosten für die Her­stel­lung des Anschlusses und für die Durch­führung der Stromein­speisung zu erwarten sind. Dies hat seinen Grund darin, dass der Geset­zge­ber den Gesam­taufwand für die Ein­speisung des aus Erneuer­baren Energien erzeugten Stroms min­imieren wollte.

Der Geset­zge­ber hat diesen Leitgedanken auch bei der Neu­fas­sung des Geset­zes für den Vor­rang Erneuer­bar­er Energien vom 21.07.20048 (im Fol­gen­den: EEG 2004) aus­drück­lich berück­sichtigt. Die rel­e­van­ten Regelun­gen wur­den zwar zur besseren Ver­ständlichkeit auf mehrere Vorschriften aufgeteilt9, inhaltlich aber nicht geän­dert. Die Anschluss- und Abnah­mepflicht des Net­z­be­treibers traf nun­mehr nach § 4 Abs. 2 EEG 2004 den Net­z­be­treiber, “zu dessen tech­nisch für die Auf­nahme geeigneten Netz die kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage beste­ht, wenn nicht ein anderes Netz einen tech­nisch und wirtschaftlich gün­stigeren Verknüp­fungspunkt aufweist”. Die Kos­ten­tra­gungspflicht des Anla­gen­be­treibers für die notwendi­gen Kosten des Anschlusses der Anla­gen an den tech­nisch und wirtschaftlich gün­stig­sten Verknüp­fungspunkt war in § 13 Abs. 1 EEG 2004, diejenige des Net­z­be­treibers für die Kosten des Net­zaus­baus in § 13 Abs. 2 EEG 2004 enthal­ten.

In der Geset­zes­be­grün­dung heißt es hierzu10:

Neu in [§ 4 Abs. 2] Satz 1 einge­fügt ist der let­zte Halb­satz, ohne dass damit eine Änderung in der Sache bezweckt ist. Im Schrift­tum ist anerkan­nt, dass es dann nicht auf die kürzeste Ent­fer­nung zwis­chen Anlage und Netz ankommt, wenn ein Anschluss an einem anderen Verknüp­fungspunkt des­sel­ben Net­zes oder an einem anderen Netz mit gerin­geren volk­swirtschaftlichen Gesamtkosten ver­bun­den ist. Diesem Leitgedanken der Min­imierung der gesamtwirtschaftlichen Kosten schließt sich der Geset­zge­ber aus­drück­lich an, weil es der Inten­tion des Erneuer­ba­reEn­ergien­Ge­set­zes entspricht, die gesamtwirtschaftlichen Kosten so ger­ing wie möglich zu hal­ten.”

Bezugnehmend hier­auf hat der Bun­des­gericht­shof seine Recht­sprechung fort­ge­führt und mit Urteil vom 18.07.200711 entsch­ieden, dass es auf die in § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 genan­nte “kürzeste Ent­fer­nung” aus­nahm­sweise dann nicht ankommt, wenn entwed­er ein anderes Netz oder das­selbe Netz einen tech­nisch und wirtschaftlich gün­stigeren Verknüp­fungspunkt aufweisen. Zur Ermit­tlung des richti­gen Verknüp­fungspunk­ts ist ein Kosten­ver­gle­ich durchzuführen, bei dem — los­gelöst von der jew­eili­gen Kos­ten­tra­gungspflicht — die Gesamtkosten miteinan­der zu ver­gle­ichen sind, die bei den ver­schiede­nen Aus­führungsmöglichkeit­en für den Anschluss der betr­e­f­fend­en Anlage sowie für den Net­zaus­bau anfall­en.

An dem beschriebe­nen Willen des Geset­zge­bers, eine gesamtwirtschaftliche Betra­ch­tung auch inner­halb des­sel­ben Net­zes zu ermöglichen, hat sich durch die Nov­el­lierung des EEGRechts zum Jahr 2009 nichts geän­dert. Dies ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­gerichts mit der erforder­lichen Deut­lichkeit aus den Geset­zge­bungs­ma­te­ri­alien.

Der Ref­er­ente­nen­twurf des Bun­desumwelt­min­is­teri­ums zum EEG12 sah vor, § 5 Abs. 1 wie fol­gt zu fassen:

Net­z­be­treiber sind verpflichtet, Anla­gen zur Erzeu­gung von Strom aus Erneuer­baren Energien (…) unverzüglich vor­rangig an der Stelle an ihr Netz anzuschließen (Verknüp­fungspunkt), die im Hin­blick auf die Span­nung geeignet ist und die kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage aufweist”.

In der Begrün­dung wurde aus­ge­führt, nach der Neu­fas­sung solle nicht mehr der tech­nisch und wirtschaftlich gün­stig­ste Verknüp­fungspunkt entschei­dend sein. Die bish­erige Regelung habe zu Unsicher­heit­en darüber geführt, wo sich dieser Punkt befinde, und eine Vielzahl von Rechtsstre­it­igkeit­en aus­gelöst. Zukün­ftig beste­he grund­sät­zlich ein Anspruch auf Anschluss an der Stelle des Net­zes, die die kürzeste Dis­tanz zur Anlage aufweise. Auf die Frage, wie geeignet der Verknüp­fungspunkt im Hin­blick auf wirtschaftliche Aspek­te sei, komme es zukün­ftig nicht mehr an. Im Gegen­zug habe der Net­z­be­treiber nach § 5 Absatz 3 EEG das Recht, dem Anla­gen­be­treiber einen anderen als den in Absatz 1 fest­gelegten näch­sten Verknüp­fungspunkt zuzuweisen.

Diese Sichtweise wurde ausweis­lich der späteren Begrün­dung des Regierungsen­twurfs13 wie fol­gt rev­i­diert:

§ 5 regelt die früher in § 4 Abs. 1 Satz 1 erster Halb­satz geregelte Anschlusspflicht sowie deren Voraus­set­zun­gen. Für die bis­lang mit der Anschlusspflicht gemein­sam geregel­ten Pflicht­en zur Abnahme, Über­tra­gung, und Verteilung des Stroms aus Erneuer­baren Energien wird mit § 8 eine eigene Regelung geschaf­fen. Ziel der Aufteilung der Regelun­gen in mehrere Para­graphen ist vor allem die Schaf­fung eines anwen­der­fre­undlichen Geset­zes mit über­sichtlicheren Vorschriften. (…)
Zu Absatz 1
Absatz 1 sta­tu­iert die Pflicht, Anla­gen zur Erzeu­gung von Strom aus Erneuer­baren Energien (…) vor­rangig anzuschließen. Der vor­rangige Anschluss muss unverzüglich vorgenom­men wer­den. (…) Grund­sät­zlich ist der Net­z­be­treiber nach wie vor verpflichtet, die Anlage an dem Punkt an das Netz anzuschließen, der im Hin­blick auf die Span­nungsebene geeignet ist und in der Luftlin­ie die kürzeste Dis­tanz zu der Anlage aufweist. Der wirtschaftlich gün­stig­ste Verknüp­fungspunkt ist wie nach altem Recht zu bes­tim­men. Dafür ist in einem gesamtwirtschaftlichen Kosten­ver­gle­ich durchzuführen, bei dem los­gelöst von der Kos­ten­tra­gungspflicht die Gesamtkosten miteinan­der zu ver­gle­ichen sind, die bei den ver­schiede­nen Aus­führungsmöglichkeit­en für den Anschluss der betr­e­f­fend­en Anla­gen sowie für den Net­zaus­bau anfall­en wür­den (so auch BGH 8. Zivilse­n­at, vom 18.07.2007, Az. VIII ZR 288/05). (…)”

Festzuhal­ten ist daher zunächst, dass wed­er in der Einzel­be­grün­dung zu § 5 EEG noch in dem vor­angestell­ten Abschnitt, der die wesentlichen Änderun­gen gegenüber dem EEG 2004 darstellt14, eine teil­weise Änderung der Maßge­blichkeit der gesamtwirtschaftlichen Betra­ch­tungsweise bei Ermit­tlung des geschulde­ten Verknüp­fungspunk­ts erwäh­nt wird. Vielmehr geht die Begrün­dung davon aus, der Net­z­be­treiber sei grund­sät­zlich “nach wie vor” zum Anschluss an den näch­sten Verknüp­fungspunkt verpflichtet; der wirtschaftlich gün­stig­ste Verknüp­fungspunkt sei “wie nach altem Recht” zu bes­tim­men. Hier­durch wird deut­lich, dass der Geset­zge­ber die beste­hende Recht­slage nicht ändern wollte15. Dies wird bestätigt durch den Ver­weis auf die Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs vom 18.07.200716. In dieser Entschei­dung hat der Bun­des­gericht­shof auch andere Verknüp­fungspunk­te im sel­ben Netz des Net­z­be­treibers in die gesamtwirtschaftliche Betra­ch­tung ein­be­zo­gen. Es ist nicht davon auszuge­hen, dass der Geset­zge­ber in der Geset­zes­be­grün­dung auf diese Entschei­dung vor­be­halt­los Bezug genom­men hätte, wenn er deren Inhalt nur teil­weise hätte übernehmen wollen.

Zwr fehlt ein aus­drück­lich­er Hin­weis des Geset­zge­bers auf eine Ein­beziehung von Anschlus­salter­na­tiv­en im sel­ben Netz — wie er in der Bun­destags­Druck­sache 15/2864, Seite 33 enthal­ten war — für § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG. Daraus kann aber nicht geschlossen wer­den, der Geset­zge­ber habe an dem bish­eri­gen Ver­ständ­nis etwas ändern wollen. Vielmehr gilt im Gegen­teil, dass die Bezug­nahme auf das bish­er gel­tende Recht eine Wieder­hol­ung des aus­drück­lichen Hin­weis­es aus der Bun­destags­Druck­sache 15/2864 ent­behrlich machte. Hätte der Geset­zge­ber eine Änderung gewollt, hätte er dies — wie die Begrün­dung des Ref­er­ente­nen­twurfs zeigt — expliz­it aus­ge­führt.

Der Ver­weis des Geset­zge­bers auf die bish­erige Recht­slage17 sowie auf die BGH-Entschei­dung vom 18.07.200718 lässt sich auch nicht darauf reduzieren, dass damit nur eine Aus­sage zur Art und Weise der Ermit­tlung des gün­stig­sten Verknüp­fungspunk­ts getrof­fen sei, nicht aber zu der Frage, ob dessen Ermit­tlung auch im sel­ben Netz erforder­lich sei, so dass die gesamtwirtschaftliche Betra­ch­tungsweise weit­er gel­ten solle, aber auf das Ver­hält­nis ver­schieden­er Net­ze beschränkt sei. Hier­bei wird verkan­nt, dass sich aus dem Gesamtzusam­men­hang der Geset­zes­be­grün­dung — wie bere­its dargestellt — kein Änderungswille des Geset­zge­bers ergibt. Der Geset­zge­ber nimmt auch an anderen Stellen der Geset­zes­be­grün­dung dur­chaus auf die — der früheren Recht­sprechung zugrunde liegende — gesamtwirtschaftliche Opti­mierung Bezug, ohne jedoch auch nur ansatzweise erken­nen zu lassen, dass diese nur im Ver­hält­nis ver­schieden­er Net­ze gel­ten sollte19. Beson­ders deut­lich wird dies bei § 13 Abs. 1 EEG, der auf § 5 Abs. 1 EEG ver­weist. Hierzu führt der Geset­zge­ber aus20, die Vorschrift gebe den Wort­laut von § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 wieder. Die Alt­fas­sung des § 13 enthielt jedoch noch die For­mulierung des “tech­nisch und wirtschaftlich gün­stig­sten Verknüpfungspunkt[s] des Net­zes”, ohne zwis­chen dem Netz mit der kürzesten Ent­fer­nung und einem anderen Netz zu dif­feren­zieren.

Dies kann auch nicht deswe­gen anders gese­hen wer­den, weil § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG eine Regelung des Verknüp­fungspunk­ts enthalte, wohinge­gen § 4 Abs. 2 EEG 2004 lediglich den verpflichteten Net­z­be­treiber bes­timmt habe21. Auch nach der früheren Regelung ging es let­ztlich darum, über die Bes­tim­mung des anschlusspflichti­gen Net­z­be­treibers den konkreten Verknüp­fungspunkt zu lokalisieren, an dem die Anlage angeschlossen wer­den musste. Die lediglich sprach­liche Umstel­lung lässt keinen Rückschluss auf eine beab­sichtigte inhaltliche Änderung zu.

Ein Wille des Geset­zge­bers zur Ein­schränkung der gesamtwirtschaftlichen Betra­ch­tungsweise lässt sich auch nicht daraus her­leit­en, dass er in § 5 Abs. 2 EEG die For­mulierung “einen anderen Verknüp­fungspunkt dieses oder eines anderen […] Net­zes” gewählt hat. Hier­aus kann nicht gefol­gert wer­den, dass die isolierte Nen­nung eines “anderen Net­zes” in § 5 Abs. 1 EEG Verknüp­fungspunk­te in dem­sel­ben Netz tat­säch­lich aus­geschlossen sein sollen; es han­delt sich vielmehr lediglich um ein offen­sichtlich­es geset­zge­berisches Verse­hen22. Hinzu kommt, dass der Begriff des Net­zes im EEG 2009 ohne­hin nicht wider­spruchs­frei ver­wen­det wird. Unter Zugrun­dele­gung der Def­i­n­i­tion des § 3 Nr. 7 EEG gibt es im gesamten Gel­tungs­bere­ich des EEG nur ein einziges Netz; die Unter­schei­dung zwis­chen “diesem” und einem “anderen” Netz würde sich damit erübri­gen23.

Let­ztlich ver­mö­gen auch die par­la­men­tarischen Vorgänge im Rah­men der Entste­hung des Geset­zes zur Neuregelung des Recht­srah­mens für die Förderung der Stromerzeu­gung aus erneuer­baren Energien vom 28.07.201124, durch welch­es das EEG geän­dert wurde, einen Willen des Geset­zge­bers zur Beschränkung der gesamtwirtschaftlichen Betra­ch­tung auf Verknüp­fungspunk­te in ver­schiede­nen Net­zen nicht zu bele­gen. Zwar hat sich der Vorschlag des Bun­desrats, § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG im Zuge der Geset­zes­nov­el­lierung um die For­mulierung “dieses oder” [ein anderes Netz einen tech­nisch und wirtschaftlich gün­stigeren Verknüp­fungspunkt aufweist] zu ergänzen25, nicht durchge­set­zt. Die Ablehnung des Vorschlags wurde wie fol­gt begrün­det26:

Die Bun­desregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu.

Die Bes­tim­mung zum Net­zverknüp­fungspunkt wurde zulet­zt in der Nov­el­le des EEG 2009 geän­dert. Diese Änderung hat erhe­bliche Recht­sun­sicher­heit verur­sacht, die gegen­wär­tig schrit­tweise durch die Recht­sprechung aufgelöst wird. Angesichts der bere­its vor­liegen­den Urteile ist damit zu rech­nen, dass die Frage kurzfristig höch­strichter­lich entsch­ieden wird. Eine erneute Recht­sän­derung würde vor diesem Hin­ter­grund zu neuer Recht­sun­sicher­heit für Net­z­be­treiber und Anla­gen­be­treiber führen und kön­nte neue Gerichtsver­fahren pro­duzieren.

Gle­ichzeit­ig weist die Bun­desregierung darauf hin, dass dem Net­z­be­treiber unab­hängig von der Ausle­gung des § 5 Absatz 1 EEG nach § 5 Absatz 3 das Recht zuste­ht, dem Anla­gen­be­treiber einen abwe­ichen­den Net­zverknüp­fungspunkt zuzuweisen. So kann er die gesamtwirtschaftlichen Kosten reduzieren, soweit er dies als erforder­lich ansieht.”

Diese Begrün­dung zeigt jedoch nur, dass der Geset­zge­ber ein­er höch­strichter­lichen Entschei­dung zu der aufge­wor­fe­nen Frage nicht vor­greifen will. Ein sicher­er Rückschluss darauf, dass der Geset­zge­ber mit § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG tat­säch­lich eine Ein­schränkung vornehmen wollte, kann ihr nicht ent­nom­men wer­den.

Die Regelun­gen in § 5 Abs. 3, § 13 Abs. 2 EEG sprechen nicht gegen, son­dern für eine weite Ausle­gung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG. Denn nur wenn bei der Bes­tim­mung des maßge­blichen Verknüp­fungspunk­ts eine gesamtwirtschaftliche Betra­ch­tung auch im sel­ben Netz anzustellen ist, wird gewährleis­tet, dass sowohl alle Anla­gen­be­treiber als auch alle Net­z­be­treiber hin­sichtlich der ihnen entste­hen­den Kosten gle­ich­be­han­delt wer­den.

Das in § 5 Abs. 3 EEG enthal­tene Zuweisungsrecht schützt den Net­z­be­treiber davor, die Anlage an dem in der Luftlin­ie näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt anschließen zu müssen, auch wenn dieser gesamtwirtschaftlich teur­er ist als ein weit­er ent­fer­nt liegen­der Verknüp­fungspunkt des­sel­ben Net­zes. Der Net­z­be­treiber muss allerd­ings im Gegen­zug die sich aus dieser Zuweisung für den Anla­gen­be­treiber im Ver­gle­ich zu dem Anschluss an dem näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ergebe­nen Mehrkosten tra­gen (§ 13 Abs. 2 EEG). Den­noch wird durch dieses Zuweisungsrecht gewährleis­tet, dass im Regelfall der gesamtwirtschaftlich gün­stig­ste Verknüp­fungspunkt gewählt wer­den wird, weil davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass die Net­z­be­treiber wirtschaftlich vernün­ftig han­deln. Sind die bei Anschluss an einem anderen Verknüp­fungspunkt anfal­l­en­den Gesamtkosten geringer als diejeni­gen, die ein Anschluss der Anlage an dem näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt verur­sachen würde, erweist sich die Ausübung des Wahlrechts durch den Net­z­be­treiber selb­st unter Berück­sich­ti­gung der kor­re­spondieren­den Erstat­tungspflicht aus § 13 Abs. 2 EEG als vorteil­haft. Das Ziel, den Gesam­taufwand für die Ein­speisung des aus Erneuer­baren Energien erzeugten Stroms zu min­imieren, kann damit auch ohne eine weite Ausle­gung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erre­icht wer­den27.

Bei der Sichtweise des Beru­fungs­gerichts bleibt jedoch unberück­sichtigt, dass eine allein am Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ori­en­tierte Ausle­gung (bei Aus­blendung des Wahlrechts nach § 5 Abs. 2 EEG) zu ein­er Priv­i­legierung der­jeni­gen Anla­gen­be­treiber führen würde, bei denen der Anschluss an dem näch­st­gele­ge­nen Net­zverknüp­fungspunkt gesamtwirtschaftlich teur­er wäre als der Anschluss an einem anderen Verknüp­fungspunkt im sel­ben Netz. Diese müssten nur die Kosten selb­st tra­gen, die für einen Anschluss an dem näch­st­gele­ge­nen Punkt entstün­den, und bekä­men die darüber hin­aus­ge­hen­den Kosten für den Anschluss an dem weit­er ent­fer­n­ten, aber gesamtwirtschaftlich gün­stigeren Anschlusspunkt über § 13 Abs. 2 EEG erset­zt, wenn der Net­z­be­treiber — der wirtschaftlichen Ver­nun­ft gehorchend — ihnen den weit­er ent­fer­n­ten, aber ins­ge­samt wirtschaftlich gün­stigeren Punkt zuwiese. Die Anla­gen­be­treiber, bei denen der gesamtwirtschaftlich gün­stig­ste Punkt in einem anderen Netz liegt als der­jenige der kürzesten Ent­fer­nung, hät­ten hinge­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG nur einen Anspruch auf Anschluss an dem wirtschaftlich gün­stig­sten Punkt und müssten die Anschlusskosten für diesen — weit­er ent­fer­n­ten — Punkt gemäß § 13 Abs. 1 EEG selb­st tra­gen.

Umgekehrt betra­chtet wür­den die Net­z­be­treiber, in deren Netz sowohl der gesamtwirtschaftlich gün­stig­ste Verknüp­fungspunkt als auch der­jenige mit der kürzesten Ent­fer­nung zur Anlage liegt, gegenüber anderen Net­z­be­treibern benachteiligt, bei denen die zulet­zt genan­nte Voraus­set­zung nicht gegeben ist. Erstere müssten dem Anla­gen­be­treiber gemäß § 13 Abs. 2 EEG die Kosten erstat­ten, die über diejeni­gen des Anschlusses am näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt hin­aus­ge­hen, wohinge­gen der Betreiber eines ent­fer­n­teren Net­zes lediglich zum Anschluss an dem gesamtwirtschaftlich gün­stig­sten Punkt verpflichtet ist.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Geset­zge­ber eine der­ar­tige Ungle­ich­be­hand­lung gewollt haben kön­nte; ins­beson­dere sind sach­liche Gründe für diese Dif­feren­zierung nicht erkennbar.

Kommt es daher auch im Rah­men des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG darauf an, bei welchem der möglichen Anschlüsse die ger­ing­sten Gesamtkosten für die Her­stel­lung des Anschlusses und für die Durch­führung der Stromein­speisung zu erwarten sind, so hätte es vor­liegend ein­er näheren Aufk­lärung der zwis­chen den Parteien stre­it­i­gen Anschlusskosten der ver­schiede­nen Alter­na­tiv­en bedurft. Daran fehlt es.

Nach § 5 Abs. 2 EEG hat der Anla­gen­be­treiber das Recht, “einen anderen Verknüp­fungspunkt dieses oder eines anderen im Hin­blick auf die Span­nungsebene geeigneten Net­zes zu wählen”. In der Geset­zes­be­grün­dung heißt es hierzu, dass das Wahlrecht einzig durch die Geeignetheit des Net­zes mit Blick auf die Span­nungsebene eingeschränkt werde, die Ausübung des Wahlrechts aber nicht rechtsmiss­bräuch­lich sein dürfe28.

Angesichts dessen stellt sich die Frage, in welchem Ver­hält­nis das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG zu § 5 Abs. 1 EEG ste­ht. Der Anla­gen­be­treiber wird seine Anlage in aller Regel an dem für ihn näch­st­gele­ge­nen und damit aus sein­er Sicht (vgl. § 13 Abs. 1 EEG) gün­stig­sten Verknüp­fungspunkt anschließen wollen. Sollte er hier­auf gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG keinen Anspruch haben, ist zu klären, ob er den von ihm gewün­scht­en näch­st­gele­ge­nen Punkt nach § 5 Abs. 2 EEG wählen kann. Dies gilt umso mehr, als eine Vorschrift wie § 13 Abs. 2 EEG, der dem Net­z­be­treiber die durch die Ausübung seines Wahlrechts nach § 5 Abs. 3 EEG für den Anla­gen­be­treiber entste­hen­den Mehrkosten aufer­legt, im umgekehrten Ver­hält­nis nicht existiert. Der Anla­gen­be­treiber muss also nicht die Mehrkosten tra­gen, die sich aus der Ausübung seines Wahlrechts für den Net­z­be­treiber ergeben.

Die Beant­wor­tung der aufgezeigten Frage ist stre­it­ig.

Eine Ansicht erlaubt dem Anla­gen­be­treiber die Wahl auch des näch­st­gele­ge­nen Punk­ts und sieht die Gren­ze des Rechtsmiss­brauchs erst erre­icht, wenn der Anla­gen­be­treiber seine Auswahl so trifft, dass bei gle­ichen Anschlusskosten beim gewählten Net­z­be­treiber hohe Net­zver­stärkungs- und Net­zaus­baukosten anfall­en, während der nicht aus­gewählte Net­z­be­treiber nur geringe Aufwen­dun­gen zu tra­gen hätte. Der Anla­gen­be­treiber soll hinge­gen nicht rechtsmiss­bräuch­lich han­deln, wenn die Wahl für ihn zu gerin­geren Anschlusskosten führt, für den Net­z­be­treiber aber mit höheren Kosten der Kapaz­ität­ser­weiterung ver­bun­den ist29.

Eine andere Ansicht hält die Ausübung des Wahlrechts schon immer dann für rechtsmiss­bräuch­lich, wenn die Auswahl zu höheren Net­zaus­baukosten führt, als sie der gesamtwirtschaftlich gün­stig­ste Net­zverknüp­fungspunkt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erfordert hätte30.

Ver­mit­tel­nd hierzu wird vertreten, dass Rechtsmiss­brauch vor­liege, wenn durch die Ausübung des Wahlrechts dem Net­z­be­treiber nicht nur uner­he­bliche Mehrkosten entste­hen31.

Eine vierte Ansicht wählt einen anderen Ansatz. Sie knüpft nicht an die rechtsmiss­bräuch­liche Ausübung des Wahlrechts an, son­dern an die vorhan­de­nen Wahlmöglichkeit­en und geht davon aus, dass das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG sich schon nicht auf den räum­lich näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erstreckt32.

Gegen die bei­den erst­ge­nan­nten Ansicht­en spricht bere­its, dass sie dazu führen, dass entwed­er § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG oder § 5 Abs. 2 EEG keinen nen­nenswerten Anwen­dungs­bere­ich hät­ten33.

Wäre das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG weit zu ver­ste­hen (abge­se­hen von dem prak­tisch wenig rel­e­van­ten Fall, dass bei gle­ichen Anschlusskosten des Anla­gen­be­treibers der Net­z­be­treiber gewählt wird, der im Ver­gle­ich zu dem anderen Net­z­be­treiber deut­lich höhere Aus­baukosten hätte), dann wäre die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthal­tene Anschlussvari­ante des tech­nisch und wirtschaftlich gün­stig­sten Verknüp­fungspunk­ts fak­tisch bedeu­tungs­los34. Sie käme nur dann zur Anwen­dung, wenn der Anla­gen­be­treiber sein Wahlrecht nicht ausübt. Der Anla­gen­be­treiber würde in der Prax­is immer den für ihn gün­stig­sten, d.h. in der Regel näch­st­gele­ge­nen Anschlusspunkt wählen; ein Rechtsmiss­brauch läge fast nie vor. Ist umgekehrt bere­its jede Wahl eines Verknüp­fungspunk­ts rechtsmiss­bräuch­lich, die höhere Kosten verur­sacht als der gesamtwirtschaftlich gün­stig­ste Verknüp­fungspunkt, hätte — worauf die Revi­sion­ser­widerung zutr­e­f­fend hin­weist — § 5 Abs. 2 EEG keinen eigen­ständi­gen Regelungs­ge­halt, denn die Wahl eines von § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG abwe­ichen­den Anschlusspunk­ts wäre nie zuläs­sig.

Auch die Auf­fas­sung, das Wahlrecht des Anla­gen­be­treibers erstrecke sich nicht auf den in der Luftlin­ie näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt, ver­mag nicht zu überzeu­gen. Sie ste­ht noch zu sehr unter dem Ein­druck des Ref­er­ente­nen­twurfs für das EEG, der in § 5 Abs. 1 von der gesamtwirtschaftlichen Betra­ch­tungsweise abrück­te und den Verknüp­fungspunkt für allein maßge­blich hielt, der die kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anlage aufwies. Hier kon­nte sich das in § 5 Abs. 2 enthal­tene Recht des Anla­gen­be­treibers, einen “anderen” Punkt zu wählen, nicht auf den näch­st­gele­ge­nen Punkt im Sinne des § 5 Abs. 1 EEG beziehen. Die Gesetz gewor­dene Fas­sung stellt jedoch in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG nicht zwin­gend auf den in der Luftlin­ie näch­st­gele­ge­nen Punkt ab, son­dern — wenn auch im Rah­men ein­er Aus­nah­mevorschrift, deren Voraus­set­zun­gen der Net­z­be­treiber dar­legen und beweisen muss — auf den gesamtwirtschaftlich gün­stig­sten Punkt. Ist dieser Punkt nicht der­jenige, der in der Luftlin­ie die kürzeste Ent­fer­nung zum Stan­dort der Anla­gen aufweist, dann ist der näch­st­gele­gene Punkt ein “ander­er” Punkt als der sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ergebende geset­zliche Verknüp­fungspunkt und kann daher auch nach § 5 Abs. 2 EEG gewählt wer­den.

Insofern schließt sich der Bun­des­gericht­shof der Ansicht an, nach der sich das Wahlrecht des Anla­gen­be­treibers auch auf den näch­st­gele­ge­nen Verknüp­fungspunkt erstreckt, sofern dieser nicht bere­its nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG geschuldet ist, und eine rechtsmiss­bräuch­liche Ausübung des Wahlrechts schon dann annimmt, wenn die hier­durch dem Net­z­be­treiber entste­hen­den Kosten nicht nur uner­he­blich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich gün­stig­sten Verknüp­fungspunkt liegen.

Diese Lösung ver­mag die Inter­essen des Anla­gen­be­treibers und die der strom­nutzen­den und bezahlen­den All­ge­mein­heit sin­nvoll auszu­gle­ichen. Sofern der Anla­gen­be­treiber einen Punkt wählen kann, der deut­lich höhere Kosten verur­sacht als der gesamtwirtschaftlich gün­stig­ste Punkt, würde der wirtschaftlich denk­ende Net­z­be­treiber sein­er­seits das Zuweisungsrecht des § 5 Abs. 3 EEG ausüben und sein­er­seits den gesamtwirtschaftlich gün­stig­sten Punkt wählen, auch wenn dies zur Folge hat, dass er nach § 13 Abs. 2 EEG dem Anla­gen­be­treiber zum Ersatz der gegenüber der von ihm favorisierten Anschlussvari­ante entste­hen­den Mehrkosten verpflichtet ist. Die Fol­gen hät­ten wegen der dem Net­z­be­treiber möglichen Umle­gung sein­er Kosten35 die Stromkun­den zu tra­gen. Hier­mit wer­den dem Anla­gen­be­treiber Manip­u­la­tion­s­möglichkeit­en eröffnet. Er kann durch geschick­te Ausübung seines Wahlrechts die Ausübung des Zuweisungsrechts des Net­z­be­treibers “provozieren” und so seine Kosten zu Las­ten der All­ge­mein­heit senken. Dies kann vom Geset­zge­ber nicht gewollt sein. Darf hinge­gen der Anla­gen­be­treiber sein Wahlrecht nur dahinge­hend ausüben, dass sich die Gesamtkosten nicht in erhe­blich­er Weise erhöhen, sind die sich hier­aus ergeben­den nachteili­gen Kon­se­quen­zen für die Stromkun­den begren­zt und ein­er möglichen Manip­u­la­tion vorge­beugt.

Wann die für die Annahme ein­er Rechtsmiss­bräuch­lichkeit maßge­bliche Gren­ze der erhe­blichen Mehrkosten erre­icht ist, bedarf vor­liegend kein­er abschließen­den Entschei­dung. Jeden­falls wenn vor­liegend — was die Beklagte unter Beweisantritt behauptet — dem Gesam­taufwand für den Anschluss der Winden­ergiean­la­gen an das Umspan­nwerk S. in Höhe von 854.000 € ein Gesam­taufwand für den Anschluss an den Net­zverknüp­fungspunkt “F. H. ” von min­destens 1.356.000 € (d.h. Mehrkosten von knapp 60 %) gegenüber­ste­ht, kann nicht mehr von ein­er nur uner­he­blichen Kosten­steigerung aus­ge­gan­gen wer­den.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 10. Okto­ber 2012 — VIII ZR 362/11 -

  1. im Anschluss an BGH, Urteile vom 18.07.2007 — VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896; vom 01.10.2008 — VIII ZR 21/07, WM 2009, 184 []
  2. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 25.11.2011 — I‑17 U 157/10; LG Duis­burg, Urteil vom 06.08.2010 — 2 O 310/09; LG Braun­schweig, Urteil vom 13.02.2012 — 4 O 1614/11 [200], LG Flens­burg, Beschluss vom 18.04.2012 — 9 O 3/12 sowie LG Arns­berg, Urteile vom 06.05.2010 — I4 O 434/09, und vom 07.10.2010 — I4 O 72/10 [alle nicht veröf­fentlicht], sowie den bei­den let­zt­ge­nan­nten Urteilen nach­fol­gend OLG Hamm, Urteile vom 03.05.2011 — I21 U 94/10, und vom 14.06.2011 — I21 U 163/10 [eben­falls nicht veröf­fentlicht, vgl. hierzu VIII ZR 193/11 und VIII ZR 267/11] []
  3. Reshöft/Bönning, EEG, 3. Aufl., § 5 Rn. 24 ff.; Bön­ning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, Bio­gasan­la­gen im EEG, 2. Aufl., S. 287, 292 ff.; Herrmann/Gottwald, BIOGAS Jour­nal 2011, 110, 112; Reshöft/Sellmann, ET 2009, 139, 141; Fischer/Neusüß, ZNER 2012, 53 ff.; Valentin, ET 2009, 68, 69 f. []
  4. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl., § 5 Rn. 27, 53, 58; BDEW, Energie-Info, Fra­gen und Antworten zum EEG 2009 — Net­zan­schluss und Net­zaus­bau, 2. Aufl., S. 12 f.; Frenz/Müggenborg/Cosack, EEG, 2010, § 5 Rn. 44 f.; Sal­je, EEG 2012, 6. Aufl., § 5 Rn. 16 [analoge Anwen­dung]; Weißen­born in Böhmer/Weißenborn, Erneuer­bare Energien — Per­spek­tiv­en für die Stromerzeu­gung, 2. Aufl., S. 261, 271 f. []
  5. BGBl. I S. 305 []
  6. BGH, Urteil vom 08.10.2003 — VIII ZR 165/01, WM 2004, 742 unter II 2 b []
  7. BGH, Urteil vom 28.11.2007 — VIII ZR 306/04, WM 2008, 1040 Rn. 12 []
  8. BGBl. I S.1918 []
  9. vgl. BT-Drucks. 15/2864, S. 31 []
  10. BT-Drucks. 15/2864, S. 33 []
  11. BGH, Urteil vom 18.07.2007 — VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896 Rn. 25; bestätigt durch BGH, Urteil vom 01.10.2008 — VIII ZR 21/07, WM 2009, 184 Rn. 11 f. []
  12. Stand: 9./10.10.2007 []
  13. BT-Drucks. 16/8148, S. 41 []
  14. vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 28 f. []
  15. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 58 []
  16. BGH, Urteil vom 18.07.2007 — VIII ZR 288/05 []
  17. BT-Drucks. 16/8148, S. 41 []
  18. BGH, Urteil vom 18.07.2007 — VIII ZR 288/05 []
  19. z.B. BT-Drucks. 16/8148, S. 42 []
  20. BT-Drucks. 16/8148, S. 48 []
  21. aA Reshöft/Bönning, aaO Rn 26; Bön­ning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO S. 292 []
  22. aA Herrmann/Gottwald, aaO; Valentin, aaO S. 70; Fischer/Neusüß, aaO S. 55; Bön­ning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO S. 292 f. []
  23. vgl. hierzu die Empfehlung der Clear­ing­stelle EEG, aaO S.20 f., 26 []
  24. BGBl. I S. 1634 []
  25. BT-Drucks. 17/6247, S. 14 []
  26. BT-Drucks. 17/6247, S. 29 []
  27. vgl. Reshöft/Bönning, aaO; Bön­ning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO, S. 293; Valentin, aaO, Herrmann/Gottwald, aaO; Fischer/Neusüß, aaO S. 55 f. []
  28. BT-Drucks. 16/8148, S. 41 []
  29. Reshöft/Bönning, aaO Rn. 32, 35; wohl auch Sal­je, EEG, 5. Aufl., § 5 Rn. 48 f. sowie Frenz/Müggenborg/Cosack, aaO Rn. 64 []
  30. vgl. BDEW, Energie-Info, aaO S. 8 []
  31. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 72 ff.; vgl. BDEW, EnergieIn­fo, aaO [Umstände des Einzelfalls] []
  32. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 73; BDEW, EnergieIn­fo, aaO S. 9; Empfehlung der Clear­ing­stelle EEG, aaO S. 54 []
  33. vgl. zu diesem Kri­teri­um BGH, Urteil vom 16.03.2005 — VIII ZR 25/04, WM 2005, 1627 unter II 1 a bb (2) (a) []
  34. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO; BDEW, EnergieIn­fo, aaO S. 8 f. []
  35. vgl. Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 14; Reshöft/Schäfermeier, aaO, § 14 Rn. 10 []