Fos­si­le Ener­gie­trä­gern zur Befeue­rung einer Bio­gas­an­la­ge?

Der vor­über­ge­hen­de Ein­satz von fos­si­len Ener­gie­trä­gern zur Befeue­rung einer Bio­gas­an­la­ge führt auch unter Gel­tung des EEG 2009 nicht zu einem end­gül­ti­gen Weg­fall des Ver­gü­tungs­an­spruchs nach § 16 Abs. 1 EEG 2009.

Fos­si­le Ener­gie­trä­gern zur Befeue­rung einer Bio­gas­an­la­ge?

§ 8 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 ver­pflich­tet den Netz­be­trei­ber, den gesam­ten ange­bo­te­nen Strom aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien unver­züg­lich vor­ran­gig abzu­neh­men, zu über­tra­gen und zu ver­tei­len. Zu die­sem abnah­me­pflich­ti­gen Strom zählt auch der in den Anla­gen jeweils durch ein Block­heiz­kraft­werk erzeug­te Strom. Denn die­ses wird nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts mit Gas aus Bio­fer­men­tern betrie­ben, wobei eine zur Erzeu­gung des Gases erfor­der­li­che Zünd- und Stütz­feuerung mit­tels Ein­sat­zes von Bio­die­sel erfolgt. Dass zu die­ser Zünd- und Stütz­feuerung im Zeit­raum von Juni bis Anfang August 2008 Heiz­öl und damit ein fos­si­ler Ener­gie­trä­ger ein­ge­setzt wor­den ist, ist für den (Fort-)Bestand der Abnah­me­pflicht ohne Bedeu­tung. Anders als die in § 16 Abs. 1 EEG 2009 gere­gel­te Ver­gü­tungs­pflicht setzt die Abnah­me­pflicht nicht vor­aus, dass der Strom aus Anla­gen stammt, die aus­schließ­lich Erneu­er­ba­re Ener­gien ein­set­zen. Bei Schaf­fung des § 4 EEG 2004 ist der Gesetz­ge­ber viel­mehr von die­sem zuvor auch für eine Abnah­me­pflicht noch bestehen­den Aus­schließ­lich­keits­grund­satz abge­rückt [1], da die Richt­li­nie 2001/​77/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 27.09.2001 zur För­de­rung der Strom­erzeu­gung aus erneu­er­ba­ren Ener­gie­quel­len im Elek­tri­zi­täts­bin­nen­markt [2] ent­ge­gen­ste­hen­de Vor­ga­ben ent­hielt. Für die Abnah­me­pflicht nach § 8 EEG 2009 gilt nichts ande­res [3].

Der Ein­satz von fos­si­lem Heiz­öl zur Befeue­rung der Anla­gen im Zeit­raum von zwei­ein­halb Mona­ten hat nicht zu einem end­gül­ti­gen Weg­fall des Ver­gü­tungs­an­spruchs nach § 16 Abs. 1 EEG 2009 geführt. Die gegen­tei­li­ge Annah­me kann weder aus dem in die­ser Vor­schrift zum Aus­druck kom­men­den Aus­schließ­lich­keits­grund­satz noch aus dem gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 auf die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung dane­ben anwend­ba­ren § 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 her­ge­lei­tet wer­den.

§ 16 Abs. 1 EEG 2009 bestimmt, dass Netz­be­trei­ber Anla­gen­be­trei­bern Strom aus Anla­gen, die aus­schließ­lich Erneu­er­ba­re Ener­gien oder Gru­ben­gas ein­set­zen, min­des­tens nach Maß­ga­be der dafür jeweils vor­ge­se­he­nen Ver­gü­tungs­vor­schrif­ten, hier gemäß § 66 Abs. 1 EEG 2009 nach Maß­ga­be von § 8 EEG 2004, ver­gü­ten. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts lässt sich weder dem Wort­laut des § 16 Abs. 1 EEG 2009 noch dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit ande­ren Ver­gü­tungs­vor­schrif­ten oder dem Rege­lungs­zweck des EEG ent­neh­men, dass ein zeit­wei­li­ger Betrieb der Anla­gen mit Trä­gern fos­si­ler Ener­gien, wie ihn das Beru­fungs­ge­richt für einen kur­zen Zeit­raum nach der von ihm ange­nom­me­nen Inbe­trieb­nah­me fest­ge­stellt hat, gegen den in die­ser Bestim­mung zum Aus­druck kom­men­den Aus­schließ­lich­keits­grund­satz ver­stößt und des­halb für die anschlie­ßen­de Zeit zu einem dau­er­haf­ten Fort­fall des Ver­gü­tungs­an­spruchs für den in den Anla­gen wie­der aus­schließ­lich rege­ne­ra­tiv erzeug­ten Strom führt.

Der Wort­laut des § 16 Abs. 1 EEG 2009 ist ledig­lich inso­weit ein­deu­tig, als danach Strom nur ver­gü­tet wird, der in Anla­gen erzeugt wird, die aus­schließ­lich Erneu­er­ba­re Ener­gien ein­set­zen, so dass etwa in Fäl­len einer gleich­zei­ti­gen (kumu­la­ti­ven) Nut­zung von erneu­er­ba­ren und fos­si­len Ener­gie­trä­gern zur Strom­erzeu­gung (sog. Misch­feue­rung) ein Ver­gü­tungs­an­spruch auch nicht antei­lig besteht, son­dern voll­stän­dig ent­fällt. Der Wort­laut lässt aber nicht zwei­fels­frei erken­nen, ob der Begriff „aus­schließ­lich“ sich auf den jeweils kon­kret abgrenz­ba­ren Erzeu­gungs­vor­gang in der Anla­ge und die dabei ver­wen­de­ten Ein­satz­stof­fe zur Strom­erzeu­gung oder auf die Anla­ge als sol­che in ihrer gesam­ten zeit­li­chen Erzeu­gungs­di­men­si­on bezieht [4]. Soweit dage­gen ver­tre­ten wird, die in der Vor­schrift gere­gel­te Ver­gü­tungs­pflicht für den ein­ge­speis­ten Strom knüp­fe bereits sprach­lich nur an das Betrei­ben der Anla­ge, die aus­schließ­lich Erneu­er­ba­re Ener­gien ein­set­ze, und damit an „einen Vor­gang als Erstre­ckung über die Zeit“ an, was sich dar­aus erge­be, dass die zu zah­len­de Ver­gü­tung an die Anla­gen­be­trei­ber zu ent­rich­ten sei, kann dem nicht gefolgt wer­den. Dies lässt außer Acht, dass durch die­se Anga­be – wie in Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen üblich (z.B. § 433 Abs. 2, § 535 Abs. 2, § 581 Abs. 1 Satz 2, § 651a Abs. 1 Satz 2 BGB) – der Gläu­bi­ger des Anspruchs bestimmt wer­den soll und dabei der in § 3 Nr. 2 EEG 2009 defi­nier­te Begriff des Anla­gen­be­trei­bers ver­wen­det wor­den ist. Für einen dar­über hin­aus­ge­hen­den Bedeu­tungs­ge­halt bie­tet der Wort­laut des § 16 Abs. 1 EEG 2009 dage­gen kei­nen zwin­gen­den Anhalt.

Gegen eine gegen­tei­li­ge Aus­le­gung spricht Geset­zes­his­to­rie. Danach war der Aus­schließ­lich­keits­grund­satz durch­gän­gig auf den jeweils kon­kre­ten Strom­erzeu­gungs­vor­gang und den dabei erfolg­ten Ener­gie­trä­ger­ein­satz bezo­gen [5].

In der Geset­zes­be­grün­dung zum Strom­ein­spei­sungs­ge­setz vom 07.12 1990 [6], in der die­ser Grund­satz erst­mals for­mu­liert wor­den ist, ist unter Abgren­zung zu bestimm­ten Misch­be­triebs­fäl­len aus­ge­führt, dass die Abnah­me­pflicht sich nur auf den nach­weis­lich aus­schließ­lich aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien erzeug­ten Strom bezie­he [7]. Hier­an hat der Gesetz­ge­ber bei Schaf­fung des Erneu­er­ba­re­En­er­gi­en­Ge­set­zes vom 29.03.2000 [8] ange­knüpft; in der Beschluss­emp­feh­lung des feder­füh­ren­den Aus­schus­ses ist dazu aus­ge­führt [9]:

„Das Gesetz hält an dem aus dem Strom­ein­spei­sungs­ge­setz bekann­ten Aus­schließ­lich­keits­prin­zip fest, wonach nur die­je­ni­ge Form der Strom­erzeu­gung pri­vi­le­giert wird, die voll­stän­dig auf dem Ein­satz der genann­ten Ener­gie­trä­ger beruht, soweit nicht die Strom­erzeu­gung aus rege­ne­ra­ti­ven Ener­gie­trä­gern erst durch eine Zünd- oder Stütz­feuerung mög­lich wird. Dem Aus­schließ­lich­keits­prin­zip wird in aller Regel nicht Genü­ge getan, wenn etwa Hafen­schlick, behan­del­te Bahn­schwel­len, Span­plat­ten mit syn­the­ti­schen Bestand­tei­len oder ande­re schad­stoff­hal­ti­ge Alt­höl­zer ein­ge­setzt wer­den. Ent­schei­dend ist nach dem in § 1 nor­mier­ten Zweck des Geset­zes die Umwelt- und Kli­ma­freund­lich­keit des jewei­li­gen Ver­fah­rens.“

Dies hat der Gesetz­ge­ber bei Schaf­fung des § 5 EEG 2004 wie folgt fort­ge­führt [10]:

„Die Vor­schrift des Absat­zes 1 ent­hält den Teil des alten § 3 Abs. 1, der die Ver­gü­tungs­pflich­ten der Netz­be­trei­ber regelt. Netz­be­trei­ber sind danach ver­pflich­tet, den­je­ni­gen gemäß § 4 auf­ge­nom­me­nen Strom nach Maß­ga­be der §§ 6 bis 12 zu ver­gü­ten, der aus­schließ­lich aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien oder aus­schließ­lich aus Gru­ben­gas oder aus­schließ­lich aus bei­den Ener­gie­trä­gern gleich­zei­tig gewon­nen wird. Das Gesetz hält damit hin­sicht­lich der Ver­gü­tung an dem bereits aus dem Strom­ein­spei­sungs­ge­setz und dem Erneu­er­ba­re­En­er­gi­en­Ge­setz vom 29.03.2000 [8] … bekann­ten Aus­schließ­lich­keits­prin­zip fest, wonach grund­sätz­lich nur die­je­ni­ge Art der Strom­erzeu­gung pri­vi­le­giert wird, die voll­stän­dig auf dem Ein­satz der genann­ten Ener­gie beruht. Die­sem Grund­satz wird auch dann Genü­ge getan, wenn etwa bei Bio­gas … die Strom­erzeu­gung aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien erst durch eine Zünd- oder Stütz­feuerung oder durch einen kon­ven­tio­nel­len Anfahr­be­trieb mög­lich wird … Denn das Aus­schließ­lich­keits­kri­te­ri­um bezieht sich auf den Pro­zess der Strom­erzeu­gung selbst, nicht auf die vor­be­rei­ten­den Schrit­te…“

An die­ser auf den jewei­li­gen Strom­erzeu­gungs­pro­zess bezo­ge­nen Sicht­wei­se, an der sich auch der Bun­des­ge­richts­hof schon in sei­nem Urteil vom 16.03.2011 [11] ori­en­tiert hat, hat der Gesetz­ge­ber bei Schaf­fung des § 16 EEG 2009 fest­ge­hal­ten und in der dazu gege­be­nen Begrün­dung unter ande­rem aus­ge­führt [12]:

„Das Gesetz hält hin­sicht­lich der Ver­gü­tung an dem Aus­schließ­lich­keits­prin­zip fest, wonach grund­sätz­lich nur die­je­ni­ge Art der Strom­erzeu­gung pri­vi­le­giert wird, die voll­stän­dig auf dem Ein­satz die genann­ten Ener­gien beruht…
Ein kon­ven­tio­nel­ler Anfahr­be­trieb darf erfol­gen; aller­dings besteht in die­sem Zeit­raum kein Anspruch auf Ver­gü­tung. Das Aus­schließ­lich­keits­kri­te­ri­um bezieht sich auf den Pro­zess der Strom­erzeu­gung selbst und nicht auf die vor­be­rei­ten­den Schrit­te. Daher ist es unschäd­lich, wenn z.B. kon­ven­tio­nell erzeug­ter Strom für das Anfah­ren von Wind­ener­gie­an­la­gen ein­ge­setzt wird. Das glei­che gilt für einen Pro­be­be­trieb mit nicht erneu­er­ba­ren Brenn­stof­fen; die­ser steht einer spä­te­ren Ver­gü­tung nicht ent­ge­gen. Die Ver­gü­tung kann aber erst gewährt wer­den, wenn Strom aus­schließ­lich aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien oder Gru­ben­gas gewon­nen wird. Ent­spre­chend kann auch eine Umstel­lung einer bis­lang fos­sil betrie­be­nen Anla­ge erfol­gen. Dabei ist aber die Vor­schrift zur Ver­gü­tungs­dau­er zu beach­ten…“

Zugleich machen die Geset­zes­ma­te­ria­li­en deut­lich, dass dem Gesetz­ge­ber mit der Auf­stel­lung des Aus­schließ­lich­keits­grund­sat­zes durch­gän­gig dar­an gele­gen war, einen in Misch­erzeu­gung, also unter Ein­satz von rege­ne­ra­ti­ven und fos­si­len Ener­gie­trä­gern, gewon­ne­nen Strom von einer ver­gü­tungs­recht­li­chen Pri­vi­le­gie­rung grund­sätz­lich aus­zu­neh­men und ins­be­son­de­re auch kei­ne auf den rege­ne­ra­ti­ven Erzeu­gungs­an­teil bezo­ge­ne antei­li­ge Ver­gü­tungs­pri­vi­le­gie­rung zuzu­las­sen [13]. Hin­ge­gen ist es dem Gesetz­ge­ber nicht dar­um gegan­gen, nur Strom aus sol­chen Anla­gen ver­gü­tungs­recht­lich zu pri­vi­le­gie­ren, die über ihre gesam­te Ein­satz­dau­er Strom aus­schließ­lich aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien erzeu­gen. Dem­entspre­chend hat er kei­ne Kol­li­si­on mit dem Aus­schließ­lich­keits­grund­satz bei Anla­gen ange­nom­men, die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Betrieb mit fos­si­len Ener­gie­trä­gern auf eine Strom­erzeu­gung mit aus­schließ­lich rege­ne­ra­ti­ven Ener­gie­trä­gern umge­stellt wer­den. Ledig­lich für die Dau­er der ver­gü­tungs­recht­li­chen Pri­vi­le­gie­rung ist er davon aus­ge­gan­gen, dass bei einer spä­te­ren Umstel­lung der Anla­ge auf erneu­er­ba­re Ener­gie­trä­ger die bereits vor­he­ri­ge, erst­ma­li­ge Inbe­trieb­nah­me mit fos­si­len Ener­gie­trä­gern maß­geb­lich sein soll­te [14].

Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ergibt sich somit, dass der Aus­schließ­lich­keits­grund­satz sich nur auf den jewei­li­gen Ener­gie­trä­ger­ein­satz bezieht und nicht dazu führt, dass für die Anla­ge als sol­che dau­er­haft das Ver­gü­tungs­pri­vi­leg ent­fällt.

Die­ser Befund wird dadurch gestützt, dass der Gesetz­ge­ber an ande­rer Stel­le die feh­len­de Ein­hal­tung von Ver­gü­tungs­an­for­de­run­gen aus­drück­lich damit sank­tio­niert hat, dass die Pri­vi­le­gie­rung end­gül­tig weg­fällt.

Für den so genann­ten Nawa­ro­Bo­nus nach § 8 Abs. 2 EEG 2004 bestimmt des­sen Satz 4 aus­drück­lich, dass der Anspruch auf die erhöh­te Ver­gü­tung end­gül­tig ent­fällt, sobald die Vor­aus­set­zun­gen des Bonus nach Satz 1 nicht mehr erfüllt sind. Ent­spre­chen­des gilt für die Nach­fol­ge­re­ge­lung in Anla­ge 2 zu § 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG 2009 unter VII Nr.02. Der Gesetz­ge­ber hat sich dabei zur Ver­mei­dung von Miss­brauchs­fäl­len bewusst für die­se ein­schnei­den­de Rege­lung ent­schie­den und die Ein­hal­tung der Vor­aus­set­zun­gen für die Gewäh­rung der Zusatz­ver­gü­tung zusätz­lich dadurch absi­chern wol­len, dass als Fol­ge der Nicht­be­ach­tung deren dau­er­haf­ter Ver­lust ein­tre­ten soll­te [15]. Das lässt zugleich erken­nen, dass sich der Gesetz­ge­ber nicht nur, wie auch an ande­rer Stel­le gesche­hen [16], mit der Fra­ge von Sank­tio­nen wegen einer Nicht­ein­hal­tung von Ver­gü­tungs­vor­aus­set­zun­gen befasst hat, son­dern dass er Anlass gese­hen hat, beson­ders schwer­wie­gen­de Fol­gen wie einen end­gül­ti­gen Anspruchs­ver­lust eigens im Geset­zes­wort­laut kennt­lich zu machen.

Ande­res ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts auch nicht aus § 16 Abs. 6 EEG 2009, wonach kein Anspruch auf Ver­gü­tung besteht, solan­ge ein Anla­gen­be­trei­ber die Ver­pflich­tun­gen aus § 6 EEG 2009 betref­fend die dort gere­gel­ten tech­ni­schen und betrieb­li­chen Vor­ga­ben nicht erfüllt. Durch die­se Bestim­mung woll­te der Gesetz­ge­ber ledig­lich die Rechts­fol­gen der Nicht­ein­hal­tung der Anfor­de­run­gen des § 6 EEG 2009 fest­ge­schrie­ben wis­sen [17]. Aus der Vor­schrift und dem in ihr ent­hal­te­nen Wort „solan­ge“ kann nicht geschlos­sen wer­den, dass sie über den kon­kret ver­folg­ten Rege­lungs­zweck hin­aus zugleich eine Aus­sa­ge dar­über tref­fen soll, wel­che Rechts­fol­gen die Nicht­ein­hal­tung ande­rer Ver­gü­tungs­an­for­de­run­gen ins­be­son­de­re des auf eine ande­re The­ma­tik bezo­ge­nen Aus­schließ­lich­keits­grund­sat­zes – nach sich zieht. Auch die vom feder­füh­ren­den Aus­schuss gege­be­ne Begrün­dung bie­tet in die­ser Rich­tung kei­nen Anhalt.

Für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung kommt hin­zu, dass der Ein­satz des fos­si­len Ener­gie­trä­gers zur Zünd- und Stütz­feuerung voll­stän­dig unter der Gel­tung des EEG 2004 statt­ge­fun­den hat­te und bei Inkraft­tre­ten des EEG 2009 bereits abge­schlos­sen war. Die aus § 16 Abs. 6 EEG 2009 her­ge­lei­te­te und zu einem voll­stän­di­gen Anspruchs­aus­schluss füh­ren­de Aus­le­gung des Beru­fungs­ge­richts lie­fe des­halb auf die unzu­läs­si­ge rück­wir­ken­de Neu­be­wer­tung eines in der Ver­gan­gen­heit bereits voll­stän­dig abge­schlos­se­nen Sach­ver­halts zu Las­ten der Klä­ge­rin­nen hin­aus. Denn für die­sen hat­te das EEG 2004 ledig­lich einen zeit­li­chen Ver­gü­tungs­ver­lust für den Ein­satz­zeit­raum des fos­si­len Ener­gie­trä­gers und gera­de kei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­de Rechts­fol­ge vor­ge­se­hen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts erfor­dert auch der Rege­lungs­zweck des EEG kei­ne Sank­tio­nie­rung durch den voll­stän­di­gen Weg­fall des Ver­gü­tungs­an­spruchs für Anla­gen, bei denen nach Inbe­trieb­nah­me vor­über­ge­hend fos­si­le Ener­gie­trä­ger ein­ge­setzt wor­den sind.

Der Aus­schließ­lich­keits­grund­satz zielt nach den Geset­zes­be­grün­dun­gen durch­gän­gig nur dar­auf ab, die­je­ni­ge Form der Strom­erzeu­gung zu pri­vi­le­gie­ren, die im Inter­es­se der Kli­ma- und Umwelt­freund­lich­keit des Ver­fah­rens – mit gewis­sen Aus­nah­men etwa bei der Zünd- oder Stütz­feuerung – voll­stän­dig auf dem Ein­satz rege­ne­ra­ti­ver Ener­gie­trä­ger beruht [18]. Damit ein­her geht die Ziel­set­zung, eine trans­pa­ren­te Ver­gü­tung auf der Grund­la­ge ein­fa­cher Nach­wei­se zu ermög­li­chen, ohne Umfang und Anteil ande­rer an der Strom­erzeu­gung betei­lig­ter, aber nicht oder nicht glei­cher­ma­ßen begüns­tig­ter Ener­gie­trä­ger her­aus­rech­nen oder bewer­ten zu müs­sen [19]. Eine Errei­chung die­ser Zie­le steht im Fal­le eines – hier sogar nur kurz­zei­ti­gen – Ein­sat­zes fos­si­ler Ener­gie­trä­ger bei anschlie­ßen­der Wie­der­auf­nah­me einer Befeue­rung mit aus­schließ­lich rege­ne­ra­ti­ven Ener­gie­trä­gern aber nicht der­art in Fra­ge, dass sie zwin­gend einen voll­stän­di­gen Ver­gü­tungs­aus­schluss für die gesam­te Ver­gü­tungs­dau­er und nicht nur für die ohne Wei­te­res abgrenz­ba­re Zeit der Befeue­rung mit fos­si­len Ener­gie­trä­gern erfor­dert.

Ein voll­stän­di­ger Ver­gü­tungs­aus­schluss kann auch nicht aus einem vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­nen, jedoch weder im Geset­zes­wort­laut noch in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en [20] beleg­ten Rege­lungs­zweck des EEG her­ge­lei­tet wer­den, eine dau­er­haf­te Basis der Ener­gie­ge­win­nung aus erneu­er­ba­ren Ener­gie­trä­gern sicher­zu­stel­len, wel­che bei wech­seln­den Betriebs­ar­ten nicht gewähr­leis­tet wäre. Denn das Beru­fungs­ge­richt zeigt bereits nicht auf, war­um die Sicher­stel­lung einer dau­er­haf­ten Basis der Ener­gie­ge­win­nung aus erneu­er­ba­ren Ener­gie­trä­gern es gera­de erfor­dern soll­te, Anla­gen­be­trei­bern, die – wie hier – in ihren Anla­gen ledig­lich für kur­ze Zeit fos­si­le Brenn­stof­fe ein­set­zen, den Ver­gü­tungs­an­spruch end­gül­tig zu ver­sa­gen. Viel­mehr stellt – wor­auf das Land­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – die Mög­lich­keit, die Ver­gü­tung nach dem EEG erneut zu erhal­ten, einen Anreiz dar, den Strom wie­der aus­schließ­lich durch Erneu­er­ba­re Ener­gien zu erzeu­gen und so die Basis die­ser Form der Ener­gie­ge­win­nung zu stär­ken.

Soweit das Beru­fungs­ge­richt meint, das von ihm ange­nom­me­ne Sicher­stel­lungs­ziel kön­ne bei wech­seln­den Betriebs­ar­ten nicht erreicht wer­den, braucht nicht ent­schie­den zu wer­den, ob eine sol­che, dem Beru­fungs­ge­richt ersicht­lich vor Augen ste­hen­de alter­nie­ren­de Fahr­wei­se, bei der in der Betriebs­füh­rung der Anla­ge ein stän­di­ger Wech­sel zwi­schen Pha­sen statt­fin­det, in denen aus­schließ­lich Erneu­er­ba­re Ener­gien genutzt wer­den, und Pha­sen, in denen auch ande­re Ener­gie­trä­ger ein­ge­setzt wer­den [21], mit dem Aus­schließ­lich­keits­grund­satz oder wei­te­ren Ziel­set­zun­gen des EEG in einer Wei­se kol­li­diert, die einen gene­rel­len Aus­schluss der Ver­gü­tung des in einer sol­chen Anla­ge erzeug­ten Stroms für die gesam­te Betriebs­dau­er erfor­dern könn­te. Denn das kann jeden­falls nicht für eine Anla­ge gel­ten, die wie nach den hier getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen – nach Inbe­trieb­nah­me ein­ma­lig für einen kur­zen Zeit­raum mit fos­si­len Brenn­stof­fen befeu­ert wor­den ist.

Eine Ver­gü­tungs­pflicht für den von den Klä­ge­rin­nen in den Anla­gen rege­ne­ra­tiv erzeug­ten Strom ist auch nicht gemäß § 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 erlo­schen. Nach die­ser Bestim­mung ent­fällt die Pflicht zur Ver­gü­tung für Strom aus Anla­gen, die – wie hier – nach dem 31.12 2006 in Betrieb genom­men wor­den sind, wenn für Zwe­cke der Zünd- und Stütz­feuerung nicht aus­schließ­lich Bio­mas­se oder Pflan­zen­öl­me­thyl­es­ter ver­wen­det wird. Die Bestim­mung ist aller­dings nicht dahin zu ver­ste­hen, dass sie Anla­gen­be­trei­bern den Ver­gü­tungs­an­spruch end­gül­tig ent­zieht, wenn die­se über einen bestimm­ten Zeit­raum fos­si­le Brenn­stof­fe für Zwe­cke der Zünd- und Stütz­feuerung ein­set­zen. Viel­mehr erschöpft sich ihr Rege­lungs­ge­halt in dem Aus­spruch, dass den Betrei­bern sol­cher Anla­gen ein Ver­gü­tungs­an­spruch nur für Zeit­räu­me zusteht, in denen die Anla­gen aus­schließ­lich mit Erneu­er­ba­ren Ener­gien betrie­ben wer­den.

Dass § 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 nicht ein Ver­hal­ten des Anla­gen­be­trei­bers mit einer Sank­ti­on belegt, son­dern ledig­lich die Vor­aus­set­zun­gen für den Ver­gü­tungs­an­spruch neu regelt, ergibt sich bereits aus einem Ver­gleich mit der Vor­schrift des § 8 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004, der wie vor­ste­hend unter II 3 a cc (1) aus­ge­führt durch den dort für den Nawa­ro-Bonus ange­ord­ne­ten dau­er­haf­ten Anspruchs­ver­lust die Ein­hal­tung der Ver­gü­tungs­vor­aus­set­zun­gen zusätz­lich abzu­si­chern soll­te. In § 8 Abs. 6 EEG 2004 fin­det sich hin­ge­gen schon dem Wort­laut nach kei­ne ver­gleich­ba­re Rege­lung, obgleich dies ange­sichts des engen räum­li­chen Zusam­men­hangs der Nor­men bei einem vom Gesetz­ge­ber auch inso­weit gewoll­ten end­gül­ti­gen Anspruchs­aus­schluss zu erwar­ten gewe­sen wäre. Zudem wird durch die Geset­zes­be­grün­dung klar, dass die Bestim­mung – anders als § 8 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004 – kei­nen Sank­ti­ons­cha­rak­ter haben soll­te. Indem § 8 Abs. 6 EEG 2004 zusätz­li­che Ver­gü­tungs­vor­aus­set­zun­gen auf­stellt, sol­len die Anla­gen­be­trei­ber viel­mehr dazu ver­an­lasst wer­den, an der erwar­te­ten tech­no­lo­gi­schen Wei­ter­ent­wick­lung bei der Zünd- und Stütz­feuerung [22] teil­zu­neh­men und ihre Anla­gen ent­spre­chend anzu­pas­sen [23]. Die Bestim­mung zielt mit­hin ent­schei­dend dar­auf ab, die tech­ni­schen Stan­dards bei der Strom­erzeu­gung aus Erneu­er­ba­ren Ener­gien in der Wei­se zu heben, dass ab dem in der Vor­schrift genann­ten Inbe­trieb­nah­me­stich­tag die Min­dest­ver­gü­tung nur noch erlangt wer­den kann, wenn auch schon bei der Zünd- und Stütz­feuerung aus­schließ­lich rege­ne­ra­ti­ve Ener­gie­trä­ger ein­ge­setzt wer­den.

Zudem erfor­dert auch das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel der tech­no­lo­gi­schen Wei­ter­ent­wick­lung zu sei­ner Ver­wirk­li­chung nicht die Sank­ti­on eines end­gül­ti­gen Weg­falls des Ver­gü­tungs­an­spruchs. Um die Min­dest­ver­gü­tung nach dem EEG zu erhal­ten, wer­den die Anla­gen­be­trei­ber durch § 8 Abs. 6 EEG 2004 ledig­lich ange­hal­ten, ihre nach dem 31.12 2006 in Betrieb genom­me­nen Anla­gen in einer zur Erfül­lung der Ver­gü­tungs­an­for­de­run­gen geeig­ne­ten Wei­se tech­nisch aus­zu­le­gen und den Strom ent­spre­chend die­ser Aus­le­gung unter Ein­satz der dafür zuge­las­se­nen rege­ne­ra­ti­ven Ener­gie­trä­ger zu erzeu­gen. Dass die Anla­gen der Klä­ge­rin­nen über die­se tech­ni­sche Aus­le­gung ver­fü­gen, steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. An der Errei­chung des vom Gesetz­ge­ber mit § 8 Abs. 6 EEG 2004 ange­streb­ten tech­ni­schen Stan­dards der Anla­gen hat sich nichts dadurch geän­dert, dass sie gleich­wohl zeit­wei­se mit fos­si­len Brenn­stof­fen betrie­ben wor­den sind, wes­halb für den so erzeug­ten Strom ein Anspruch auf die Min­dest­ver­gü­tung nach dem EEG auch nicht bestan­den hat. Wenn jedoch eine Anla­ge – wie hier – den vom Gesetz­ge­ber erstreb­ten tech­ni­schen Stan­dard auf­weist, ist nicht ersicht­lich, war­um dem Anla­gen­be­trei­ber auch für Zeit­räu­me, in denen er in die­ser Anla­ge den Strom [24] in der vom Gesetz­ge­ber gefor­der­ten Wei­se erzeugt, eine Ver­gü­tung end­gül­tig ver­sagt wer­den soll­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Novem­ber 2013 – VIII ZR 194/​12

  1. BT-Drs.-. 15/​2372, S. 16 ff.; 15/​2864, S. 24[]
  2. ABl. L 283 vom 27.10.2001, S. 33[]
  3. BT-Drs.-. 16/​8148, S. 37 f.[]
  4. dazu ein­ge­hend Emp­feh­lung 2008/​15 der Clea­ring­stel­le EEG vom 30.03.2011, Rn. 38 ff.[]
  5. so zutref­fend auch die Emp­feh­lung 2008/​15 der Clea­ring­stel­le EEG, aaO Rn. 64 ff.[]
  6. BGBl. I S. 2633[]
  7. BT-Drs.-. 11/​7971, S. 5[]
  8. BGBl. I S. 305[][]
  9. BT-Drs.-. 14/​2776, S. 21[]
  10. BT-Drs.-. 15/​2327, S. 26; 15/​2864, S. 35 f.[]
  11. VIII ZR 48/​10, WM 2011, 1040 Rn. 21[]
  12. BT-Drs.-. 16/​8148, S. 48 f.[]
  13. vgl. BT-Drs.-. 11/​7971, aaO; 14/​2776, aaO; 15/​2327, S. 21, 31; 15/​2864 S. 29, 41; 16/​8148, S. 49; fer­ner Emp­feh­lung 2008/​15 der Clea­ring­stel­le EEG, aaO Rn. 71[]
  14. BT-Drs.-. 16/​8148, S. 49, 52[]
  15. BT-Drs.-. 15/​2327, S. 30; 15/​2864, S. 40; 16/​8148, S. 81[]
  16. z.B. § 16 Abs. 5, 6 EEG 2009[]
  17. BT-Drs.-. 16/​9477, S. 23[]
  18. BT-Drs.-. 14/​2776, aaO; 15/​2327, S. 26; 15/​2864, S. 35 f.; 16/​8148, S. 48 f.[]
  19. Emp­feh­lung 2008/​15 der Clea­ring­stel­le EEG, aaO Rn. 83; vgl. auch BT-Drs.-. 15/​2327, S. 31; 15/​2864, S. 41; 16/​8148, S. 48 f., 55[]
  20. vgl. BT- Drucks. 15/​2864, S. 26 ff.; 16/​8148, S. 35 ff.[]
  21. dazu Leh­nert in Altrock/​Oschmann/​Theobald, EEG, 3. Aufl., § 16 Rn. 27 mwN[]
  22. hin zu einem aus­schließ­li­chen Ein­satz rege­ne­ra­ti­ver Ener­gie­trä­ger[]
  23. BT-Drs.-. 15/​2864, S. 41[]
  24. wie­der[]