Höhenbegrenzung bei Windenergieanlage

Außen­wirk­same Höhen­be­gren­zun­gen für Winden­ergiean­la­gen in Vor­rang­stan­dorten kön­nen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 2,3 BauGB vorgenom­men wer­den, da es es im ROG keine Rechts­grund­lage hier­für gibt.

Höhenbegrenzung bei Windenergieanlage

So hat das Ver­wal­tungs­gericht Stade entsch­ieden. Die Klägerin betreibt einen Wind­park mit fünf Winden­ergiean­la­gen mit ein­er Höhe von jew­eils bis zu 100 m. Die Gesamthöhen der Winden­ergiean­la­gen wer­den unter Zif­fer 4.2.2.3, let­zter Spiegel­strich des Erläuterungs­berichts des Flächen­nutzungs­planes, der auf das Regionale Rau­mord­nung­spro­gramm 2004 des Beklagten (RROP 2004) Bezug nimmt, mit nicht höher als 100 m beze­ich­net. Die Klägerin begehrt nun die Erteilung eines immis­sion­ss­chutzrechtlichen Vorbeschei­des über die bau­pla­nungsrechtliche Zuläs­sigkeit zweier Winden­ergiean­la­gen mit ein­er Gesamthöhe von jew­eils bis zu 150 m.

Die geplanten Winden­ergiean­la­gen sind genehmi­gungs­bedürftig gemäß §§ 4 Abs. 1 BIm­SchG, 2 Abs. 1 i. V. m. Nr. 1.6. Spalte 2 des Anhangs der Verord­nung über genehmi­gungs­bedürftige Anla­gen (4. BIm­SchV). Denn ihre Gesamthöhe beträgt mehr als 50 m. Eine immis­sion­ss­chutzrechtliche Genehmi­gung ist nach § 6 Abs. 1 BIm­SchG bei Vor­liegen der Voraus­set­zun­gen zu erteilen.

Gemäß § 9 Abs. 1 BIm­SchG in der seit dem 1. März 2010 gel­tenden Fas­sung1 soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmi­gungsvo­raus­set­zun­gen sowie über den Stan­dort der Anlage entsch­ieden wer­den, sofern die Auswirkun­gen der geplanten Anlage aus­re­ichend beurteilt wer­den kön­nen und ein berechtigtes Inter­esse an der Erteilung eines Vorbeschei­des beste­ht. In der Recht­sprechung des Nieder­säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts2 ist anerkan­nt, dass ein berechtigtes Inter­esse anzunehmen ist, wenn vernün­ftige Gründe für ein gestuftes Vorge­hen vorhan­den sind. Das ist ins­beson­dere der Fall, wenn die Bindungswirkung des Vorbeschei­des geeignet ist, das Investi­tion­srisiko des Antrag­stellers zu ver­ringern, indem hin­sichtlich wesentlich­er Teil­fra­gen eine verbindliche Klärung vor­ab erre­icht wer­den kann. Zu den Genehmi­gungsvo­raus­set­zun­gen zählen die in § 5 BIm­SchG niedergelegten Grundpflicht­en sowie die Ein­hal­tung der Anforderun­gen, die sich auf­grund der ein­schlägi­gen Rechtsverord­nun­gen ergeben, § 9 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BIm­SchG. Daneben ergeben sich materielle Anforderun­gen auf Grund son­stiger öffentlich-rechtlich­er Vorschriften, § 9 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BIm­SchG; das schließt u. a. die Erfül­lung der bau­pla­nungsrechtlichen Voraus­set­zun­gen ein, die bei Außen­bere­ichsvorhaben § 35 (BauGB) zu ent­nehmen sind. Gegen­stand des Vorbeschei­des kann mithin als Genehmi­gungsvo­raus­set­zung jede beliebige Vor­frage der Genehmi­gung sein, sofern sie bere­its abschließend beurteilt wer­den kann3. Ein Vorbescheid kann damit zu jed­er einzel­nen für die Genehmi­gung rel­e­van­ten Frage erge­hen, die im Vor­griff auf sie rechtlich und tat­säch­lich auch gek­lärt wer­den kann.

Gemessen an diesen Maßstäben ist es zuläs­sig, dass die Klägerin einen Vorbescheid bezo­gen auf die bau­pla­nungsrechtliche Zuläs­sigkeit ein­er Anla­gen­höhe von bis zu 150 m beantragt. Diese Frage kann sowohl rechtlich als auch tat­säch­lich isoliert von anderen Genehmi­gungsvo­raus­set­zun­gen gek­lärt wer­den, zumal der Beklagte die Ablehnung des beantragten Vorbeschei­des allein auf die Über­schre­itung der zuläs­si­gen Gesamthöhe gestützt hat. Das berechtigte Inter­esse der Klägerin, die Frage der bau­pla­nungsrechtlich zuläs­si­gen Höhe vor­ab zu klären, fol­gt daraus, dass dieser Punkt mit Blick auf das Investi­tion­srisiko der Klägerin von zen­traler Bedeu­tung ist. Denn nur ab ein­er bes­timmten Gesamthöhe sind Winden­ergiean­la­gen hin­re­ichend leis­tungsstark, um die Voraus­set­zun­gen des § 30 Erneuer­bare-Energien-Gesetz (EEG) — Winden­ergie Repow­er­ing — zu erfüllen und die dort genan­nte Erhöhung der Anfangsvergü­tung von 0,5 Cent pro Kilo­wattstunde zu erhal­ten.

Als Vorhaben im Außen­bere­ich, welche der Nutzung der Winden­ergie dienen, fall­en die von der Klägerin geplanten Winden­ergiean­la­gen unter den Priv­i­legierungstatbe­stand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Danach ist ein Vorhaben nur zuläs­sig, wenn die Erschließung gesichert ist und öffentliche Belange nicht ent­ge­gen­ste­hen. Die Priv­i­legierung bewirkt nach der ständi­gen Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts4 grund­sät­zlich ein stärk­eres Durch­set­zungsver­mö­gen des Vorhabens gegenüber den von ihm berührten öffentlichen Belan­gen. Durch die generelle Ver­weisung der in § 35 Abs. 1 BauGB genan­nten Vorhaben in den Außen­bere­ich hat der Geset­zge­ber eine planer­ischen Entschei­dung zugun­sten dieser Vorhaben getrof­fen. Dies bewirkt, dass sich im Rah­men der Abwä­gung ein priv­i­legiertes Vorhaben zu Las­ten von öffentlichen Belan­gen und insofern zu Las­ten der All­ge­mein­heit auch dann noch durch­set­zen kann, wenn unter gle­ichen Voraus­set­zun­gen ein son­stiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB wegen dieser von ihm beein­trächtigten öffentlichen Belange (schon) unzuläs­sig ist.

§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB enthält eine nicht abschließende Aufzäh­lung der­jeni­gen Tatbestände, die zu ein­er Beein­träch­ti­gung öffentlich­er Belange führen. § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB enthält eine Son­der­regelung, soge­nan­nte “Rau­mord­nungsklausel”, durch welche die Ziele der Rau­mord­nung einen Bedeu­tungszuwachs erfahren, der es nicht mehr ohne Weit­eres erlaubt, sie mit den in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB genan­nten son­sti­gen öffentlichen Belan­gen auf eine rechtliche Stufe zu stellen5. Nach § 35 Abs. 3 Satz 2, 1. HS BauGB dür­fen raumbe­deut­same Vorhaben den Zie­len der Rau­mord­nung nicht wider­sprechen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ste­hen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 öffentliche Belange in der Regel auch dann ent­ge­gen, soweit hier­für durch Darstel­lun­gen im Flächen­nutzungs­plan oder als Ziele der Rau­mord­nung eine Ausweisung an ander­er Stelle erfol­gt ist.

In der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts6 und des Nieder­säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts7 ist anerkan­nt, dass die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Errich­tung von Winden­ergiean­la­gen im gemeindlichen Außen­bere­ich unter einen Pla­nungsvor­be­halt stellt, der sich an die Gemein­den bzw. Samt­ge­mein­den als Träger der Flächen­nutzungs­pla­nung und — für raumbe­deut­same Anla­gen — an die Träger der Rau­mord­nungs­pla­nung, ins­beson­dere der Region­alpla­nung, richtet. Dieser Pla­nungsvor­be­halt set­zt gebi­ets­be­zo­gene Fes­tle­gun­gen des Plange­bers über die Konzen­tra­tion von Winden­ergiean­la­gen an bes­timmten Stan­dorten voraus, durch die zugle­ich ein Auss­chluss der Anla­gen an ander­er Stelle im Plange­bi­et angestrebt und fest­geschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ver­lei­ht der­ar­ti­gen Fes­tle­gun­gen rechtliche Auss­chluss­wirkung gegenüber dem jew­eili­gen Bauantrag­steller und Vorhaben­sträger mit der Folge, dass Vorhaben außer­halb der Konzen­tra­tionszo­nen in der Regel unzuläs­sig sind. Für das RROP 2004 der Beklagten würde daraus fol­gen, dass Winden­ergiean­la­gen mit ein­er Höhe von bis zu 150 m nur in solchen Vor­rang­stan­dorten zuläs­sig wären, für die eine entsprechende Max­i­mal­höhe fest­gelegt ist. Im Umkehrschluss wären Winden­ergiean­la­gen mit dieser Höhe im son­sti­gen Außen­bere­ich und in Vor­rang­stan­dorten mit ein­er niedrigeren Höhen­be­gren­zung aus­geschlossen. Diese let­zt­ge­nan­nte Auss­chluss­wirkung kann jedoch nur dann ein­treten, wenn Höhen­be­gren­zun­gen über­haupt bzw. recht­mäßig fest­gelegt wor­den sind. Wed­er die Darstel­lun­gen des Flächen­nutzungs­plans der Beige­lade­nen zu 1. noch das RROP 2004 des Beklagten ste­hen dem Vorhaben der Klägerin gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ent­ge­gen.

Eine Höhen­be­gren­zung von Winden­ergiean­la­gen im Vor­rang­stan­dort F., die im Wege der bauleit­planer­ischen Fein­s­teuerung im Flächen­nutzungs­plan als nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauGB i. V. m. § 16 Abs. 1 Baunutzungsverord­nung (BauN­VO) mögliche Darstel­lung des Flächen­nutzungs­planes hätte erfol­gen kön­nen8, ist im Flächen­nutzungs­plan der Beige­lade­nen zu 1. nicht erfol­gt. Die im Textteil/Erläuterungsbericht des Flächen­nutzungs­planes getrof­fe­nen Hin­weise auf das RROP 2004 des Beklagten, in dem eine Höhen­be­gren­zung von 100 m für den Vor­rang­stan­dort F. fest­gelegt ist, sowie die Gesamthöhen­beze­ich­nung der Winden­ergiean­la­gen von 100 m erzeu­gen keine außen­verbindliche Rechtswirkung. Rechtsverbindliche Außen­wirkung kann nur solchen Darstel­lun­gen zukom­men, die Bestandteil eines Planes gewor­den sind. Die gemäß § 5 Abs. 5 BauGB dem Flächen­nutzungs­plan beizufü­gende Begrün­dung ist jedoch nicht Bestandteil des Flächen­nutzungs­planes9. Im Planteil, der im Übri­gen vom Beklagten selb­st als “verbindliche Darstel­lung” beze­ich­net wird, find­en sich aber keine Angaben zum Maß der baulichen Nutzun­gen für Winden­ergiean­la­gen im Son­derge­bi­et für Winden­ergiean­la­gen (SO WEA). Dass die Beige­ladene zu 1. offen­bar irriger­weise davon aus­ging, dass sämtliche Rau­mord­nungsziele des RROP 2004 gle­ich­sam automa­tisch wegen der in § 1 Abs. 4 BauGB sta­tu­ierten Anpas­sungspflicht bindende Außen­wirkung ent­fal­ten wür­den, und wom­öglich daher auf eine aus­drück­liche Darstel­lung der Höhen­be­gren­zung verzichtete, ändert hier­an nichts. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht10 hat in einem ver­gle­ich­baren Fall entsch­ieden, dass es bun­desrechtlich belan­g­los ist, wenn eine Höhen­be­gren­zung für Winden­ergiean­la­gen bei der Auf­stel­lung eines Flächen­nutzungs­planes voraus­ge­set­zt oder als Plan­mo­tiv für eine großzügigere Dimen­sion­ierung der Vor­rangflächen mitbes­tim­mend war, jedoch nicht aus­drück­lich dargestellt wor­den ist. Aus der Plan­be­grün­dung ersichtliche Über­legun­gen der Entschei­dungsträger der Gemeinde kön­nen zwar zur Ausle­gung und Erläuterung unklar­er Darstel­lun­gen herange­zo­gen wer­den. Sind die Aus­sagen in der Pla­nurkunde aber ein­deutig, hat es mit ihnen sein Bewen­den und ist ein Rück­griff auf außer­halb der Urkunde liegende Beweis­mit­tel unzuläs­sig.

Die im RROP 2004 des Beklagten vorgenommene Höhen­be­gren­zung für die Vor­rang­stan­dorte der Gemeinde F. ist unwirk­sam. Das Rau­mord­nungs­ge­setz (ROG) ken­nt keine Ermäch­ti­gungs­grund­lage für der­ar­tige Fes­tle­gun­gen, die über § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB rechtliche Außen­wirkung erlan­gen kön­nen.

Es ist unbe­strit­ten, dass die Fes­tle­gung von Zie­len der Rau­mord­nung ein­er Ermäch­ti­gungs­grund­lage bedarf11. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB dür­fen raumbe­deut­same Vorhaben den Zie­len der Rau­mord­nung nicht wider­sprechen. Durch die Rau­mord­nungsklausel des § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB wer­den Rau­mord­nungsziele zu Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen bei der Erteilung von bau- bzw. immis­sion­ss­chutzrechtlichen Genehmi­gun­gen. Damit entste­ht eine “boden­rechtliche Durch­griff­swirkung”, die es gebi­etet, an die Aus­gestal­tung ein­er geset­zlichen Ermäch­ti­gungs­grund­lage im Lichte des grun­drechtlichen Geset­zesvor­be­halts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG bes­timmte inhaltliche Min­destanforderun­gen zu stellen. Um eine “Blanko­voll­macht” der Region­alpla­nung bei der Bes­tim­mung des im Außen­bere­ich bau­rechtlich Zuläs­si­gen zu ver­hin­dern, ist es erforder­lich, dass nur fachge­set­zliche Regelun­gen, die nach Inhalt, Zweck und Aus­maß hin­re­ichend bes­timmt sind, Grund­lage für die raum­planer­ische Fes­tle­gung von Zie­len der Rau­mord­nung sein dür­fen, denen außen­wirk­same Begren­zungs­funk­tion nach § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB zukommt. Geset­zliche Ermäch­ti­gun­gen müssen also die der Raum­pla­nung zugänglichen Gegen­stände benen­nen wie auch die Pla­nungsin­stru­mente, also vor allem Gebi­et­skat­e­gorien wie Neg­a­tivge­bi­ete, Konzen­tra­tionszo­nen, aber auch Vor­rangge­bi­ete, Vor­be­halts­ge­bi­ete oder andere Instru­mente12. Nicht jedes unter die Begriffs­bes­tim­mung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG n. F. bzw. § 3 Nr. 2 ROG a. F. passende Ziel der Rau­mord­nung, mit dem region­alplaner­isch verbindliche Vor­gaben in Form von räum­lich und sach­lich bes­timmten oder bes­timm­baren, vom Träger der Rau­mord­nung abschließend abge­wo­ge­nen textlichen oder zeich­ner­ischen Fes­tle­gun­gen in Rau­mord­nungsplä­nen zur Entwick­lung, Ord­nung und Sicherung des Raums getrof­fen wer­den sollen, erfüllt die im Lichte des grun­drechtlichen Geset­zesvor­be­halts zu stel­len­den Min­destanforderun­gen.

Gren­zen für die Regelungskom­pe­tenz in Rau­mord­nungsplä­nen ergeben sich fern­er aus der kom­pe­ten­zrechtlichen Unter­schei­dung zwis­chen der Rau­mord­nung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG bzw. bis zur Föder­al­is­mus­re­form 2006 Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG) und dem Boden­recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) sowie der ver­fas­sungsrechtlichen Gewährleis­tung der zur Selb­stver­wal­tungs­garantie zäh­len­den kom­mu­nalen Bau­pla­nung­shoheit13. Aus der ver­fas­sungsrechtlichen Kom­pe­ten­zverteilung sowie der kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung­shoheit fol­gt, dass von der Auf­gaben­stel­lung der Rau­mord­nungs­pla­nung nicht solche Auf­gaben­bere­iche umfasst sein kön­nen, die Regelungs­ge­gen­stand des Boden­rechts sind und ins­beson­dere im Bauge­set­zbuch bere­its ihre geset­zliche Aus­for­mung gefun­den haben. Kernbe­standteil des Boden­rechts und des Bauge­set­zbuchs ist die kom­mu­nale Bauleit­pla­nung mit Flächen­nutzungs­pla­nung und Bebau­ungs­pla­nung. Die Rau­mord­nungs­pla­nung kann ohne aus­drück­liche Ermäch­ti­gungs­grund­lage daher nicht im Wege gen­er­alk­lause­lar­tiger Regelun­gen Gestal­tungs­bere­iche für sich in Anspruch nehmen, die der kom­mu­nalen Bauleit­pla­nung vor­be­hal­ten sind14. Ger­ade Höhen­be­gren­zun­gen gehören gemäß § 16 Abs. 1 und 2 Nr. 4 BauN­VO zu den klas­sis­chen Fest­set­zun­gen in Bauleit­plä­nen, mit denen das Maß der baulichen Nutzung bes­timmt wer­den kann.

Rau­mord­nung und Bauleit­pla­nung sind im Übri­gen über die Anpas­sungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB miteinan­der verzah­nt. An die Ziele der Rau­mord­nung sind die örtlichen Pla­nungsträger strikt gebun­den. Pla­nun­gen, die einem gel­tenden Ziel der Region­alpla­nung wider­sprechen, haben sie zu unter­lassen. Legt ein Regionales Rau­mord­nung­spro­gramm als Ziel der Rau­mord­nung fest, dass inner­halb eines bes­timmten Gebi­etes eine bes­timmte Art der Nutzung stat­tfind­en soll, muss die Gemeinde bei ein­er Über­pla­nung des Gebi­etes diese beacht­en und darf beispiel­sweise exak­te Stan­dorte nur inner­halb des durch das Regionale Rau­mord­nung­spro­gramm nicht parzel­len­scharf vorgegebe­nen Bere­ichs näher fes­tle­gen15. Aus der Regelungswirkung der Konzen­tra­tions­pla­nung, für die § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 ROG ins­beson­dere die Fes­tle­gung von Vor­rangge­bi­eten vor­sieht, fol­gt, dass der Konkretisierungsspiel­raum der Gemeinde bei Erlass eines Bebau­ungs­planes deut­lich eingeschränkt ist. Die durch die Ausweisung im Rau­mord­nungs­plan einge­tretene Konzen­tra­tionswirkung ver­lei­ht beispiel­sweise der Winden­ergien­utzung in der Konzen­tra­tionszone grund­sät­zlich Vor­rang. Dieser Vor­rang ist in der Bebau­ungs­pla­nung zu respek­tieren und kann allein noch eine Fein­s­teuerung zulassen, d. h. über­wiegende son­stige städte­bauliche Belange kön­nen nur noch Fest­set­zun­gen über die nähere Aus­gestal­tung der Winden­ergien­utzung (z. B. Höhenbeschränkun­gen, Beschränkung der Anzahl der Anla­gen durch Fes­tle­gung der Stan­dorte) recht­fer­ti­gen16.

Gemessen an diesen Aus­sagen ist die Fes­tle­gung von Höhen­be­gren­zun­gen für Winden­ergiean­la­gen in dafür vorge­se­henen Vor­rangge­bi­eten kein Ziel der Raum­pla­nung, welch­es nach § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB boden­rechtliche Durch­griff­swirkung beanspruchen darf oder welch­es gar eine Auss­chluss­wirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB begrün­den kön­nte. Bei der unter Zif­fer 3.5.05 des RROP 2004 getrof­fe­nen, fettge­druck­ten Aus­sage, dass “in den Vor­rang­stan­dorten für Winden­ergiegewin­nung K., L., M., N., O., F., P. und Q. die Gesamthöhen der Winden­ergiean­la­gen 100 m nicht über­schre­it­en dür­fen” han­delt es sich dem äußeren Erschei­n­ungs­bild nach zwar um ein Ziel der Rau­mord­nung. Denn gemäß § 2 der Nieder­säch­sis­chen Verord­nung über die Auf­stel­lung der Regionalen Rau­mord­nung­spro­gramme, Ver­f­VO-RROP,17 sind Ziele der Rau­mord­nung durch Fettdruck zu kennze­ich­nen. Allerd­ings find­et sich im Rau­mord­nungsrecht keine entsprechende Ermäch­ti­gungs­grund­lage für die in dieser Zielbes­tim­mung getrof­fene Höhen­be­gren­zung. § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Nieder­säch­sis­ches Rau­mord­nungs­ge­setz, NROG, — früher: § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ROG a. F. — sieht die Fes­tle­gung von Vor­rang­stan­dorten vor. Danach sollen Gebi­ete für bes­timmte, raumbe­deut­same Funk­tio­nen oder Nutzun­gen vorge­se­hen wer­den und andere raumbe­deut­same Nutzun­gen in diesem Gebi­et aus­geschlossen wer­den, soweit diese mit den vor­rangi­gen Funk­tio­nen oder Nutzun­gen nicht vere­in­bar sind (Vor­rangge­bi­ete). Schon ihrem Wort­laut nach bezieht sich diese Ermäch­ti­gungs­grund­lage auf die Fes­tle­gung von Gebi­eten, also von Flächen18. Die Bes­tim­mung von Max­i­mal­höhen unter­fällt nicht dem mit § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NROG bzw. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ROG a. F. ange­sproch­enen Gebi­et­szuschnitt. Die Höhe oder Größe ein­er Anlage bzw. Nutzung spielt im Rah­men dieser Vorschrift lediglich für die Bes­tim­mung der Raumbe­deut­samkeit eine Rolle. So ist in der nieder­säch­sis­chen Recht­sprechung19 all­ge­mein anerkan­nt, dass Winden­ergiean­la­gen ab ein­er Höhe von 100 m raumbe­deut­sam sind. Damit liegen die Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen für die Fes­tle­gung eines Vor­rangge­bi­etes für solche Winden­ergiean­la­gen vor. Nicht hinge­gen eröffnet das Vor­liegen der Tatbe­stand­vo­raus­set­zung “Raumbe­deut­samkeit” auch die Befug­nis zur Set­zung von Rechts­fol­gen über die Fes­tle­gung von Vor­rangge­bi­eten hin­aus, für die zwar aus raum­planer­ischen Grün­den ein Bedürf­nis beste­hen mag, für die es aber eben an der Ermäch­ti­gungs­grund­lage fehlt.

Eine all­ge­meine Ermäch­ti­gungs­grund­lage zur Set­zung von Rechts­fol­gen mit Blick auf sämtliche raumbe­deut­same Kri­te­rien ken­nt das Rau­mord­nungsrecht nicht. § 8 Abs. 5 ROG und § 3 Abs. 2 NROG bzw. § 7 ROG a. F. enthal­ten eine Ermäch­ti­gung für Fes­tle­gun­gen zur Raum­struk­tur. Dabei geht es — wie aus der beispiel­haften Aufzäh­lung in § 8 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1-3 ROG, § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 NROG bzw. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 ROG a. F. fol­gt — um die Unterteilung des Raumes in besiedelte und weniger bzw. gar nicht besiedelte Orte, um die Nutzung von Freiraum etwa zur Rohstof­fgewin­nung sowie um die Sicherung von Stan­dorten für Infra­struk­tur­trassen. Es geht also wiederum um stan­dort- bzw. gebi­ets­be­zo­gene Regelun­gen. Nichts anderes fol­gt aus der Entschei­dung des Nieder­säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts20 zur fehlen­den Ermäch­ti­gungs­grund­lage für soge­nan­nte Zeit­stufen­festle­gun­gen als raum­planer­isches Ziel. Danach ermächtigt das ROG nicht dazu, Regelun­gen zur geord­neten Auf­suchung und Gewin­nung von Rohstof­fen zu tre­f­fen, son­dern lediglich dazu, dafür geeignete Stan­dorte festzule­gen.

Sofern Fes­tle­gun­gen von Max­i­mal­höhen in Rau­mord­nungsplä­nen von Oberver­wal­tungs­gericht­en für zuläs­sig erachtet wor­den sind21 oder jeden­falls impliz­it nicht bean­standet wor­den sind22, han­delt es sich entwed­er um beson­dere Einzelfälle oder um Fälle, in denen sich die Frage nach dem boden­rechtlichen Durch­griff des § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB gar nicht stellte, weil Höhen­be­gren­zun­gen in der nach­fol­gen­den Bauleit­pla­nung wirk­sam vorgenom­men wor­den waren. Ins­beson­dere das Urteil des Säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts23 lässt eine raum­planer­ische Höhen­be­gren­zung nur deshalb zu, weil die betr­e­f­fend­en Winden­ergiean­la­gen ent­ge­gen der ursprünglichen raum­planer­ischen Konzep­tion bere­its errichtet wor­den waren. Ein solch­er Son­der­fall ist vor­liegend aber ger­ade nicht gegeben. Vielmehr geht es hier darum, über­wiegend bere­its etablierte Vor­rang­stan­dorte für Winden­ergiean­la­gen raum­planer­isch fortzuen­twick­eln.

Die Unwirk­samkeit der Höhen­be­gren­zung beein­trächtigt nicht die Wirk­samkeit der Fes­tle­gung von Vor­rang­stan­dorten für Winden­ergiean­la­gen im RROP 2004 oder gar des gesamten RROP 2004. Nach der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts24 hat die Ungültigkeit eines Teiles der Satzungs­bes­tim­mung eines Bebau­ungs­planes nur dann nicht deren Gesamt­nichtigkeit zur Folge, wenn die Rest­bes­tim­mung auch ohne den nichti­gen Teil sin­nvoll bleibt (Grund­satz der Teil­barkeit) und mit Sicher­heit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen erlassen wor­den wäre (Grund­satz des mut­maßlichen Wil­lens des Nor­mge­bers). Diese Voraus­set­zun­gen lassen sich nach der Recht­sprechung des Nieder­säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts25 auf die Fes­tle­gun­gen eines Rau­mord­nung­spro­gramms über­tra­gen. Hier beste­hen keine Zweifel daran, dass der Beklagte die Vor­rang­stan­dorte für Winden­ergiean­la­gen auch ohne die Höhen­be­gren­zun­gen fest­gelegt hätte. Es han­delt sich jeden­falls bei den Stan­dorten in der Gemeinde F. um bere­its beste­hende Wind­parks.

Der Errich­tung von Wind­kraftan­la­gen mit ein­er Höhe von 150 m im beze­ich­neten Gebi­et ste­hen öffentlichen Belange i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht ent­ge­gen. Ins­beson­dere liegt keine Verun­stal­tung des Land­schafts­bildes, § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGG, vor. In der Recht­sprechung ist grund­sät­zlich gek­lärt, dass eine Verun­stal­tung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB voraus­set­zt, dass das Bau­vorhaben dem Orts- oder Land­schafts­bild in ästhetis­ch­er Hin­sicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetis­che Ein­drücke offe­nen Betra­chter als belas­tend emp­fun­den wird26. Dieser Grund­satz gilt auch gegenüber im Außen­bere­ich priv­i­legierten Vorhaben, ein­schließlich Winden­ergiean­la­gen. Zwar sind diese Anla­gen durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB n. F. (früher: § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB) grund­sät­zlich dem Außen­bere­ich zugewiesen. Ihre Zuläs­sigkeit ste­ht jedoch unter dem Vor­be­halt, dass die jew­eilige Anlage das Orts- und Land­schafts­bild im Einzelfall nicht verun­stal­tet. Ob die Schwelle der Verun­stal­tung über­schrit­ten ist, hängt von den konkreten Umstän­den der jew­eili­gen Sit­u­a­tion ab27. Ist ein Land­schafts­bild jedoch bere­its nach­haltig zer­stört, fehlt es an einem Schutzgut, das weit­eren Ein­grif­f­en in die Land­schaft ent­ge­gen­ste­hen kön­nte28.

So liegt der Fall hier. Die Klägerin möchte die geplanten Winden­ergiean­la­gen in einem beste­hen­den Wind­park mit bere­its mehreren vorhan­de­nen Winden­ergiean­la­gen erricht­en. Das Land­schafts­bild ist also bere­its durch einen Wind­park zer­stört. Auch unter Zugrun­dele­gung der durch den Beklagten in Auf­trag gegebe­nen “Rau­mord­ner­ischen Unter­suchung zur Auswirkung höher­er Winden­ergiean­la­gen in den Vor­rangge­bi­eten für Winden­ergiegewin­nung” vom 28. Okto­ber 2002 ist nicht erkennbar, dass ein Hinzutreten weit­er­er Winden­ergiean­la­gen mit ein­er größeren Höhe die Verun­stal­tungss­chwelle des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB über­schre­it­en würde.

Ver­wal­tungs­gericht Stade, Urteil vom 14. Sep­tem­ber 2011 — 2 A 866/10

  1. vgl. BGBl. I 2009, S. 2585 ff. []
  2. Urteil vom 21.04.2010 — 12 LC 9/07 []
  3. Jarass, BIm­SchG, 8. Aufl. 2010, § 9 Rn. 4 []
  4. Urteil vom 25.10.1967 — BVer­wG IV C 86.66, BVer­wGE 28, 148; vom 14.03.1975 — IV C 41.73, BVer­wGE 48, 109 []
  5. BVer­wG, Urteil 20.11.2003 — 4 CN 6/03, BVer­wGE 119, 217 []
  6. Urteil vom 17.12.2002 — 4 C 15.01, BVer­wGE 117, 287; vom 13.03.2003 — 4 C 4.02, BVer­wGE 118, 33; vom 21.10.2004 — 4 C 2.04, BVer­wGE 122, 109; vom 27.01.2005 — 4 C 5.04, BVer­wGE 122, 364; vom 26.04.2007 — 4 CN 3.06, BVer­wGE 128, 382; vom 24.01.2008 — 4 CN 2.07, ZNER 2008, 88 sowie Beschluss vom 12.07.2006 — 4 B 49.06, ZfBR 2006, 679 []
  7. Urteil vom 13.06.2007 — 12 LB 25/07, ZfBR 2007, 693; vom 13.06.2007 — 12 LC 36/07, ZfBR 2007, 689; vom 09.10.2008 — 12 KN 35/07, ZfBR 2009, 150 und vom 15.05.2009 — 12 KN 49/07 []
  8. Söfk­er, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand Okt. 2009, § 16 BauN­VO Rn. 22 []
  9. Söfk­er, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand Jan. 2011, § 5 Rn. 76 []
  10. Urteil vom 20.05.2010 — 4 C 7/09, BVer­wGE 137, 74 []
  11. Nds. OVG, Urteil vom 27.07.2011 — 1 KN 224/07, Schulte, NVwZ 1999, 942 []
  12. Schulte, Ziele der Rau­mord­nung, NVwZ 1999, 942, 944 []
  13. Säch­sis­ches OVG, Urteil vom 07.04.2005 — 1 D 2/03; Runk­el, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand April 2009, § 1 Rn. 56 []
  14. Runk­el, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2010, § 1 Rn 64; Rei­dt, Regelungsmöglichkeit­en und ‑gren­zen in Rau­mord­nungsplä­nen, DVBl. 2011, 789, 790 ff. []
  15. vgl. BVer­wG, Beschluss vom 07.02.2005 — 4 BN 1/05 []
  16. OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 20.05.2009 — 3 K 24/05 []
  17. in der 2004 gülti­gen Fas­sung vom 19.11.2001, GVBl. 2001, 724 ‑nun­mehr: Anlage 3 der Verord­nung über das Lan­des-Rau­mord­nung­spro­gramm Nieder­sach­sen (LROP) in der Fas­sung vom 08.05.2008, GVBl. 2008, 132 []
  18. vgl. zu diesem Ver­ständ­nis BVer­wG, Urteil vom 17.12.2002 — 4 C 15/01, BVer­wGE 117, 287 []
  19. Nds. OVG, Urteil vom 29.04.2004 — 1 LB 28/04; VG Lüneb­urg, Urt. v. 03.06.2010 — 2 A 616/08; vgl. auch Schei­dler, Errich­tung und Betrieb von Wind­kraftan­la­gen aus öffentlich-rechtlich­er Sicht, WiVerw 2011, 117, 122 []
  20. Urteil vom 27.07.2011 — 1 KN 224/07 []
  21. Säch­sis­ches OVG, Urteil vom 07.04.2005 — 1 D 2/03 []
  22. Nds. OVG, Urteil vom 21.12.2010 — 12 KN 71/08 []
  23. a. a. O. []
  24. vgl. Urteil vom 03.04.2008 — 4 CN 3.07, BVer­wGE 131, 86 []
  25. Urteil vom 21.12.2010 — 12 KN 71/08 []
  26. Krautzberg­er, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 35 Rn. 61 []
  27. BVer­wG, Beschluss vom 18.03.2003 — 4 B 7/03; OVG NRW, Urteil vom 18.11.2004 — 7 A 3329/01 []
  28. vgl. BVer­wG, Beschluss vom 13.10.1976 — IV B 149.76; Krautzberg­er, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 35 Rn. 63 []