Höhen­be­gren­zung bei Windenergieanlage

Außen­wirk­sa­me Höhen­be­gren­zun­gen für Wind­ener­gie­an­la­gen in Vor­rang­stand­or­ten kön­nen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 2,3 Bau­GB vor­ge­nom­men wer­den, da es es im ROG kei­ne Rechts­grund­la­ge hier­für gibt.

Höhen­be­gren­zung bei Windenergieanlage

So hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Sta­de ent­schie­den. Die Klä­ge­rin betreibt einen Wind­park mit fünf Wind­ener­gie­an­la­gen mit einer Höhe von jeweils bis zu 100 m. Die Gesamt­hö­hen der Wind­ener­gie­an­la­gen wer­den unter Zif­fer 4.2.2.3, letz­ter Spie­gel­strich des Erläu­te­rungs­be­richts des Flä­chen­nut­zungs­pla­nes, der auf das Regio­na­le Raum­ord­nungs­pro­gramm 2004 des Beklag­ten (RROP 2004) Bezug nimmt, mit nicht höher als 100 m bezeich­net. Die Klä­ge­rin begehrt nun die Ertei­lung eines immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Vor­be­schei­des über die bau­pla­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit zwei­er Wind­ener­gie­an­la­gen mit einer Gesamt­hö­he von jeweils bis zu 150 m.

Die geplan­ten Wind­ener­gie­an­la­gen sind geneh­mi­gungs­be­dürf­tig gemäß §§ 4 Abs. 1 BIm­SchG, 2 Abs. 1 i. V. m. Nr. 1.6. Spal­te 2 des Anhangs der Ver­ord­nung über geneh­mi­gungs­be­dürf­ti­ge Anla­gen (4. BIm­SchV). Denn ihre Gesamt­hö­he beträgt mehr als 50 m. Eine immis­si­ons­schutz­recht­li­che Geneh­mi­gung ist nach § 6 Abs. 1 BIm­SchG bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen zu erteilen.

Gemäß § 9 Abs. 1 BIm­SchG in der seit dem 1. März 2010 gel­ten­den Fas­sung [1] soll auf Antrag durch Vor­be­scheid über ein­zel­ne Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen sowie über den Stand­ort der Anla­ge ent­schie­den wer­den, sofern die Aus­wir­kun­gen der geplan­ten Anla­ge aus­rei­chend beur­teilt wer­den kön­nen und ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Ertei­lung eines Vor­be­schei­des besteht. In der Recht­spre­chung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts [2] ist aner­kannt, dass ein berech­tig­tes Inter­es­se anzu­neh­men ist, wenn ver­nünf­ti­ge Grün­de für ein gestuf­tes Vor­ge­hen vor­han­den sind. Das ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn die Bin­dungs­wir­kung des Vor­be­schei­des geeig­net ist, das Inves­ti­ti­ons­ri­si­ko des Antrag­stel­lers zu ver­rin­gern, indem hin­sicht­lich wesent­li­cher Teil­fra­gen eine ver­bind­li­che Klä­rung vor­ab erreicht wer­den kann. Zu den Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen zäh­len die in § 5 BIm­SchG nie­der­ge­leg­ten Grund­pflich­ten sowie die Ein­hal­tung der Anfor­de­run­gen, die sich auf­grund der ein­schlä­gi­gen Rechts­ver­ord­nun­gen erge­ben, § 9 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BIm­SchG. Dane­ben erge­ben sich mate­ri­el­le Anfor­de­run­gen auf Grund sons­ti­ger öffent­lich-recht­li­cher Vor­schrif­ten, § 9 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BIm­SchG; das schließt u. a. die Erfül­lung der bau­pla­nungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ein, die bei Außen­be­reichs­vor­ha­ben § 35 (Bau­GB) zu ent­neh­men sind. Gegen­stand des Vor­be­schei­des kann mit­hin als Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zung jede belie­bi­ge Vor­fra­ge der Geneh­mi­gung sein, sofern sie bereits abschlie­ßend beur­teilt wer­den kann [3]. Ein Vor­be­scheid kann damit zu jeder ein­zel­nen für die Geneh­mi­gung rele­van­ten Fra­ge erge­hen, die im Vor­griff auf sie recht­lich und tat­säch­lich auch geklärt wer­den kann.

Gemes­sen an die­sen Maß­stä­ben ist es zuläs­sig, dass die Klä­ge­rin einen Vor­be­scheid bezo­gen auf die bau­pla­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit einer Anla­gen­hö­he von bis zu 150 m bean­tragt. Die­se Fra­ge kann sowohl recht­lich als auch tat­säch­lich iso­liert von ande­ren Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen geklärt wer­den, zumal der Beklag­te die Ableh­nung des bean­trag­ten Vor­be­schei­des allein auf die Über­schrei­tung der zuläs­si­gen Gesamt­hö­he gestützt hat. Das berech­tig­te Inter­es­se der Klä­ge­rin, die Fra­ge der bau­pla­nungs­recht­lich zuläs­si­gen Höhe vor­ab zu klä­ren, folgt dar­aus, dass die­ser Punkt mit Blick auf das Inves­ti­ti­ons­ri­si­ko der Klä­ge­rin von zen­tra­ler Bedeu­tung ist. Denn nur ab einer bestimm­ten Gesamt­hö­he sind Wind­ener­gie­an­la­gen hin­rei­chend leis­tungs­stark, um die Vor­aus­set­zun­gen des § 30 Erneu­er­ba­re-Ener­gien-Gesetz (EEG) – Wind­ener­gie Repowe­ring – zu erfül­len und die dort genann­te Erhö­hung der Anfangs­ver­gü­tung von 0,5 Cent pro Kilo­watt­stun­de zu erhalten.

Als Vor­ha­ben im Außen­be­reich, wel­che der Nut­zung der Wind­ener­gie die­nen, fal­len die von der Klä­ge­rin geplan­ten Wind­ener­gie­an­la­gen unter den Pri­vi­le­gie­rungs­tat­be­stand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 Bau­GB. Danach ist ein Vor­ha­ben nur zuläs­sig, wenn die Erschlie­ßung gesi­chert ist und öffent­li­che Belan­ge nicht ent­ge­gen­ste­hen. Die Pri­vi­le­gie­rung bewirkt nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts [4] grund­sätz­lich ein stär­ke­res Durch­set­zungs­ver­mö­gen des Vor­ha­bens gegen­über den von ihm berühr­ten öffent­li­chen Belan­gen. Durch die gene­rel­le Ver­wei­sung der in § 35 Abs. 1 Bau­GB genann­ten Vor­ha­ben in den Außen­be­reich hat der Gesetz­ge­ber eine pla­ne­ri­schen Ent­schei­dung zuguns­ten die­ser Vor­ha­ben getrof­fen. Dies bewirkt, dass sich im Rah­men der Abwä­gung ein pri­vi­le­gier­tes Vor­ha­ben zu Las­ten von öffent­li­chen Belan­gen und inso­fern zu Las­ten der All­ge­mein­heit auch dann noch durch­set­zen kann, wenn unter glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ein sons­ti­ges Vor­ha­ben nach § 35 Abs. 2 Bau­GB wegen die­ser von ihm beein­träch­tig­ten öffent­li­chen Belan­ge (schon) unzu­läs­sig ist.

§ 35 Abs. 3 Satz 1 Bau­GB ent­hält eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung der­je­ni­gen Tat­be­stän­de, die zu einer Beein­träch­ti­gung öffent­li­cher Belan­ge füh­ren. § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 Bau­GB ent­hält eine Son­der­re­ge­lung, soge­nann­te „Raum­ord­nungs­klau­sel“, durch wel­che die Zie­le der Raum­ord­nung einen Bedeu­tungs­zu­wachs erfah­ren, der es nicht mehr ohne Wei­te­res erlaubt, sie mit den in § 35 Abs. 3 Satz 1 Bau­GB genann­ten sons­ti­gen öffent­li­chen Belan­gen auf eine recht­li­che Stu­fe zu stel­len [5]. Nach § 35 Abs. 3 Satz 2, 1. HS Bau­GB dür­fen raum­be­deut­sa­me Vor­ha­ben den Zie­len der Raum­ord­nung nicht wider­spre­chen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 Bau­GB ste­hen einem Vor­ha­ben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 öffent­li­che Belan­ge in der Regel auch dann ent­ge­gen, soweit hier­für durch Dar­stel­lun­gen im Flä­chen­nut­zungs­plan oder als Zie­le der Raum­ord­nung eine Aus­wei­sung an ande­rer Stel­le erfolgt ist.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts [6] und des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts [7] ist aner­kannt, dass die Vor­schrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 Bau­GB die Errich­tung von Wind­ener­gie­an­la­gen im gemeind­li­chen Außen­be­reich unter einen Pla­nungs­vor­be­halt stellt, der sich an die Gemein­den bzw. Samt­ge­mein­den als Trä­ger der Flä­chen­nut­zungs­pla­nung und – für raum­be­deut­sa­me Anla­gen – an die Trä­ger der Raum­ord­nungs­pla­nung, ins­be­son­de­re der Regio­nal­pla­nung, rich­tet. Die­ser Pla­nungs­vor­be­halt setzt gebiets­be­zo­ge­ne Fest­le­gun­gen des Plan­ge­bers über die Kon­zen­tra­ti­on von Wind­ener­gie­an­la­gen an bestimm­ten Stand­or­ten vor­aus, durch die zugleich ein Aus­schluss der Anla­gen an ande­rer Stel­le im Plan­ge­biet ange­strebt und fest­ge­schrie­ben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 Bau­GB ver­leiht der­ar­ti­gen Fest­le­gun­gen recht­li­che Aus­schluss­wir­kung gegen­über dem jewei­li­gen Bau­an­trag­stel­ler und Vor­ha­bens­trä­ger mit der Fol­ge, dass Vor­ha­ben außer­halb der Kon­zen­tra­ti­ons­zo­nen in der Regel unzu­läs­sig sind. Für das RROP 2004 der Beklag­ten wür­de dar­aus fol­gen, dass Wind­ener­gie­an­la­gen mit einer Höhe von bis zu 150 m nur in sol­chen Vor­rang­stand­or­ten zuläs­sig wären, für die eine ent­spre­chen­de Maxi­mal­hö­he fest­ge­legt ist. Im Umkehr­schluss wären Wind­ener­gie­an­la­gen mit die­ser Höhe im sons­ti­gen Außen­be­reich und in Vor­rang­stand­or­ten mit einer nied­ri­ge­ren Höhen­be­gren­zung aus­ge­schlos­sen. Die­se letzt­ge­nann­te Aus­schluss­wir­kung kann jedoch nur dann ein­tre­ten, wenn Höhen­be­gren­zun­gen über­haupt bzw. recht­mä­ßig fest­ge­legt wor­den sind. Weder die Dar­stel­lun­gen des Flä­chen­nut­zungs­plans der Bei­ge­la­de­nen zu 1. noch das RROP 2004 des Beklag­ten ste­hen dem Vor­ha­ben der Klä­ge­rin gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 Bau­GB entgegen.

Eine Höhen­be­gren­zung von Wind­ener­gie­an­la­gen im Vor­rang­stand­ort F., die im Wege der bau­leit­pla­ne­ri­schen Fein­steue­rung im Flä­chen­nut­zungs­plan als nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 Bau­GB i. V. m. § 16 Abs. 1 Bau­nut­zungs­ver­ord­nung (BauN­VO) mög­li­che Dar­stel­lung des Flä­chen­nut­zungs­pla­nes hät­te erfol­gen kön­nen [8], ist im Flä­chen­nut­zungs­plan der Bei­ge­la­de­nen zu 1. nicht erfolgt. Die im Textteil/​Erläuterungsbericht des Flä­chen­nut­zungs­pla­nes getrof­fe­nen Hin­wei­se auf das RROP 2004 des Beklag­ten, in dem eine Höhen­be­gren­zung von 100 m für den Vor­rang­stand­ort F. fest­ge­legt ist, sowie die Gesamt­hö­hen­be­zeich­nung der Wind­ener­gie­an­la­gen von 100 m erzeu­gen kei­ne außen­ver­bind­li­che Rechts­wir­kung. Rechts­ver­bind­li­che Außen­wir­kung kann nur sol­chen Dar­stel­lun­gen zukom­men, die Bestand­teil eines Pla­nes gewor­den sind. Die gemäß § 5 Abs. 5 Bau­GB dem Flä­chen­nut­zungs­plan bei­zu­fü­gen­de Begrün­dung ist jedoch nicht Bestand­teil des Flä­chen­nut­zungs­pla­nes [9]. Im Plan­teil, der im Übri­gen vom Beklag­ten selbst als „ver­bind­li­che Dar­stel­lung“ bezeich­net wird, fin­den sich aber kei­ne Anga­ben zum Maß der bau­li­chen Nut­zun­gen für Wind­ener­gie­an­la­gen im Son­der­ge­biet für Wind­ener­gie­an­la­gen (SO WEA). Dass die Bei­ge­la­de­ne zu 1. offen­bar irri­ger­wei­se davon aus­ging, dass sämt­li­che Raum­ord­nungs­zie­le des RROP 2004 gleich­sam auto­ma­tisch wegen der in § 1 Abs. 4 Bau­GB sta­tu­ier­ten Anpas­sungs­pflicht bin­den­de Außen­wir­kung ent­fal­ten wür­den, und womög­lich daher auf eine aus­drück­li­che Dar­stel­lung der Höhen­be­gren­zung ver­zich­te­te, ändert hier­an nichts. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt [10] hat in einem ver­gleich­ba­ren Fall ent­schie­den, dass es bun­des­recht­lich belang­los ist, wenn eine Höhen­be­gren­zung für Wind­ener­gie­an­la­gen bei der Auf­stel­lung eines Flä­chen­nut­zungs­pla­nes vor­aus­ge­setzt oder als Plan­mo­tiv für eine groß­zü­gi­ge­re Dimen­sio­nie­rung der Vor­rang­flä­chen mit­be­stim­mend war, jedoch nicht aus­drück­lich dar­ge­stellt wor­den ist. Aus der Plan­be­grün­dung ersicht­li­che Über­le­gun­gen der Ent­schei­dungs­trä­ger der Gemein­de kön­nen zwar zur Aus­le­gung und Erläu­te­rung unkla­rer Dar­stel­lun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den. Sind die Aus­sa­gen in der Planu­r­kun­de aber ein­deu­tig, hat es mit ihnen sein Bewen­den und ist ein Rück­griff auf außer­halb der Urkun­de lie­gen­de Beweis­mit­tel unzulässig.

Die im RROP 2004 des Beklag­ten vor­ge­nom­me­ne Höhen­be­gren­zung für die Vor­rang­stand­or­te der Gemein­de F. ist unwirk­sam. Das Raum­ord­nungs­ge­setz (ROG) kennt kei­ne Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für der­ar­ti­ge Fest­le­gun­gen, die über § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 Bau­GB recht­li­che Außen­wir­kung erlan­gen können.

Es ist unbe­strit­ten, dass die Fest­le­gung von Zie­len der Raum­ord­nung einer Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge bedarf [11]. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Bau­GB dür­fen raum­be­deut­sa­me Vor­ha­ben den Zie­len der Raum­ord­nung nicht wider­spre­chen. Durch die Raum­ord­nungs­klau­sel des § 35 Abs. 3 Satz 2 Bau­GB wer­den Raum­ord­nungs­zie­le zu Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen bei der Ertei­lung von bau- bzw. immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Geneh­mi­gun­gen. Damit ent­steht eine „boden­recht­li­che Durch­griffs­wir­kung“, die es gebie­tet, an die Aus­ge­stal­tung einer gesetz­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge im Lich­te des grund­recht­li­chen Geset­zes­vor­be­halts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG bestimm­te inhalt­li­che Min­dest­an­for­de­run­gen zu stel­len. Um eine „Blan­ko­voll­macht“ der Regio­nal­pla­nung bei der Bestim­mung des im Außen­be­reich bau­recht­lich Zuläs­si­gen zu ver­hin­dern, ist es erfor­der­lich, dass nur fach­ge­setz­li­che Rege­lun­gen, die nach Inhalt, Zweck und Aus­maß hin­rei­chend bestimmt sind, Grund­la­ge für die raum­pla­ne­ri­sche Fest­le­gung von Zie­len der Raum­ord­nung sein dür­fen, denen außen­wirk­sa­me Begren­zungs­funk­ti­on nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Bau­GB zukommt. Gesetz­li­che Ermäch­ti­gun­gen müs­sen also die der Raum­pla­nung zugäng­li­chen Gegen­stän­de benen­nen wie auch die Pla­nungs­in­stru­men­te, also vor allem Gebiets­ka­te­go­rien wie Nega­tiv­ge­bie­te, Kon­zen­tra­ti­ons­zo­nen, aber auch Vor­rang­ge­bie­te, Vor­be­halts­ge­bie­te oder ande­re Instru­men­te [12]. Nicht jedes unter die Begriffs­be­stim­mung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG n. F. bzw. § 3 Nr. 2 ROG a. F. pas­sen­de Ziel der Raum­ord­nung, mit dem regio­nal­pla­ne­risch ver­bind­li­che Vor­ga­ben in Form von räum­lich und sach­lich bestimm­ten oder bestimm­ba­ren, vom Trä­ger der Raum­ord­nung abschlie­ßend abge­wo­ge­nen text­li­chen oder zeich­ne­ri­schen Fest­le­gun­gen in Raum­ord­nungs­plä­nen zur Ent­wick­lung, Ord­nung und Siche­rung des Raums getrof­fen wer­den sol­len, erfüllt die im Lich­te des grund­recht­li­chen Geset­zes­vor­be­halts zu stel­len­den Mindestanforderungen.

Gren­zen für die Rege­lungs­kom­pe­tenz in Raum­ord­nungs­plä­nen erge­ben sich fer­ner aus der kom­pe­tenz­recht­li­chen Unter­schei­dung zwi­schen der Raum­ord­nung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG bzw. bis zur Föde­ra­lis­mus­re­form 2006 Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG) und dem Boden­recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) sowie der ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tung der zur Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie zäh­len­den kom­mu­na­len Bau­pla­nungs­ho­heit [13]. Aus der ver­fas­sungs­recht­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung sowie der kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tungs­ho­heit folgt, dass von der Auf­ga­ben­stel­lung der Raum­ord­nungs­pla­nung nicht sol­che Auf­ga­ben­be­rei­che umfasst sein kön­nen, die Rege­lungs­ge­gen­stand des Boden­rechts sind und ins­be­son­de­re im Bau­ge­setz­buch bereits ihre gesetz­li­che Aus­for­mung gefun­den haben. Kern­be­stand­teil des Boden­rechts und des Bau­ge­setz­buchs ist die kom­mu­na­le Bau­leit­pla­nung mit Flä­chen­nut­zungs­pla­nung und Bebau­ungs­pla­nung. Die Raum­ord­nungs­pla­nung kann ohne aus­drück­li­che Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge daher nicht im Wege gene­ral­klau­sel­ar­ti­ger Rege­lun­gen Gestal­tungs­be­rei­che für sich in Anspruch neh­men, die der kom­mu­na­len Bau­leit­pla­nung vor­be­hal­ten sind [14]. Gera­de Höhen­be­gren­zun­gen gehö­ren gemäß § 16 Abs. 1 und 2 Nr. 4 BauN­VO zu den klas­si­schen Fest­set­zun­gen in Bau­leit­plä­nen, mit denen das Maß der bau­li­chen Nut­zung bestimmt wer­den kann.

Raum­ord­nung und Bau­leit­pla­nung sind im Übri­gen über die Anpas­sungs­pflicht nach § 1 Abs. 4 Bau­GB mit­ein­an­der ver­zahnt. An die Zie­le der Raum­ord­nung sind die ört­li­chen Pla­nungs­trä­ger strikt gebun­den. Pla­nun­gen, die einem gel­ten­den Ziel der Regio­nal­pla­nung wider­spre­chen, haben sie zu unter­las­sen. Legt ein Regio­na­les Raum­ord­nungs­pro­gramm als Ziel der Raum­ord­nung fest, dass inner­halb eines bestimm­ten Gebie­tes eine bestimm­te Art der Nut­zung statt­fin­den soll, muss die Gemein­de bei einer Über­pla­nung des Gebie­tes die­se beach­ten und darf bei­spiels­wei­se exak­te Stand­or­te nur inner­halb des durch das Regio­na­le Raum­ord­nungs­pro­gramm nicht par­zel­len­scharf vor­ge­ge­be­nen Bereichs näher fest­le­gen [15]. Aus der Rege­lungs­wir­kung der Kon­zen­tra­ti­ons­pla­nung, für die § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 ROG ins­be­son­de­re die Fest­le­gung von Vor­rang­ge­bie­ten vor­sieht, folgt, dass der Kon­kre­ti­sie­rungs­spiel­raum der Gemein­de bei Erlass eines Bebau­ungs­pla­nes deut­lich ein­ge­schränkt ist. Die durch die Aus­wei­sung im Raum­ord­nungs­plan ein­ge­tre­te­ne Kon­zen­tra­ti­ons­wir­kung ver­leiht bei­spiels­wei­se der Wind­ener­gie­nut­zung in der Kon­zen­tra­ti­ons­zo­ne grund­sätz­lich Vor­rang. Die­ser Vor­rang ist in der Bebau­ungs­pla­nung zu respek­tie­ren und kann allein noch eine Fein­steue­rung zulas­sen, d. h. über­wie­gen­de sons­ti­ge städ­te­bau­li­che Belan­ge kön­nen nur noch Fest­set­zun­gen über die nähe­re Aus­ge­stal­tung der Wind­ener­gie­nut­zung (z. B. Höhen­be­schrän­kun­gen, Beschrän­kung der Anzahl der Anla­gen durch Fest­le­gung der Stand­or­te) recht­fer­ti­gen [16].

Gemes­sen an die­sen Aus­sa­gen ist die Fest­le­gung von Höhen­be­gren­zun­gen für Wind­ener­gie­an­la­gen in dafür vor­ge­se­he­nen Vor­rang­ge­bie­ten kein Ziel der Raum­pla­nung, wel­ches nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Bau­GB boden­recht­li­che Durch­griffs­wir­kung bean­spru­chen darf oder wel­ches gar eine Aus­schluss­wir­kung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 Bau­GB begrün­den könn­te. Bei der unter Zif­fer 3.5.05 des RROP 2004 getrof­fe­nen, fett­ge­druck­ten Aus­sa­ge, dass „in den Vor­rang­stand­or­ten für Wind­ener­gie­ge­win­nung K., L., M., N., O., F., P. und Q. die Gesamt­hö­hen der Wind­ener­gie­an­la­gen 100 m nicht über­schrei­ten dür­fen“ han­delt es sich dem äuße­ren Erschei­nungs­bild nach zwar um ein Ziel der Raum­ord­nung. Denn gemäß § 2 der Nie­der­säch­si­schen Ver­ord­nung über die Auf­stel­lung der Regio­na­len Raum­ord­nungs­pro­gram­me, VerfVO-RROP, [17] sind Zie­le der Raum­ord­nung durch Fett­druck zu kenn­zeich­nen. Aller­dings fin­det sich im Raum­ord­nungs­recht kei­ne ent­spre­chen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die in die­ser Ziel­be­stim­mung getrof­fe­ne Höhen­be­gren­zung. § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Nie­der­säch­si­sches Raum­ord­nungs­ge­setz, NROG, – frü­her: § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ROG a. F. – sieht die Fest­le­gung von Vor­rang­stand­or­ten vor. Danach sol­len Gebie­te für bestimm­te, raum­be­deut­sa­me Funk­tio­nen oder Nut­zun­gen vor­ge­se­hen wer­den und ande­re raum­be­deut­sa­me Nut­zun­gen in die­sem Gebiet aus­ge­schlos­sen wer­den, soweit die­se mit den vor­ran­gi­gen Funk­tio­nen oder Nut­zun­gen nicht ver­ein­bar sind (Vor­rang­ge­bie­te). Schon ihrem Wort­laut nach bezieht sich die­se Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge auf die Fest­le­gung von Gebie­ten, also von Flä­chen [18]. Die Bestim­mung von Maxi­mal­hö­hen unter­fällt nicht dem mit § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NROG bzw. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ROG a. F. ange­spro­che­nen Gebiets­zu­schnitt. Die Höhe oder Grö­ße einer Anla­ge bzw. Nut­zung spielt im Rah­men die­ser Vor­schrift ledig­lich für die Bestim­mung der Raum­be­deut­sam­keit eine Rol­le. So ist in der nie­der­säch­si­schen Recht­spre­chung [19]all­ge­mein aner­kannt, dass Wind­ener­gie­an­la­gen ab einer Höhe von 100 m raum­be­deut­sam sind. Damit lie­gen die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für die Fest­le­gung eines Vor­rang­ge­bie­tes für sol­che Wind­ener­gie­an­la­gen vor. Nicht hin­ge­gen eröff­net das Vor­lie­gen der Tat­be­stand­vor­aus­set­zung „Raum­be­deut­sam­keit“ auch die Befug­nis zur Set­zung von Rechts­fol­gen über die Fest­le­gung von Vor­rang­ge­bie­ten hin­aus, für die zwar aus raum­pla­ne­ri­schen Grün­den ein Bedürf­nis bestehen mag, für die es aber eben an der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge fehlt.

Eine all­ge­mei­ne Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge zur Set­zung von Rechts­fol­gen mit Blick auf sämt­li­che raum­be­deut­sa­me Kri­te­ri­en kennt das Raum­ord­nungs­recht nicht. § 8 Abs. 5 ROG und § 3 Abs. 2 NROG bzw. § 7 ROG a. F. ent­hal­ten eine Ermäch­ti­gung für Fest­le­gun­gen zur Raum­struk­tur. Dabei geht es – wie aus der bei­spiel­haf­ten Auf­zäh­lung in § 8 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1-3 ROG, § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 NROG bzw. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 ROG a. F. folgt – um die Unter­tei­lung des Rau­mes in besie­del­te und weni­ger bzw. gar nicht besie­del­te Orte, um die Nut­zung von Frei­raum etwa zur Roh­stoff­ge­win­nung sowie um die Siche­rung von Stand­or­ten für Infra­struk­tur­tras­sen. Es geht also wie­der­um um stand­ort- bzw. gebiets­be­zo­ge­ne Rege­lun­gen. Nichts ande­res folgt aus der Ent­schei­dung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts [20] zur feh­len­den Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für soge­nann­te Zeit­stu­fen­fest­le­gun­gen als raum­pla­ne­ri­sches Ziel. Danach ermäch­tigt das ROG nicht dazu, Rege­lun­gen zur geord­ne­ten Auf­su­chung und Gewin­nung von Roh­stof­fen zu tref­fen, son­dern ledig­lich dazu, dafür geeig­ne­te Stand­or­te festzulegen.

Sofern Fest­le­gun­gen von Maxi­mal­hö­hen in Raum­ord­nungs­plä­nen von Ober­ver­wal­tungs­ge­rich­ten für zuläs­sig erach­tet wor­den sind [21] oder jeden­falls impli­zit nicht bean­stan­det wor­den sind [22], han­delt es sich ent­we­der um beson­de­re Ein­zel­fäl­le oder um Fäl­le, in denen sich die Fra­ge nach dem boden­recht­li­chen Durch­griff des § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 Bau­GB gar nicht stell­te, weil Höhen­be­gren­zun­gen in der nach­fol­gen­den Bau­leit­pla­nung wirk­sam vor­ge­nom­men wor­den waren. Ins­be­son­de­re das Urteil des Säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts [23] lässt eine raum­pla­ne­ri­sche Höhen­be­gren­zung nur des­halb zu, weil die betref­fen­den Wind­ener­gie­an­la­gen ent­ge­gen der ursprüng­li­chen raum­pla­ne­ri­schen Kon­zep­ti­on bereits errich­tet wor­den waren. Ein sol­cher Son­der­fall ist vor­lie­gend aber gera­de nicht gege­ben. Viel­mehr geht es hier dar­um, über­wie­gend bereits eta­blier­te Vor­rang­stand­or­te für Wind­ener­gie­an­la­gen raum­pla­ne­risch fortzuentwickeln.

Die Unwirk­sam­keit der Höhen­be­gren­zung beein­träch­tigt nicht die Wirk­sam­keit der Fest­le­gung von Vor­rang­stand­or­ten für Wind­ener­gie­an­la­gen im RROP 2004 oder gar des gesam­ten RROP 2004. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts [24] hat die Ungül­tig­keit eines Tei­les der Sat­zungs­be­stim­mung eines Bebau­ungs­pla­nes nur dann nicht deren Gesamt­nich­tig­keit zur Fol­ge, wenn die Rest­be­stim­mung auch ohne den nich­ti­gen Teil sinn­voll bleibt (Grund­satz der Teil­bar­keit) und mit Sicher­heit anzu­neh­men ist, dass sie auch ohne die­sen erlas­sen wor­den wäre (Grund­satz des mut­maß­li­chen Wil­lens des Norm­ge­bers). Die­se Vor­aus­set­zun­gen las­sen sich nach der Recht­spre­chung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts [25] auf die Fest­le­gun­gen eines Raum­ord­nungs­pro­gramms über­tra­gen. Hier bestehen kei­ne Zwei­fel dar­an, dass der Beklag­te die Vor­rang­stand­or­te für Wind­ener­gie­an­la­gen auch ohne die Höhen­be­gren­zun­gen fest­ge­legt hät­te. Es han­delt sich jeden­falls bei den Stand­or­ten in der Gemein­de F. um bereits bestehen­de Windparks.

Der Errich­tung von Wind­kraft­an­la­gen mit einer Höhe von 150 m im bezeich­ne­ten Gebiet ste­hen öffent­li­chen Belan­ge i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 2 Bau­GB nicht ent­ge­gen. Ins­be­son­de­re liegt kei­ne Ver­un­stal­tung des Land­schafts­bil­des, § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Bau­GG, vor. In der Recht­spre­chung ist grund­sätz­lich geklärt, dass eine Ver­un­stal­tung im Sin­ne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Bau­GB vor­aus­setzt, dass das Bau­vor­ha­ben dem Orts- oder Land­schafts­bild in ästhe­ti­scher Hin­sicht grob unan­ge­mes­sen ist und auch von einem für ästhe­ti­sche Ein­drü­cke offe­nen Betrach­ter als belas­tend emp­fun­den wird [26]. Die­ser Grund­satz gilt auch gegen­über im Außen­be­reich pri­vi­le­gier­ten Vor­ha­ben, ein­schließ­lich Wind­ener­gie­an­la­gen. Zwar sind die­se Anla­gen durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 Bau­GB n. F. (frü­her: § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB) grund­sätz­lich dem Außen­be­reich zuge­wie­sen. Ihre Zuläs­sig­keit steht jedoch unter dem Vor­be­halt, dass die jewei­li­ge Anla­ge das Orts- und Land­schafts­bild im Ein­zel­fall nicht ver­un­stal­tet. Ob die Schwel­le der Ver­un­stal­tung über­schrit­ten ist, hängt von den kon­kre­ten Umstän­den der jewei­li­gen Situa­ti­on ab [27]. Ist ein Land­schafts­bild jedoch bereits nach­hal­tig zer­stört, fehlt es an einem Schutz­gut, das wei­te­ren Ein­grif­fen in die Land­schaft ent­ge­gen­ste­hen könn­te [28].

So liegt der Fall hier. Die Klä­ge­rin möch­te die geplan­ten Wind­ener­gie­an­la­gen in einem bestehen­den Wind­park mit bereits meh­re­ren vor­han­de­nen Wind­ener­gie­an­la­gen errich­ten. Das Land­schafts­bild ist also bereits durch einen Wind­park zer­stört. Auch unter Zugrun­de­le­gung der durch den Beklag­ten in Auf­trag gege­be­nen „Raum­ord­ne­ri­schen Unter­su­chung zur Aus­wir­kung höhe­rer Wind­ener­gie­an­la­gen in den Vor­rang­ge­bie­ten für Wind­ener­gie­ge­win­nung“ vom 28. Okto­ber 2002 ist nicht erkenn­bar, dass ein Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Wind­ener­gie­an­la­gen mit einer grö­ße­ren Höhe die Ver­un­stal­tungs­schwel­le des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Bau­GB über­schrei­ten würde.

Ver­wal­tungs­ge­richt Sta­de, Urteil vom 14. Sep­tem­ber 2011 – 2 A 866/​10

  1. vgl. BGBl. I 2009, S. 2585 ff.[]
  2. Urteil vom 21.04.2010 – 12 LC 9/​07[]
  3. Jarass, BIm­SchG, 8. Aufl. 2010, § 9 Rn. 4[]
  4. Urteil vom 25.10.1967 – BVerwG IV C 86.66, BVerw­GE 28, 148; vom 14.03.1975 – IV C 41.73, BVerw­GE 48, 109[]
  5. BVerwG, Urteil 20.11.2003 – 4 CN 6/​03, BVerw­GE 119, 217[]
  6. Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15.01, BVerw­GE 117, 287; vom 13.03.2003 – 4 C 4.02, BVerw­GE 118, 33; vom 21.10.2004 – 4 C 2.04, BVerw­GE 122, 109; vom 27.01.2005 – 4 C 5.04, BVerw­GE 122, 364; vom 26.04.2007 – 4 CN 3.06, BVerw­GE 128, 382; vom 24.01.2008 – 4 CN 2.07, ZNER 2008, 88 sowie Beschluss vom 12.07.2006 – 4 B 49.06, ZfBR 2006, 679[]
  7. Urteil vom 13.06.2007 – 12 LB 25/​07, ZfBR 2007, 693; vom 13.06.2007 – 12 LC 36/​07, ZfBR 2007, 689; vom 09.10.2008 – 12 KN 35/​07, ZfBR 2009, 150 und vom 15.05.2009 – 12 KN 49/​07[]
  8. Söf­ker, in: Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg, Bau­GB, Stand Okt. 2009, § 16 BauN­VO Rn. 22[]
  9. Söf­ker, in: Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg, Bau­GB, Stand Jan. 2011, § 5 Rn. 76[]
  10. Urteil vom 20.05.2010 – 4 C 7/​09, BVerw­GE 137, 74[]
  11. Nds. OVG, Urteil vom 27.07.2011 – 1 KN 224/​07, Schul­te, NVwZ 1999, 942[]
  12. Schul­te, Zie­le der Raum­ord­nung, NVwZ 1999, 942, 944[]
  13. Säch­si­sches OVG, Urteil vom 07.04.2005 – 1 D 2/​03; Run­kel, in: Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg, Bau­GB, Stand April 2009, § 1 Rn. 56[]
  14. Run­kel, in: Spannowsky/​Runkel/​Goppel, ROG, 2010, § 1 Rn 64; Rei­dt, Rege­lungs­mög­lich­kei­ten und ‑gren­zen in Raum­ord­nungs­plä­nen, DVBl. 2011, 789, 790 ff.[]
  15. vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.02.2005 – 4 BN 1/​05[]
  16. OVG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urteil vom 20.05.2009 – 3 K 24/​05[]
  17. in der 2004 gül­ti­gen Fas­sung vom 19.11.2001, GVBl. 2001, 724 ‑nun­mehr: Anla­ge 3 der Ver­ord­nung über das Lan­des-Raum­ord­nungs­pro­gramm Nie­der­sach­sen (LROP) in der Fas­sung vom 08.05.2008, GVBl. 2008, 132[]
  18. vgl. zu die­sem Ver­ständ­nis BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15/​01, BVerw­GE 117, 287[]
  19. Nds. OVG, Urteil vom 29.04.2004 – 1 LB 28/​04; VG Lüne­burg, Urt. v. 03.06.2010 – 2 A 616/​08; vgl. auch Scheid­ler, Errich­tung und Betrieb von Wind­kraft­an­la­gen aus öffent­lich-recht­li­cher Sicht, WiVerw 2011, 117, 122[]
  20. Urteil vom 27.07.2011 – 1 KN 224/​07[]
  21. Säch­si­sches OVG, Urteil vom 07.04.2005 – 1 D 2/​03[]
  22. Nds. OVG, Urteil vom 21.12.2010 – 12 KN 71/​08[]
  23. a. a. O.[]
  24. vgl. Urteil vom 03.04.2008 – 4 CN 3.07, BVerw­GE 131, 86[]
  25. Urteil vom 21.12.2010 – 12 KN 71/​08[]
  26. Krautz­ber­ger, in: Battis/​Krautzberger/​Löhr, Bau­GB, 11. Aufl. 2009, § 35 Rn. 61[]
  27. BVerwG, Beschluss vom 18.03.2003 – 4 B 7/​03; OVG NRW, Urteil vom 18.11.2004 – 7 A 3329/​01[]
  28. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.10.1976 – IV B 149.76; Krautz­ber­ger, in: Battis/​Krautzberger/​Löhr, Bau­GB, 11. Aufl. 2009, § 35 Rn. 63[]