Die Fol­gen einer unwirk­sa­men Preis­än­de­rungs­klau­sel im Ener­gie­ver­sor­gungs­ver­trag

Auch in Anse­hung des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 93/​13/​EWG kann eine infol­ge der Unwirk­sam­keit einer for­mu­lar­mä­ßig ver­ein­bar­ten Preis­än­de­rungs­klau­sel nach § 307 BGB ent­ste­hen­de plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke in einem Ener­gie­ver­sor­gungs­ver­trag mit einem (Norm-)Sonderkunden im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung (§§ 157, 133 BGB) dahin­ge­hend geschlos­sen wer­den, dass der Kun­de die Unwirk­sam­keit der­je­ni­gen Preis­er­hö­hun­gen, die zu einem den ver­ein­bar­ten Anfangs­preis über­stei­gen­den Preis füh­ren, nicht gel­tend machen kann, wenn er sie nicht inner­halb eines Zeit­raums von drei Jah­ren nach Zugang der jewei­li­gen Jah­res­rech­nung, in der die Preis­er­hö­hung erst­mals berück­sich­tigt wor­den ist, bean­stan­det hat [1].

Die Fol­gen einer unwirk­sa­men Preis­än­de­rungs­klau­sel im Ener­gie­ver­sor­gungs­ver­trag

Ist die in einem Ener­gie­ver­sor­gungs­ver­trag mit einem (Norm-)Sonderkunden for­mu­lar­mä­ßig ver­ein­bar­te Preis­än­de­rungs­klau­sel nach § 307 BGB unwirk­sam, ver­blei­ben das Kal­ku­la­ti­ons- und damit auch das Kos­ten­stei­ge­rungs­ri­si­ko grund­sätz­lich bei dem Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men [2]. Des­sen Ver­pflich­tung zur Her­aus­ga­be der von dem Kun­den rechts­grund­los gezahl­ten Erhö­hungs­be­trä­ge ist daher nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB aus­ge­schlos­sen.

Die Ver­jäh­rung von Rück­zah­lungs­an­sprü­chen wegen Gas­preis­über­zah­lun­gen beginnt nicht bereits mit den jeweils geleis­te­ten Abschlags­zah­lun­gen, son­dern erst mit der anschlie­ßen­den Ertei­lung der Jah­res­ab­rech­nung zu lau­fen [3].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall stand der Kun­din dem Grun­de nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rück­zah­lung der auf­grund der unwirk­sa­men Gas­preis­er­hö­hun­gen gezahl­ten Erhö­hungs­be­trä­ge zu.

Im Anschluss an das BGH-Urteil vom 17. Dezem­ber 2008 [4] war im vor­lie­gen­den Fall eines (Norm-)Sonderkundenvertrages die in die­sem Ver­trag ent­hal­te­nen Preis­än­de­rungs­klau­sel des Gas­ver­sor­gers unwirk­sam. Auch sah der Bun­des­ge­richts­hof weder in der Zah­lung der abge­rech­ne­ten Beträ­ge noch in dem Wei­ter­be­zug von Gas nach Ankün­di­gung der Preis­er­hö­hun­gen eine kon­klu­den­te Zustim­mung der Kun­din zur Erhö­hung der Gas­prei­se [5].

Da die Preis­än­de­rungs­klau­sel unwirk­sam ist, hat die Kun­din dem Grun­de nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rück­zah­lung der auf­grund der unwirk­sa­men Gas­preis­er­hö­hun­gen gezahl­ten Erhö­hungs­be­trä­ge.

Der Berech­nung des Anspruchs ist jedoch nicht der bei Ver­trags­schluss geschul­de­te Anfangs­preis zugrun­de zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung (§§ 157, 133 BGB) des Ver­sor­gungs­ver­tra­ges, die dazu führt, dass sich die Kun­din nicht dar­auf beru­fen kann, dass es für alle in dem kla­ge­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum über den ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Anfangs­preis hin­aus­ge­hen­den Zah­lun­gen an einem Rechts­grund fehlt.

Bei­de Par­tei­en waren sich bei Ver­trags­schluss einig, dass der ver­ein­bar­te (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Ver­sor­gungs­ver­hält­nis­ses gel­ten und bei spä­te­ren Ände­run­gen der all­ge­mei­nen Tari­fe ein ande­rer Preis geschul­det sein soll­te. Denn die Auf­nah­me eines Preis­än­de­rungs­rechts zeigt den Wil­len der Par­tei­en, dass der Kun­de – und nicht das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men – Preis­än­de­run­gen tra­gen soll, die etwa auf Ver­än­de­run­gen der Brenn­stoff­be­zugs­kos­ten oder der Lohn- und Mate­ri­al­kos­ten zurück­ge­hen. Aus der Auf­nah­me einer Preis­än­de­rungs­klau­sel bei Ver­trags­schluss wird deut­lich, dass sich die Par­tei­en von dem lebens­na­hen Bewusst­sein haben lei­ten las­sen, dass Preis­än­de­run­gen im Lau­fe des auf unbe­stimm­te Zeit ange­leg­ten Bezugs­ver­hält­nis­ses zu erwar­ten sind und des­halb der Gefahr einer zukünf­ti­gen Äqui­va­lenz­stö­rung in ange­mes­se­ner Wei­se zu begeg­nen ist. Da die von den Par­tei­en ver­ein­bar­te Preis­än­de­rungs­klau­sel der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht stand­hält, ist daher im Rege­lungs­plan der Par­tei­en eine Lücke ein­ge­tre­ten [6].

Wie der Bun­des­ge­richts­hof – nach Erlass des Beru­fungs­ur­teils – ent­schie­den hat, ist die­se Lücke im Ver­trag im Wege einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Wei­se zu schlie­ßen, dass der Kun­de die Unwirk­sam­keit der­je­ni­gen Preis­er­hö­hun­gen, die zu einem den ver­ein­bar­ten Anfangs­preis über­stei­gen­den Preis füh­ren, nicht gel­tend machen kann, wenn er sie nicht inner­halb eines Zeit­raums von drei Jah­ren nach Zugang der jewei­li­gen Jah­res­ab­rech­nung, in der die Preis­er­hö­hung erst­mals berück­sich­tigt wor­den ist, bean­stan­det hat [7].

Die­ser Lösung steht auch nicht das – nach den vor­ge­nann­ten BGH-Ent­schei­dun­gen ergan­ge­ne – [8] ent­ge­gen.

Nach dem Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 93/​13/​EWG eine mit­glied­staat­li­che Rege­lung unver­ein­bar, die es dem natio­na­len Gericht gestat­tet, „wenn es eine miss­bräuch­li­che Klau­sel in einem Ver­trag zwi­schen einem Gewer­be­trei­ben­den und einem Ver­brau­cher ent­deckt, den Inhalt die­ser Klau­sel abzu­än­dern, anstatt schlicht deren Anwen­dung gegen­über dem Ver­brau­cher aus­zu­schlie­ßen“ [9]. Eine Rege­lung die­ses Inhalts kennt das inner­staat­li­che deut­sche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 BGB bleibt der Ver­trag viel­mehr unter Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel im Übri­gen bestehen, wobei an die Stel­le der unwirk­sa­men Klau­sel die dis­po­si­ti­ven gesetz­li­chen Bestim­mun­gen tre­ten. Auch nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist dem natio­na­len Gericht die inhalt­li­che Abän­de­rung einer wegen unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gung unwirk­sa­men Klau­sel, die dazu füh­ren wür­de, der Klau­sel mit einem (noch) zuläs­si­gen Inhalt Gel­tung zu ver­schaf­fen (gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on), ver­bo­ten [10].

Von der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on unan­ge­mes­se­ner Klau­seln zu unter­schei­den ist die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung. Bei ihr geht es nicht dar­um, einer unan­ge­mes­se­nen Klau­sel im Wege der Aus­le­gung einen ande­ren, noch ange­mes­se­nen Inhalt bei­zu­le­gen, son­dern um die Aus­fül­lung einer Lücke im Ver­trags­ge­fü­ge, die durch den Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel ent­steht.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat [11], bestehen gegen eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung – wie sie auch in ver­schie­de­nen ande­ren euro­päi­schen Rechts­ord­nun­gen vor­ge­se­hen ist [12] – kei­ne euro­pa­recht­li­chen Beden­ken, da in der Richt­li­nie 93/​13/​EWG nicht gere­gelt ist, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­trag ohne die unwirk­sa­me Klau­sel fort­gilt. Dem ist auch die Lite­ra­tur ein­hel­lig gefolgt [13]. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der genann­ten Ent­schei­dung des Gerichts­hofs. Denn nach die­ser Ent­schei­dung ist mit Art. 6 der Richt­li­nie 93/​13/​EWG nur eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on unver­ein­bar, nicht aber eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung.

Nach dem Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs ist es den Gerich­ten ver­bo­ten, „durch Abän­de­rung des Inhalts“ der miss­bräuch­li­chen Klau­sel den Ver­trag anzu­pas­sen [14]. Eine sol­che Abän­de­rung des Inhalts der Klau­sel ent­spricht im deut­schen Recht einer gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on.

Zudem betont der Euro­päi­sche Gerichts­hof, dass ohne eine strik­te Nicht­an­wen­dung der unwirk­sa­men Klau­sel Gewer­be­trei­ben­de ver­sucht sein könn­ten, die­se Klau­seln gleich­wohl zu ver­wen­den, wenn sie wüss­ten, dass der Ver­trag durch die Gerich­te im erfor­der­li­chen Umfang ange­passt wer­de. Hier­durch wür­de das Ziel der Richt­li­nie, der Ver­wen­dung miss­bräuch­li­cher Klau­seln „ein Ende zu set­zen“, unter­lau­fen [15]. Dies ist auch die Begrün­dung für das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on im deut­schen Recht [16].

Um eine sol­che ver­bo­te­ne Klau­sel­an­pas­sung im Wege der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on han­delt es sich bei der vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­nom­me­nen ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung indes nicht. Wäh­rend die Klau­sel­an­pas­sung die Preis­än­de­rungs­re­ge­lung als sol­che – nur mit einem ver­än­der­ten, geset­zes­kon­for­men Inhalt – auf­recht­erhal­ten will, setzt die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung die unab­än­der­li­che Unwirk­sam­keit der den Ver­brau­cher benach­tei­li­gen­den Klau­sel vor­aus. Denn nur dann besteht eine dem Rege­lungs­plan der Par­tei­en wider­spre­chen­de Lücke im Ver­trag, die durch Aus­le­gung geschlos­sen wer­den kann.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stel­le der unwirk­sa­men – den Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders im Sin­ne des § 307 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen­den – Preis­än­de­rungs­klau­sel im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung eine (wirk­sa­me) Bestim­mung glei­chen Inhalts zu set­zen. Dem ent­spre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof in den bereits ent­schie­de­nen Fäl­len die wegen der Unwirk­sam­keit der Preis­an­pas­sungs­klau­seln lücken­haf­ten Ver­trä­ge nicht um eine Preis­an­pas­sungs­re­ge­lung mit abwei­chen­dem – ange­mes­se­nem – Inhalt ergänzt, son­dern unter Zugrun­de­le­gung des voll­stän­di­gen Weg­falls der unan­ge­mes­se­nen Preis­an­pas­sungs­klau­seln dar­auf abge­stellt, was die Par­tei­en bei einer ange­mes­se­nen, objek­tiv­ge­ne­ra­li­sie­ren­den Abwä­gung ihrer Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hät­ten, wenn sie bedacht hät­ten, dass die Wirk­sam­keit der ver­wen­de­ten Preis­än­de­rungs­klau­sel jeden­falls unsi­cher war [17]. Das hier­bei gewon­ne­ne Ergeb­nis der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung lässt den Inhalt der unan­ge­mes­se­nen Preis­an­pas­sungs­klau­seln und deren Unwirk­sam­keit unbe­rührt; es ergänzt den Ver­trags­in­halt viel­mehr auf der Rechts­fol­gen­sei­te um eine Rege­lung, die gera­de des­we­gen erfor­der­lich ist, weil das unan­ge­mes­sen aus­ge­stal­te­te ein­sei­ti­ge Preis­an­pas­sungs­recht voll­stän­dig ent­fällt und dadurch im Ver­trags­ge­fü­ge eine Lücke ent­steht, die zu einem nach dem ursprüng­li­chen Rege­lungs­plan der Par­tei­en untrag­ba­ren Ergeb­nis füh­ren wür­de.

Im Übri­gen ent­spricht die vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­nom­me­ne ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung der Ziel­set­zung der Richt­li­nie 93/​13/​EWG.

Ziel der Richt­li­nie ist es, die nach dem Ver­trag bestehen­de for­ma­le Aus­ge­wo­gen­heit der Rech­te und Pflich­ten der Ver­trags­par­tei­en durch eine mate­ri­el­le Aus­ge­wo­gen­heit zu erset­zen und so deren Gleich­heit wie­der­her­zu­stel­len [18]. Dabei sind die Inter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en in den Blick zu neh­men, um die ange­streb­te Aus­ge­wo­gen­heit der Inter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en zu gewähr­leis­ten [19].

Die von Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 93/​13/​EWG gefor­der­te mate­ri­el­le Aus­ge­wo­gen­heit kann in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nicht allei­ne durch den Weg­fall der unwirk­sa­men Bestim­mung über das Preis­an­pas­sungs­recht auch für die Ver­gan­gen­heit wie­der­her­ge­stellt wer­den. Denn da die Par­tei­en durch die Ver­ein­ba­rung der Preis­an­pas­sungs­klau­sel nicht von einer dis­po­si­ti­ven Norm abge­wi­chen sind, steht dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht im Sin­ne kon­kre­ter mate­ri­ell­recht­li­cher Rege­lun­gen eines Preis­an­pas­sungs­rechts nicht zur Ver­fü­gung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Fal­le einer unwirk­sa­men Ver­trags­be­stim­mung den Inhalt des Ver­tra­ges regeln­den „gesetz­li­chen Vor­schrif­ten“ des inso­weit maß­geb­li­chen natio­na­len deut­schen Rechts [20] gehört aber auch die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung [21], die eben­falls eine mate­ri­el­le Aus­ge­wo­gen­heit der Ver­trags­be­zie­hun­gen sicher­stellt und es zugleich ermög­licht, grund­sätz­lich die Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges in sei­ner Gesamt­heit auf­recht­zu­er­hal­ten [22]. Denn die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung ori­en­tiert sich nicht nur an dem hypo­the­ti­schen Par­tei­wil­len, son­dern auch an dem objek­ti­ven Maß­stab von Treu und Glau­ben und führt zu einer die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­ti­gen­den Rege­lung [23].

Nach der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gebil­lig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [24] fin­det die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung nicht in jedem Fall einer unwirk­sa­men Preis­an­pas­sungs­klau­sel in einem Ener­gie­lie­fe­rungs­ver­trag, son­dern nur in eng umgrenz­ten Aus­nah­me­fäl­len Anwen­dung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Weg­fall einer unwirk­sa­men Klau­sel ent­ste­hen­de Lücke nicht durch dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht fül­len lässt und dies zu einem Ergeb­nis führt, das den bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen nicht mehr in ver­tret­ba­rer Wei­se Rech­nung trägt, son­dern das Ver­trags­ge­fü­ge völ­lig ein­sei­tig zuguns­ten des Kun­den ver­schiebt [25]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof in einer Rei­he von Fäl­len ver­neint, die dadurch gekenn­zeich­net waren, dass das Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men es selbst in der Hand hat­te, einer nach Wider­spruch oder Vor­be­halts­zah­lung des Kun­den zukünf­tig dro­hen­den unbe­frie­di­gen­den Erlös­si­tua­ti­on durch Aus­übung des ihm ver­trag­lich ein­ge­räum­ten Kün­di­gungs­rechts in zumut­ba­rer Wei­se zu begeg­nen [26].

Der Bun­des­ge­richts­hof nimmt jedoch – unter Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren Umstän­de des Ein­zel­falls [27] – eine nicht mehr hin­nehm­ba­re Stö­rung des Ver­trags­ge­fü­ges dann an, wenn es sich um ein lang­jäh­ri­ges Gas­ver­sor­gungs­ver­hält­nis han­delt, der betrof­fe­ne Kun­de den Preis­er­hö­hun­gen und den dar­auf basie­ren­den Jah­res­ab­rech­nun­gen über einen län­ge­ren Zeit­raum nicht wider­spro­chen hat und nun­mehr auch für län­ger zurück lie­gen­de Zeit­ab­schnit­te die Unwirk­sam­keit der Preis­er­hö­hun­gen gel­tend macht [28]. In die­sen Fäl­len ver­mag die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne, nur in die Zukunft wir­ken­de Kün­di­gungs­mög­lich­keit des Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens die Rege­lungs­lü­cke im Ver­trag nicht in einer für bei­de Sei­ten zumut­ba­ren Wei­se zu schlie­ßen [29], so dass nur die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung zu einer die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­ti­gen­den Rege­lung führt und das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel gewähr­leis­tet, Aus­ge­wo­gen­heit zwi­schen den Par­tei­en her­zu­stel­len und dabei grund­sätz­lich die Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges in sei­ner Gesamt­heit auf­recht­zu­er­hal­ten [30].

Ohne die vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­nom­me­ne ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung in der­ar­tig gela­ger­ten Fäl­len könn­te sich der Ener­gie­ver­sor­ger – auch in Anse­hung sei­ner ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Berufs­frei­heit [27] – dar­auf beru­fen, dass die Ver­sor­gung des Kun­den zu dem Aus­gangs­preis für ihn eine unzu­mut­ba­re Här­te dar­stel­le, wenn der bei dem lan­ge Zeit zurück­lie­gen­den Ver­trags­ab­schluss ver­ein­bar­te Preis seit vie­len Jah­ren nicht mehr kos­ten­de­ckend ist. Dies hät­te gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirk­sam­keit des Lie­fer­ver­tra­ges zur Fol­ge, so dass das Ver­trags­ver­hält­nis für die Ver­gan­gen­heit nach Berei­che­rungs­recht rück­ab­zu­wi­ckeln wäre. Hier­bei wäre die mate­ri­el­le Aus­ge­wo­gen­heit der bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen indes nicht in dem glei­chen Maße sicher­ge­stellt wie bei der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung.

In Anwen­dung vor­ste­hen­der Grund­sät­ze ergibt sich für den Streit­fall Fol­gen­des:

Die Kun­din kann der Berech­nung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs nicht den im Jah­re 1994 ver­ein­bar­ten Aus­gangs­preis zugrun­de legen und somit auch nicht die Unwirk­sam­keit sämt­li­cher Preis­er­hö­hun­gen seit Ver­trags­be­ginn gel­tend machen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts hat die Kun­din den Preis­er­hö­hun­gen nicht wider­spro­chen, son­dern die Preis­er­hö­hun­gen und Jah­res­ab­rech­nun­gen über die gesam­te Ver­trags­lauf­zeit ohne Bean­stan­dun­gen hin­ge­nom­men und damit des Gas­ver­sor­gers kei­ne Ver­an­las­sung gege­ben, eine Been­di­gung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses – etwa mit dem Ziel eines Über­gangs in das Grund­ver­sor­gungs­ver­hält­nis [31] – in Erwä­gung zu zie­hen. Soweit die Ansicht ver­tre­ten wird, dass der Gas­ver­sor­ger bereits durch Wider­sprü­che ande­rer Kun­den Ver­an­las­sung gehabt hät­te, auch den mit der Kun­din geschlos­se­nen (Norm-)Son­der­kun­den­ver­trag zu kün­di­gen, ver­kennt sie, dass Anlass zur Kün­di­gung des indi­vi­du­el­len Gas­lie­fer­ver­tra­ges für den Ver­sor­ger erst besteht, wenn er wegen eines Wider­spruchs im kon­kre­ten Ver­trags­ver­hält­nis Anlass hat, das bis dahin prak­ti­zier­te Gleich­ge­wicht von Leis­tung und Gegen­leis­tung in Fra­ge gestellt zu sehen [32].

Der Gas­ver­sor­ger kann somit nicht an dem bei Ver­trags­schluss ver­ein­bar­ten Preis fest­ge­hal­ten wer­den. Wel­chen Arbeits­preis die Kun­din ihrem Rück­for­de­rungs­an­spruch zugrun­de legen kann, hängt davon ab, wann der Kun­din die ein­zel­nen Jah­res­ab­rech­nun­gen des Gas­ver­sor­gers zuge­gan­gen sind und gegen wel­che der dar­in ent­hal­te­nen Preis­er­hö­hun­gen der jeden­falls in der Kla­ge­er­he­bung lie­gen­de Wider­spruch der Kun­din noch recht­zei­tig vor Ablauf von drei Jah­ren erfolgt ist. Hier­zu hat das Beru­fungs­ge­richt – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen.

Soweit der Kun­din in Anwen­dung der vor­ste­hen­den Grund­sät­ze ein Rück­zah­lungs­an­spruch zusteht, ist die Ver­pflich­tung des Gas­ver­sor­gers zur Her­aus­ga­be der an sie gezahl­ten Erhö­hungs­be­trä­ge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB aus­ge­schlos­sen. Denn sie trägt inso­weit das Kal­ku­la­ti­ons- und das Kos­ten­stei­ge­rungs­ri­si­ko.

Die Fra­ge, inwie­weit der Berei­che­rungs­schuld­ner Auf­wen­dun­gen, die ihm im Zusam­men­hang mit der Erlan­gung des Berei­che­rungs­ge­gen­stan­des ent­stan­den sind, berei­che­rungs­min­dernd gel­tend machen kann, kann nicht für alle Fäl­le ein­heit­lich beant­wor­tet wer­den [33]. Es ist im Ein­zel­fall zu prü­fen, inwie­weit das (jewei­li­ge) Ent­rei­che­rungs­ri­si­ko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder der ande­ren Par­tei zuzu­wei­sen ist [34]. Im vor­lie­gen­den Fall trägt die­ses Risi­ko der Ener­gie­ver­sor­ger.

Das dis­po­si­ti­ve Recht geht grund­sätz­lich von einer bin­den­den Preis­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en aus [35]. Es ist die Sache des Ver­käu­fers, wie er den Preis kal­ku­liert. Dabei trägt er das Risi­ko einer aus­kömm­li­chen Kal­ku­la­ti­on und auch das Risi­ko, dass sich die ver­wen­de­te Berech­nungs­grund­la­ge als unzu­tref­fend erweist [36].

Zwar kön­nen die Par­tei­en durch Preis­an­pas­sungs­klau­seln eine ande­re Risi­ko­ver­tei­lung ver­ein­ba­ren. Ist die ver­wen­de­te Preis­an­pas­sungs­klau­sel jedoch – wie hier – unwirk­sam, ver­blei­ben das Kal­ku­la­ti­ons- und damit auch das Kos­ten­stei­ge­rungs­ri­si­ko beim Ver­käu­fer, soweit die im Ver­trag ent­stan­de­ne Lücke nicht im Wege einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen ist [37].

Wie der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den hat [38], ent­steht ein Rück­for­de­rungs­an­spruch nicht bereits mit der Leis­tung der ein­zel­nen Abschlags­zah­lun­gen, son­dern erst mit Ertei­lung der Abrech­nung, so dass erst ab die­sem Zeit­punkt die drei­jäh­ri­ge Regel­ver­jäh­rungs­frist des § 195 BGB für die Rück­zah­lungs­an­sprü­che aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt. Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts ist der Gas­ver­brauch der Kun­din für den Zeit­raum vom 27.04.2004 bis zum 9.04.2006 bereits am 11.05.2005 und 10.05.2006 abge­rech­net wor­den, so dass der im Dezem­ber 2010 erlas­se­ne Mahn­be­scheid die Ver­jäh­rung inso­weit nicht mehr hem­men konn­te.

Eben­falls zutref­fend ist die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, dass bei der Kun­din zu die­sem Zeit­punkt auch die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Ver­jäh­rungs­be­ginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor­la­gen.

Die inso­weit gefor­der­te Kennt­nis des Gläu­bi­gers ist vor­han­den, wenn er auf­grund der ihm bekann­ten Tat­sa­chen gegen eine bestimm­te Per­son eine Kla­ge, sei es auch nur eine Fest­stel­lungs­kla­ge, erhe­ben kann, die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung so viel Erfolgs­aus­sicht hat, dass sie ihm zumut­bar ist. Nur aus­nahms­wei­se kann die Rechtsun­kennt­nis den Ver­jäh­rungs­be­ginn hin­aus­schie­ben, wenn eine unsi­che­re und zwei­fel­haf­te Rechts­la­ge besteht, die selbst ein rechts­kun­di­ger Drit­ter nicht zuver­läs­sig ein­zu­schät­zen ver­mag; denn in die­sem Fall fehlt es an der Zumut­bar­keit einer Kla­ge­er­he­bung [39]. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall ist vor­lie­gend nicht gege­ben.

Denn wie der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den hat, war ange­sichts der zu Preis­er­hö­hungs­klau­seln in ver­schie­de­nen Berei­chen ergan­ge­nen Recht­spre­chung für einen rechts­kun­di­gen Drit­ten auch im Jah­re 2005 erkenn­bar, dass die von des Gas­ver­sor­gers ver­wen­de­te Klau­sel einer AGB-Kon­trol­le nicht stand­hal­ten wür­de [40].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Janu­ar 2013 – VIII ZR 80/​12

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urtei­le vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, NJW 2012, 1865, Rn. 19 ff., BGHZ 192, 372; und VIII ZR 93/​11, ZNER 2012, 265, Rn. 24 ff.[]
  2. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 25.10.1989 – VIII ZR 105/​88, BGHZ 109, 139, 145[]
  3. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 23.05.2012 – VIII ZR 210/​11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.[]
  4. BGH, Urteil vom 17.12.2008, VIII ZR 274/​06, BGHZ 179, 186 ff.[]
  5. BGH, Urtei­le vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, NJW 2012, 1865 Rn. 16 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR 93/​11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 09.02.2011 – VIII ZR 295/​09, NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14.07.2010 – VIII ZR 246/​08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 ff.[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn.20, und VIII ZR 93/​11, aaO Rn. 25; jeweils mwN[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/​11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN[]
  8. EuGH, Urteil vom 14.06.2012 – C‑618/​10 [Ban­co Espa­ñol de Cré­di­to], NJW 2012, 2257[]
  9. EuGH, aaO Rn. 71[]
  10. vgl. grund­le­gend BGH, Urtei­le vom 17.05.1982 – VII ZR 316/​81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19.09.1983 – VIII ZR 84/​82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb[]
  11. BGH, Urteil vom 12.10.2005 – IV ZR 162/​03, BGHZ 164, 297, 318[]
  12. vgl. Grabitz/​Hilf/​Pfeiffer, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8[]
  13. Grabitz/​Hilf/​Pfeiffer, aaO; Münch­Komm-BGB/­Ba­se­dow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/​Roloff, BGB, 13. Aufl., § 306 Rn. 3[]
  14. EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73[]
  15. EuGH, aaO Rn. 68 f.[]
  16. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.05.1982 – VII ZR 316/​81, aaO; vom 19.09.1983 – VIII ZR 84/​82, aaO[]
  17. BGH, Urteil vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn. 24[]
  18. EuGH, aaO Rn. 63[]
  19. EuGH, Urteil vom 15.03.2012 – C‑453/​10 [Pereničo­vá und Perenič], NJW 2012, 1781 Rn. 31 f., unter Bezug­nah­me auf den Schluss­an­trag der Gene­ral­an­wäl­tin vom 29.11.2011 – C‑453/​10, Beck­RS 2011, 81770 Rn. 63[]
  20. vgl. EuGH, Urteil vom 14.06.2012 – C‑618/​10, aaO Rn. 72; fer­ner EuGH, Urteil vom 01.04.2004 – C‑237/​02 [Frei­bur­ger Kom­mu­nal­bau­ten], NJW 2004, 1647 Rn. 21[]
  21. BGH, Urteil vom 01.02.1984 – VIII ZR 54/​83, BGHZ 90, 69, 75[]
  22. vgl. EuGH, Urteil vom 15.03.2012 – C‑453/​10, aaO Rn. 31[]
  23. BGH, Urteil vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO mwN[]
  24. vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339, 1341[]
  25. BGH, Urteil vom 14.07.2010 – VIII ZR 246/​08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN[]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn. 22 mwN[]
  27. vgl. BVerfG, aaO[][]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn. 23[]
  29. BGH, Urteil vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO[]
  30. vgl. EuGH, Urtei­le vom 15.03.2012 – C‑453/​10, aaO Rn. 28, 31; vom 14.06.2012 – C‑618/​10, aaO Rn. 40; jeweils mwN[]
  31. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/​11, aaO Rn. 32; vom 09.02.2011 – VIII ZR 295/​09, aaO Rn. 39; BGH, Beschluss vom 07.06.2011 – VIII ZR 333/​10; jeweils mwN[]
  32. BGH, Urtei­le vom 14.03.2012 – VIII ZR 113/​11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/​11, aaO Rn. 28[]
  33. BGH, Urteil vom 25.10.1989 – VIII ZR 105/​88, BGHZ 109, 139, 145[]
  34. BGH, Urteil vom 25.10.1989 – VIII ZR 105/​88, aaO; BGH, Urtei­le vom 06.12.1991 – V ZR 311/​89, BGHZ 116, 251, 256; vom 26.09.1995 – XI ZR 159/​94, NJW 1995, 3315 unter II 2 c; vom 11.06.2010 – V ZR 85/​09, NJW 2010, 2873 Rn. 21[]
  35. BGH, Urtei­le vom 16.01.1985 – VIII ZR 153/​83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12.07.1989 – VIII ZR 297/​88, NJW 1990, 115 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19.11.2002 – X ZR 243/​01, NJW 2003, 507 unter II 2 a[]
  36. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.09.2009 – VII ZR 82/​08, BGHZ 182, 218 Rn. 25 mwN; vom 07.07.1998 – X ZR 17/​97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20.05.1985 – VII ZR 198/​84, BGHZ 94, 335, 339; Münch­Komm-BGB/­Fin­ken­au­er, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn.207 f.; Erman/​Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68[]
  37. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1989 – VIII ZR 105/​88, aaO[]
  38. BGH, Urteil vom 23.05.2012 – VIII ZR 210/​11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.[]
  39. BGH, Urtei­le vom 26.09.2012 – VIII ZR 249/​11; VIII ZR 279/​11, mwN[]
  40. BGH, Urtei­le vom 26.09.2012 – VIII ZR 249/​11, aaO Rn. 47 ff.; VIII ZR 279/​11, aaO Rn. 49 ff. mwN[]