Effizienzvergleich bei Gasverteilernetzen — und die Anreizregulierung

Der mit der Durch­führung des Effizien­zver­gle­ichs nach §§ 12 ff. ARegV betraut­en Reg­ulierungs­be­hörde ste­ht bei der Auswahl der einzel­nen Para­me­ter und Meth­o­d­en ein Spiel­raum zu, der in einzel­nen Aspek­ten einem Beurteilungsspiel­raum, in anderen Aspek­ten einem Reg­ulierungser­messen gle­ichkommt.

Effizienzvergleich bei Gasverteilernetzen — und die Anreizregulierung

Der Effizien­zver­gle­ich für die Betreiber von Gasverteil­er­net­zen für die erste Reg­ulierungspe­ri­ode ist nicht deshalb rechtswidrig, weil den beteiligten Net­z­be­treibern eine umfassende Ein­sicht in das dem Effizien­zver­gle­ich zugrunde liegende Daten­ma­te­r­i­al ver­wehrt wor­den ist.

Die tech­nis­che Aus­gestal­tung des Net­zes gehört grund­sät­zlich nicht zur Ver­sorgungsauf­gabe, son­dern zu den Maß­nah­men, mit denen der Net­z­be­treiber die ihm obliegende Ver­sorgungsauf­gabe erfüllt.

Ist der Effizien­zw­ert für einen einzel­nen Net­z­be­treiber unzutr­e­f­fend ermit­telt wor­den, weil Angaben zu einem Ver­gle­ichspa­ra­me­ter auf­grund ein­er irreführen­den Gestal­tung der Eingabe­masken fehler­haft waren, ist die Reg­ulierungs­be­hörde gehal­ten, dem betrof­fe­nen Net­z­be­treiber eine Kor­rek­tur der dadurch verur­sacht­en Fehleingaben zu ermöglichen und dessen indi­vidu­ellen Effizien­zw­ert neu zu berech­nen.

Die Aus­gestal­tung des nach § 12 ARegV durchzuführen­den Effizien­zver­gle­ichs ist durch Gesetz und Verord­nung nicht in allen Details punk­t­ge­nau vorgegeben. Der mit der Durch­führung des Effizien­zver­gle­ichs betraut­en Reg­ulierungs­be­hörde ste­ht bei der Auswahl der einzel­nen Para­me­ter und Meth­o­d­en vielmehr ein Spiel­raum zu, der in einzel­nen Aspek­ten einem Beurteilungsspiel­raum, in anderen Aspek­ten einem Reg­ulierungser­messen gle­ichkommt.

Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG in der für den Stre­it­fall maßge­blichen Fas­sung vom 09.12 2006 — die sich in den hier rel­e­van­ten Punk­ten von der derzeit gel­tenden Fas­sung nicht unter­schei­det — erfol­gt die Anreizreg­ulierung durch Vor­gabe von Ober­gren­zen für die Höhe der Net­z­zu­gangsent­gelte oder für die Gesamter­löse aus Net­z­zu­gangsent­gel­ten, die inner­halb ein­er Reg­ulierungspe­ri­ode erzielt wer­den dür­fen. Hier­bei sind Effizien­zvor­gaben zu berück­sichti­gen. Diese dür­fen nach § 21a Abs. 4 EnWG nur auf bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile bezo­gen wer­den.

Die Effizien­zvor­gaben wer­den nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG durch Bes­tim­mung unternehmensin­di­vidu­eller oder grup­pen­spez­i­fis­ch­er Effizienzziele auf Grund­lage eines Effizien­zver­gle­ichs unter Berück­sich­ti­gung ins­beson­dere der beste­hen­den Effizienz des jew­eili­gen Net­z­be­triebs, objek­tiv­er struk­tureller Unter­schiede, der infla­tions­bere­inigten gesamtwirtschaftlichen Pro­duk­tiv­ität­sen­twick­lung, der Ver­sorgungsqual­ität und auf diese bezo­gen­er Qual­itätsvor­gaben sowie geset­zlich­er Regelun­gen bes­timmt. Sie müssen gemäß § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG so gestal­tet und über die Reg­ulierungspe­ri­ode verteilt sein, dass der betrof­fene Net­z­be­treiber die Vor­gabe unter Nutzung der ihm möglichen und zumut­baren Maß­nah­men erre­ichen und übertr­e­f­fen kann.

Die Meth­ode zur Ermit­tlung von Effizien­zvor­gaben muss gemäß § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG so gestal­tet sein, dass eine ger­ingfügige Änderung einzel­ner Para­me­ter der zugrunde gelegten Meth­ode nicht zu ein­er ins­beson­dere im Ver­gle­ich zur Bedeu­tung über­pro­por­tionalen Änderung der Vor­gaben führt. Weit­ere materiell­rechtliche Vor­gaben über­lässt § 21a Abs. 6 EnWG ein­er Rechtsverord­nung, die die nähere Aus­gestal­tung der Meth­ode ein­er Anreizreg­ulierung und ihrer Durch­führung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und ins­beson­dere nähere Anforderun­gen an die Zuver­läs­sigkeit ein­er Meth­ode zur Ermit­tlung von Effizien­zvor­gaben stellen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 6 EnWG).

Diese Verord­nungser­mäch­ti­gung wird durch die Anreizreg­ulierungsverord­nung aus­ge­füllt.

Gemäß § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bun­desnet­za­gen­tur vor Beginn der Reg­ulierungspe­ri­ode einen bun­desweit­en Effizien­zver­gle­ich durch, um die Effizien­zw­erte für die einzel­nen Net­z­be­treiber zu ermit­teln. Nach § 13 Abs. 1 ARegV sind dabei Aufwandspa­ra­me­ter und Ver­gle­ichspa­ra­me­ter zu berück­sichti­gen. Als Aufwandspa­ra­me­ter sind die nach § 14 ARegV ermit­tel­ten Kosten anzuset­zen (§ 13 Abs. 2 ARegV). Gemäß § 12 Abs. 4a ARegV ist zusät­zlich eine Berech­nung auf der Grund­lage der Kosten vorzunehmen, die sich ohne die Ver­gle­ich­barkeit­srech­nung für die Kap­italkosten nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV ergeben. Als Ver­gle­ichspa­ra­me­ter sind Para­me­ter zur Bes­tim­mung der Ver­sorgungsauf­gabe und der Gebi­et­seigen­schaften her­anzuziehen, ins­beson­dere die geografis­chen, geol­o­gis­chen oder topografis­chen Merk­male und struk­turellen Beson­der­heit­en der Ver­sorgungsauf­gabe auf Grund demografis­chen Wan­dels des ver­sorgten Gebi­etes (§ 13 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Aus dem ermit­tel­ten Effizien­zw­ert ergibt sich die indi­vidu­elle Effizien­zvor­gabe (§ 16 Abs. 1 Satz 1 ARegV).

Als anzuwen­dende Meth­o­d­en wer­den in Anlage 3 Nr. 1 ARegV die Datenein­hül­lungs­analyse (Data Envel­op­ment Analy­sis DEA) als nicht­para­metrische und die sto­chastis­che Effizien­z­gren­zen­analyse (Sto­chas­tic Fron­tier Analy­sis SFA) als para­metrische Meth­ode vorgeschrieben. Nach Anlage 3 Nr. 3 ARegV sind in den Ver­gle­ich alle Druck­stufen oder Net­zebe­nen einzubeziehen. Anlage 3 Nr. 4 ARegV schreibt fern­er vor, dass bei der Durch­führung ein­er Datenein­hül­lungs­analyse nicht­fal­l­ende Skalen­erträge zu unter­stellen sind.

Nach Anlage 3 Nr. 2 ARegV wird die Effizien­z­gren­ze von den Net­z­be­treibern mit dem besten Ver­hält­nis zwis­chen net­zwirtschaftlich­er Leis­tungser­bringung und Aufwand gebildet. Für Net­z­be­treiber, die danach als effizient aus­gewiesen wer­den, gilt ein Effizien­zw­ert von 100 Prozent, für alle anderen Net­z­be­treiber ein entsprechend niedriger­er Wert. Hier­durch wird entsprechend der Anforderung des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG sichergestellt, dass die Effizien­zvor­gabe durch ein Leis­tungsKosten­Ver­hält­nis definiert wird, dessen Erre­ich­barkeit die Zahlen der (rel­a­tiv) effizien­testen Net­z­be­treiber doku­men­tieren.

Die geset­zliche Vor­gabe, nähere Anforderun­gen an die Zuver­läs­sigkeit ein­er Meth­ode zur Ermit­tlung von Effizien­zvor­gaben zu for­mulieren, füllt die Anreizreg­ulierungsverord­nung durch mehrere, einan­der ergänzende Vor­gaben aus:

Zum einen schreibt Anlage 3 Nr. 5 ARegV Analy­sen zur Iden­ti­fika­tion von extremen Effizien­zw­erten (Aus­reißern) vor. Beson­ders weitre­ichende Maß­nah­men wer­den dabei für die Datenein­hül­lungsmeth­ode vorgegeben, weil bei dieser jede Abwe­ichung vom definierten Effizienz­maßstab als Inef­fizienz inter­pretiert wird.

Zum anderen bes­timmt § 12 Abs. 3 ARegV, dass bei Abwe­ichun­gen zwis­chen den mit­tels DEA und SFA ermit­tel­ten Effizien­zw­erten eines Net­z­be­treibers nur der höhere Wert maßge­blich ist. Entsprechen­des gilt gemäß § 12 Abs. 4a Satz 3 ARegV, wenn sich bei der Berech­nung anhand der Aufwandspa­ra­me­ter ohne Berück­sich­ti­gung der Ver­gle­ich­barkeit­srech­nung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ein abwe­ichen­der Wert ergibt. Im Ergeb­nis wird mithin von ins­ge­samt vier ermit­tel­ten Werten nur der höch­ste berück­sichtigt.

Obwohl das Energiewirtschafts­ge­setz und die Anreizreg­ulierungsverord­nung hier­nach sowohl hin­sichtlich der anzuwen­den­den Meth­o­d­en als auch hin­sichtlich der zu berück­sichti­gen­den Aufwands- und Ver­gle­ichspa­ra­me­ter entschei­dende Weichen­stel­lun­gen vorgeben, verbleiben bei der Aus­gestal­tung des Effizien­zver­gle­ichs im Einzel­nen notwendi­ger­weise erhe­bliche Spiel­räume.

Die in §§ 12 ff. und Anlage 3 ARegV enthal­te­nen Vor­gaben sind trotz ihrer zum Teil hohen Regelungs­dichte aus­fül­lungs­bedürftig. Zur Aus­fül­lung dieser Vor­gaben kom­men unter­schiedliche wis­senschaftliche Meth­o­d­en in Betra­cht. Die Auswahl ein­er konkreten Meth­ode, die den abstrak­ten Vor­gaben der Verord­nung entspricht, hat der Verord­nungs­ge­ber an zahlre­ichen Stellen der Reg­ulierungs­be­hörde über­lassen. Auch soweit er bes­timmte Para­me­ter oder Meth­o­d­en vorgegeben hat, sind diese Aufzäh­lun­gen nicht abschließend, son­dern räu­men der Reg­ulierungs­be­hörde aus­drück­lich die Möglichkeit ein, zusät­zliche Para­me­ter oder Meth­o­d­en her­anzuziehen. So enthält § 13 Abs. 4 ARegV eine Aufzäh­lung von die Ver­sorgungsauf­gabe bes­tim­menden Para­me­tern, die zwin­gend her­anzuziehen sind, eröffnet der Reg­ulierungs­be­hörde aber zugle­ich die Möglichkeit, weit­ere Para­me­ter her­anzuziehen, für die § 13 Abs. 3 ARegV eine nicht abschließende Aufzäh­lung enthält. Eine struk­turell ver­gle­ich­bare Regelung enthält Anlage 3 Nr. 5 Satz 15 ARegV, der eine Rei­he von Meth­o­d­en aufzählt, die im Rah­men der Aus­reißer­analyse zur Anwen­dung kom­men kön­nen, den alter­na­tiv­en oder zusät­zlichen Rück­griff auf andere Meth­o­d­en jedoch nicht auss­chließt.

Dass solche Spiel­räume beste­hen, deckt sich mit den Vorstel­lun­gen des Geset­zge­bers. Dieser hat die geset­zlichen Vor­gaben meth­o­de­nof­fen gestal­tet, weil die Reg­ulierungs­be­hörde das Anreizreg­ulierungsmod­ell entwick­eln soll1.

Die der Reg­ulierungs­be­hörde eröffneten Spiel­räume kom­men hin­sichtlich einiger Aspek­te einem Beurteilungsspiel­raum, hin­sichtlich ander­er Aspek­te einem Reg­ulierungser­messen gle­ich.

Der Effizien­zver­gle­ich erfordert, wenn er die geset­zlich vorgegebene Zuver­läs­sigkeit aufweisen soll, eine kom­plexe Mod­el­lierung der maßge­blichen Ver­hält­nisse bei den einzel­nen Net­zen und Net­z­be­treibern, die nicht bis in alle Einzel­heit­en rechtlich vorgegeben wer­den kann; und vom Geset­zge­ber bewusst nicht vorgegeben wor­den ist. Dies hat Auswirkun­gen auf die gerichtliche Kon­trolldichte. Gerichtliche Kon­trolle kann nicht weit­er reichen als die materiell­rechtliche Bindung der Instanz, deren Entschei­dung über­prüft wer­den soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in ver­fas­sungsrechtlich unbe­den­klich­er Weise das Entschei­dungsver­hal­ten nicht voll­ständig deter­miniert2.

Ob und inwieweit es sich bei den der Reg­ulierungs­be­hörde eröffneten Spiel­räu­men um einen Beurteilungsspiel­raum auf der Tatbe­stands­seite der Norm oder um ein Reg­ulierungser­messen auf der Rechts­fol­gen­seite han­delt, bedarf kein­er abschließen­den Entschei­dung. Die für diese bei­den Kat­e­gorien gel­tenden Kon­troll­maßstäbe unter­schei­den sich, wie auch das Bun­desver­wal­tungs­gericht entsch­ieden hat3, eher ver­bal und weniger in der Sache.

Die Ausübung eines Beurteilungsspiel­raums ist darauf zu über­prüfen, ob die Behörde die gülti­gen Ver­fahrens­bes­tim­mungen einge­hal­ten hat, von einem richti­gen Ver­ständ­nis des anzuwen­den­den Geset­zes­be­griffs aus­ge­gan­gen ist, den erhe­blichen Sachver­halt voll­ständig und zutr­e­f­fend ermit­telt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an all­ge­me­ingültige Wer­tungs­maßstäbe gehal­ten, ins­beson­dere das Willkürver­bot nicht ver­let­zt hat4. Die Ausübung des eine Abwä­gung zwis­chen unter­schiedlichen geset­zlichen Zielvor­gaben erfordern­den Reg­ulierungser­messens ist vom Gericht zu bean­standen, wenn eine Abwä­gung über­haupt nicht stattge­fun­den hat (Abwä­gungsaus­fall), wenn in die Abwä­gung nicht an Belan­gen eingestellt wor­den ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt wer­den musste (Abwä­gungs­de­fiz­it), wenn die Bedeu­tung der betrof­fe­nen Belange verkan­nt wor­den ist (Abwä­gungs­fehlein­schätzung) oder wenn der Aus­gle­ich zwis­chen ihnen zur objek­tiv­en Gewichtigkeit einzel­ner Belange außer Ver­hält­nis ste­ht (Abwä­gungs­dis­pro­por­tion­al­ität)5.

Ähn­lich wie es das Bun­desver­wal­tungs­gericht bei telekom­mu­nika­tion­srechtlichen Entschei­dun­gen angenom­men hat6, weist auch die Beurteilung der Effizien­zw­erte eine beson­dere Nähe zum Reg­ulierungser­messen auf. Der Effizien­zw­ert bes­timmt die Effizien­zvor­gabe und damit die eigentliche Regelung in Gestalt der fest­ge­set­zten Erlö­sober­gren­zen. Effizien­zw­ert und Effizien­zvor­gabe sind damit das Ergeb­nis ein­er kom­plex­en Bew­er­tung, die sowohl die Erfas­sung und Beurteilung der maßge­blichen Ele­mente des Sachver­halts als auch die Auswahl zwis­chen mehreren in Frage kom­menden Rechts­fol­gen erfordert.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 21. Jan­u­ar 2014 — EnVR 12/12

  1. BT-Drs. 15/5268, S. 120 []
  2. BVer­fG, Beschluss vom 16.12 1992 1 BvR 167/87, BVer­fGE 88, 40, 56, 61; Urteil vom 20.02.2001 2 BvR 1444/00, BVer­fGE 103, 142, 156 f.; BVer­wG, Urteil vom 02.04.2008 6 C 15.07, BVer­wGE 131, 41 Rn.20 []
  3. BVer­wG, Urteil vom 23.11.2011 6 C 11/10, NVwZ 2012, 1047 Rn. 38 []
  4. BVer­wGE 131, 41 Rn. 21 []
  5. vgl. BVer­wGE 131, 41 Rn. 47 []
  6. BVer­wG, NVwZ 2012, 1047 Rn. 38 []