Effi­zi­enz­ver­gleich bei Gas­ver­tei­ler­net­zen – und die Anreizregulierung

Der mit der Durch­füh­rung des Effi­zi­enz­ver­gleichs nach §§ 12 ff. ARegV betrau­ten Regu­lie­rungs­be­hör­de steht bei der Aus­wahl der ein­zel­nen Para­me­ter und Metho­den ein Spiel­raum zu, der in ein­zel­nen Aspek­ten einem Beur­tei­lungs­spiel­raum, in ande­ren Aspek­ten einem Regu­lie­rungs­er­mes­sen gleichkommt.

Effi­zi­enz­ver­gleich bei Gas­ver­tei­ler­net­zen – und die Anreizregulierung

Der Effi­zi­enz­ver­gleich für die Betrei­ber von Gas­ver­tei­ler­net­zen für die ers­te Regu­lie­rungs­pe­ri­ode ist nicht des­halb rechts­wid­rig, weil den betei­lig­ten Netz­be­trei­bern eine umfas­sen­de Ein­sicht in das dem Effi­zi­enz­ver­gleich zugrun­de lie­gen­de Daten­ma­te­ri­al ver­wehrt wor­den ist.

Die tech­ni­sche Aus­ge­stal­tung des Net­zes gehört grund­sätz­lich nicht zur Ver­sor­gungs­auf­ga­be, son­dern zu den Maß­nah­men, mit denen der Netz­be­trei­ber die ihm oblie­gen­de Ver­sor­gungs­auf­ga­be erfüllt.

Ist der Effi­zi­enz­wert für einen ein­zel­nen Netz­be­trei­ber unzu­tref­fend ermit­telt wor­den, weil Anga­ben zu einem Ver­gleichs­pa­ra­me­ter auf­grund einer irre­füh­ren­den Gestal­tung der Ein­ga­be­mas­ken feh­ler­haft waren, ist die Regu­lie­rungs­be­hör­de gehal­ten, dem betrof­fe­nen Netz­be­trei­ber eine Kor­rek­tur der dadurch ver­ur­sach­ten Fehl­ein­ga­ben zu ermög­li­chen und des­sen indi­vi­du­el­len Effi­zi­enz­wert neu zu berechnen.

Die Aus­ge­stal­tung des nach § 12 ARegV durch­zu­füh­ren­den Effi­zi­enz­ver­gleichs ist durch Gesetz und Ver­ord­nung nicht in allen Details punkt­ge­nau vor­ge­ge­ben. Der mit der Durch­füh­rung des Effi­zi­enz­ver­gleichs betrau­ten Regu­lie­rungs­be­hör­de steht bei der Aus­wahl der ein­zel­nen Para­me­ter und Metho­den viel­mehr ein Spiel­raum zu, der in ein­zel­nen Aspek­ten einem Beur­tei­lungs­spiel­raum, in ande­ren Aspek­ten einem Regu­lie­rungs­er­mes­sen gleichkommt.

Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG in der für den Streit­fall maß­geb­li­chen Fas­sung vom 09.12 2006 – die sich in den hier rele­van­ten Punk­ten von der der­zeit gel­ten­den Fas­sung nicht unter­schei­det – erfolgt die Anreiz­re­gu­lie­rung durch Vor­ga­be von Ober­gren­zen für die Höhe der Netz­zu­gangs­ent­gel­te oder für die Gesamt­erlö­se aus Netz­zu­gangs­ent­gel­ten, die inner­halb einer Regu­lie­rungs­pe­ri­ode erzielt wer­den dür­fen. Hier­bei sind Effi­zi­enz­vor­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Die­se dür­fen nach § 21a Abs. 4 EnWG nur auf beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le bezo­gen werden.

Die Effi­zi­enz­vor­ga­ben wer­den nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG durch Bestim­mung unter­neh­mens­in­di­vi­du­el­ler oder grup­pen­spe­zi­fi­scher Effi­zi­enz­zie­le auf Grund­la­ge eines Effi­zi­enz­ver­gleichs unter Berück­sich­ti­gung ins­be­son­de­re der bestehen­den Effi­zi­enz des jewei­li­gen Netz­be­triebs, objek­ti­ver struk­tu­rel­ler Unter­schie­de, der infla­ti­ons­be­rei­nig­ten gesamt­wirt­schaft­li­chen Pro­duk­ti­vi­täts­ent­wick­lung, der Ver­sor­gungs­qua­li­tät und auf die­se bezo­ge­ner Qua­li­täts­vor­ga­ben sowie gesetz­li­cher Rege­lun­gen bestimmt. Sie müs­sen gemäß § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG so gestal­tet und über die Regu­lie­rungs­pe­ri­ode ver­teilt sein, dass der betrof­fe­ne Netz­be­trei­ber die Vor­ga­be unter Nut­zung der ihm mög­li­chen und zumut­ba­ren Maß­nah­men errei­chen und über­tref­fen kann.

Die Metho­de zur Ermitt­lung von Effi­zi­enz­vor­ga­ben muss gemäß § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG so gestal­tet sein, dass eine gering­fü­gi­ge Ände­rung ein­zel­ner Para­me­ter der zugrun­de geleg­ten Metho­de nicht zu einer ins­be­son­de­re im Ver­gleich zur Bedeu­tung über­pro­por­tio­na­len Ände­rung der Vor­ga­ben führt. Wei­te­re mate­ri­ell­recht­li­che Vor­ga­ben über­lässt § 21a Abs. 6 EnWG einer Rechts­ver­ord­nung, die die nähe­re Aus­ge­stal­tung der Metho­de einer Anreiz­re­gu­lie­rung und ihrer Durch­füh­rung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und ins­be­son­de­re nähe­re Anfor­de­run­gen an die Zuver­läs­sig­keit einer Metho­de zur Ermitt­lung von Effi­zi­enz­vor­ga­ben stel­len kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 6 EnWG).

Die­se Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung wird durch die Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung ausgefüllt.

Gemäß § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bun­des­netz­agen­tur vor Beginn der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode einen bun­des­wei­ten Effi­zi­enz­ver­gleich durch, um die Effi­zi­enz­wer­te für die ein­zel­nen Netz­be­trei­ber zu ermit­teln. Nach § 13 Abs. 1 ARegV sind dabei Auf­wands­pa­ra­me­ter und Ver­gleichs­pa­ra­me­ter zu berück­sich­ti­gen. Als Auf­wands­pa­ra­me­ter sind die nach § 14 ARegV ermit­tel­ten Kos­ten anzu­set­zen (§ 13 Abs. 2 ARegV). Gemäß § 12 Abs. 4a ARegV ist zusätz­lich eine Berech­nung auf der Grund­la­ge der Kos­ten vor­zu­neh­men, die sich ohne die Ver­gleich­bar­keits­rech­nung für die Kapi­tal­kos­ten nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV erge­ben. Als Ver­gleichs­pa­ra­me­ter sind Para­me­ter zur Bestim­mung der Ver­sor­gungs­auf­ga­be und der Gebiets­ei­gen­schaf­ten her­an­zu­zie­hen, ins­be­son­de­re die geo­gra­fi­schen, geo­lo­gi­schen oder topo­gra­fi­schen Merk­ma­le und struk­tu­rel­len Beson­der­hei­ten der Ver­sor­gungs­auf­ga­be auf Grund demo­gra­fi­schen Wan­dels des ver­sorg­ten Gebie­tes (§ 13 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Aus dem ermit­tel­ten Effi­zi­enz­wert ergibt sich die indi­vi­du­el­le Effi­zi­enz­vor­ga­be (§ 16 Abs. 1 Satz 1 ARegV).

Als anzu­wen­den­de Metho­den wer­den in Anla­ge 3 Nr. 1 ARegV die Daten­ein­hül­lungs­ana­ly­se (Data Enve­lo­p­ment Ana­ly­sis DEA) als nicht­pa­ra­me­tri­sche und die sto­chas­ti­sche Effi­zi­enz­gren­zen­ana­ly­se (Sto­chastic Fron­tier Ana­ly­sis SFA) als para­me­tri­sche Metho­de vor­ge­schrie­ben. Nach Anla­ge 3 Nr. 3 ARegV sind in den Ver­gleich alle Druck­stu­fen oder Netz­ebe­nen ein­zu­be­zie­hen. Anla­ge 3 Nr. 4 ARegV schreibt fer­ner vor, dass bei der Durch­füh­rung einer Daten­ein­hül­lungs­ana­ly­se nicht­fal­len­de Ska­len­er­trä­ge zu unter­stel­len sind.

Nach Anla­ge 3 Nr. 2 ARegV wird die Effi­zi­enz­gren­ze von den Netz­be­trei­bern mit dem bes­ten Ver­hält­nis zwi­schen netz­wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­er­brin­gung und Auf­wand gebil­det. Für Netz­be­trei­ber, die danach als effi­zi­ent aus­ge­wie­sen wer­den, gilt ein Effi­zi­enz­wert von 100 Pro­zent, für alle ande­ren Netz­be­trei­ber ein ent­spre­chend nied­ri­ge­rer Wert. Hier­durch wird ent­spre­chend der Anfor­de­rung des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG sicher­ge­stellt, dass die Effi­zi­enz­vor­ga­be durch ein Leis­tungs­Kos­ten­Ver­hält­nis defi­niert wird, des­sen Erreich­bar­keit die Zah­len der (rela­tiv) effi­zi­en­tes­ten Netz­be­trei­ber dokumentieren.

Die gesetz­li­che Vor­ga­be, nähe­re Anfor­de­run­gen an die Zuver­läs­sig­keit einer Metho­de zur Ermitt­lung von Effi­zi­enz­vor­ga­ben zu for­mu­lie­ren, füllt die Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung durch meh­re­re, ein­an­der ergän­zen­de Vor­ga­ben aus:

Zum einen schreibt Anla­ge 3 Nr. 5 ARegV Ana­ly­sen zur Iden­ti­fi­ka­ti­on von extre­men Effi­zi­enz­wer­ten (Aus­rei­ßern) vor. Beson­ders weit­rei­chen­de Maß­nah­men wer­den dabei für die Daten­ein­hül­lungs­me­tho­de vor­ge­ge­ben, weil bei die­ser jede Abwei­chung vom defi­nier­ten Effi­zi­enz­maß­stab als Inef­fi­zi­enz inter­pre­tiert wird.

Zum ande­ren bestimmt § 12 Abs. 3 ARegV, dass bei Abwei­chun­gen zwi­schen den mit­tels DEA und SFA ermit­tel­ten Effi­zi­enz­wer­ten eines Netz­be­trei­bers nur der höhe­re Wert maß­geb­lich ist. Ent­spre­chen­des gilt gemäß § 12 Abs. 4a Satz 3 ARegV, wenn sich bei der Berech­nung anhand der Auf­wands­pa­ra­me­ter ohne Berück­sich­ti­gung der Ver­gleich­bar­keits­rech­nung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ein abwei­chen­der Wert ergibt. Im Ergeb­nis wird mit­hin von ins­ge­samt vier ermit­tel­ten Wer­ten nur der höchs­te berücksichtigt.

Obwohl das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz und die Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung hier­nach sowohl hin­sicht­lich der anzu­wen­den­den Metho­den als auch hin­sicht­lich der zu berück­sich­ti­gen­den Auf­wands- und Ver­gleichs­pa­ra­me­ter ent­schei­den­de Wei­chen­stel­lun­gen vor­ge­ben, ver­blei­ben bei der Aus­ge­stal­tung des Effi­zi­enz­ver­gleichs im Ein­zel­nen not­wen­di­ger­wei­se erheb­li­che Spielräume.

Die in §§ 12 ff. und Anla­ge 3 ARegV ent­hal­te­nen Vor­ga­ben sind trotz ihrer zum Teil hohen Rege­lungs­dich­te aus­fül­lungs­be­dürf­tig. Zur Aus­fül­lung die­ser Vor­ga­ben kom­men unter­schied­li­che wis­sen­schaft­li­che Metho­den in Betracht. Die Aus­wahl einer kon­kre­ten Metho­de, die den abs­trak­ten Vor­ga­ben der Ver­ord­nung ent­spricht, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber an zahl­rei­chen Stel­len der Regu­lie­rungs­be­hör­de über­las­sen. Auch soweit er bestimm­te Para­me­ter oder Metho­den vor­ge­ge­ben hat, sind die­se Auf­zäh­lun­gen nicht abschlie­ßend, son­dern räu­men der Regu­lie­rungs­be­hör­de aus­drück­lich die Mög­lich­keit ein, zusätz­li­che Para­me­ter oder Metho­den her­an­zu­zie­hen. So ent­hält § 13 Abs. 4 ARegV eine Auf­zäh­lung von die Ver­sor­gungs­auf­ga­be bestim­men­den Para­me­tern, die zwin­gend her­an­zu­zie­hen sind, eröff­net der Regu­lie­rungs­be­hör­de aber zugleich die Mög­lich­keit, wei­te­re Para­me­ter her­an­zu­zie­hen, für die § 13 Abs. 3 ARegV eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung ent­hält. Eine struk­tu­rell ver­gleich­ba­re Rege­lung ent­hält Anla­ge 3 Nr. 5 Satz 15 ARegV, der eine Rei­he von Metho­den auf­zählt, die im Rah­men der Aus­rei­ßer­ana­ly­se zur Anwen­dung kom­men kön­nen, den alter­na­ti­ven oder zusätz­li­chen Rück­griff auf ande­re Metho­den jedoch nicht ausschließt.

Dass sol­che Spiel­räu­me bestehen, deckt sich mit den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers. Die­ser hat die gesetz­li­chen Vor­ga­ben metho­den­of­fen gestal­tet, weil die Regu­lie­rungs­be­hör­de das Anreiz­re­gu­lie­rungs­mo­dell ent­wi­ckeln soll [1].

Die der Regu­lie­rungs­be­hör­de eröff­ne­ten Spiel­räu­me kom­men hin­sicht­lich eini­ger Aspek­te einem Beur­tei­lungs­spiel­raum, hin­sicht­lich ande­rer Aspek­te einem Regu­lie­rungs­er­mes­sen gleich.

Der Effi­zi­enz­ver­gleich erfor­dert, wenn er die gesetz­lich vor­ge­ge­be­ne Zuver­läs­sig­keit auf­wei­sen soll, eine kom­ple­xe Model­lie­rung der maß­geb­li­chen Ver­hält­nis­se bei den ein­zel­nen Net­zen und Netz­be­trei­bern, die nicht bis in alle Ein­zel­hei­ten recht­lich vor­ge­ge­ben wer­den kann; und vom Gesetz­ge­ber bewusst nicht vor­ge­ge­ben wor­den ist. Dies hat Aus­wir­kun­gen auf die gericht­li­che Kon­troll­dich­te. Gericht­li­che Kon­trol­le kann nicht wei­ter rei­chen als die mate­ri­ell­recht­li­che Bin­dung der Instanz, deren Ent­schei­dung über­prüft wer­den soll. Sie endet des­halb dort, wo das mate­ri­el­le Recht in ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­cher Wei­se das Ent­schei­dungs­ver­hal­ten nicht voll­stän­dig deter­mi­niert [2].

Ob und inwie­weit es sich bei den der Regu­lie­rungs­be­hör­de eröff­ne­ten Spiel­räu­men um einen Beur­tei­lungs­spiel­raum auf der Tat­be­stands­sei­te der Norm oder um ein Regu­lie­rungs­er­mes­sen auf der Rechts­fol­gen­sei­te han­delt, bedarf kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Die für die­se bei­den Kate­go­rien gel­ten­den Kon­troll­maß­stä­be unter­schei­den sich, wie auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den hat [3], eher ver­bal und weni­ger in der Sache.

Die Aus­übung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums ist dar­auf zu über­prü­fen, ob die Behör­de die gül­ti­gen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten hat, von einem rich­ti­gen Ver­ständ­nis des anzu­wen­den­den Geset­zes­be­griffs aus­ge­gan­gen ist, den erheb­li­chen Sach­ver­halt voll­stän­dig und zutref­fend ermit­telt hat und sich bei der eigent­li­chen Beur­tei­lung an all­ge­mein­gül­ti­ge Wer­tungs­maß­stä­be gehal­ten, ins­be­son­de­re das Will­kür­ver­bot nicht ver­letzt hat [4]. Die Aus­übung des eine Abwä­gung zwi­schen unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Ziel­vor­ga­ben erfor­dern­den Regu­lie­rungs­er­mes­sens ist vom Gericht zu bean­stan­den, wenn eine Abwä­gung über­haupt nicht statt­ge­fun­den hat (Abwä­gungs­aus­fall), wenn in die Abwä­gung nicht an Belan­gen ein­ge­stellt wor­den ist, was nach Lage der Din­ge in sie ein­ge­stellt wer­den muss­te (Abwä­gungs­de­fi­zit), wenn die Bedeu­tung der betrof­fe­nen Belan­ge ver­kannt wor­den ist (Abwä­gungs­fehl­ein­schät­zung) oder wenn der Aus­gleich zwi­schen ihnen zur objek­ti­ven Gewich­tig­keit ein­zel­ner Belan­ge außer Ver­hält­nis steht (Abwä­gungs­dis­pro­por­tio­na­li­tät) [5].

Ähn­lich wie es das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bei tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen ange­nom­men hat [6], weist auch die Beur­tei­lung der Effi­zi­enz­wer­te eine beson­de­re Nähe zum Regu­lie­rungs­er­mes­sen auf. Der Effi­zi­enz­wert bestimmt die Effi­zi­enz­vor­ga­be und damit die eigent­li­che Rege­lung in Gestalt der fest­ge­setz­ten Erlös­ober­gren­zen. Effi­zi­enz­wert und Effi­zi­enz­vor­ga­be sind damit das Ergeb­nis einer kom­ple­xen Bewer­tung, die sowohl die Erfas­sung und Beur­tei­lung der maß­geb­li­chen Ele­men­te des Sach­ver­halts als auch die Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren in Fra­ge kom­men­den Rechts­fol­gen erfordert.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 21. Janu­ar 2014 – EnVR 12/​12

  1. BT-Drs. 15/​5268, S. 120[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 16.12 1992 1 BvR 167/​87, BVerfGE 88, 40, 56, 61; Urteil vom 20.02.2001 2 BvR 1444/​00, BVerfGE 103, 142, 156 f.; BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 6 C 15.07, BVerw­GE 131, 41 Rn.20[]
  3. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 6 C 11/​10, NVwZ 2012, 1047 Rn. 38[]
  4. BVerw­GE 131, 41 Rn. 21[]
  5. vgl. BVerw­GE 131, 41 Rn. 47[]
  6. BVerwG, NVwZ 2012, 1047 Rn. 38[]