Ersatzbeschaffung im Gasverteilnetz — als Umstrukturierungsinvestition

Eine bloße Ersatzbeschaf­fung kann wed­er im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV noch im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV als Umstruk­turierungsin­vesti­tion bzw. Umstruk­turierungs­maß­nahme ange­se­hen wer­den1. Eine Ersatzbeschaf­fung, die zu ein­er Verbesserung von tech­nis­chen Para­me­tern führt, ist insoweit als Umstruk­turierungs­maß­nahme anzuse­hen, als sie vor Ablauf der nach betrieb­swirtschaftlichen Grund­sätzen als üblich anzuse­hen­den Nutzungs­dauer erfol­gt.

Ersatzbeschaffung im Gasverteilnetz — als Umstrukturierungsinvestition

Maß­nahme kön­nen nicht bere­its dann als Umstruk­turierungs­maß­nahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ange­se­hen wer­den, wenn sie in ein­er bloßen Ersatzbeschaf­fung beste­ht.

Nach der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts gilt diese Voraus­set­zung auch für Umstruk­turierungs­maß­nah­men im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs kön­nen die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufge­führten Regel­beispiele zwar eine Ori­en­tierung­shil­fe für die Ausle­gung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bilden. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV dient aber nicht dazu, den in Satz 1 normierten Grund­tatbe­stand zu mod­i­fizieren. Der Vorschrift kommt vielmehr die Funk­tion zu, den Anwen­dungs­bere­ich dieses Tatbe­standes zu ver­an­schaulichen und die Recht­san­wen­dung in typ­is­chen Kon­stel­la­tio­nen zu vere­in­fachen2. Dies hat zum einen zur Folge, dass der Tatbe­stand von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht im Hin­blick auf einzelne Regel­beispiele um Voraus­set­zun­gen ergänzt wer­den darf, die dort nicht vorge­se­hen sind3. Zum anderen darf ein sowohl in Satz 1 als auch in Satz 2 ver­wen­de­ter Begriff grund­sät­zlich nicht unter­schiedlich aus­gelegt wer­den. Let­zteres gilt auch für den in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV und in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ver­wen­de­ten Begriff der Umstruk­turierungsin­vesti­tion bzw. Umstruk­turierungs­maß­nahme.

Aus dem Wort­laut von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ergeben sich keine Hin­weise auf die vom Beschw­erdegericht stattdessen vorgenommene Dif­feren­zierung.

Dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV von Umstruk­turierungsin­vesti­tio­nen, in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV hinge­gen von Umstruk­turierungs­maß­nah­men die Rede ist, hat keine Auswirkun­gen auf die Ausle­gung des Begriffs “Umstruk­turierung”.

In § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV wird der Begriff “Investi­tio­nen” bere­its in der den einzel­nen Aus­führungs­beispie­len vor­angestell­ten ein­lei­t­en­den For­mulierung ver­wen­det. Das in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV definierte Regel­beispiel bet­rifft mithin “Investi­tio­nen, die vorge­se­hen sind für … Umstruk­turierungs­maß­nah­men”. Dies ist gle­ichbe­deu­tend mit dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ver­wen­de­ten Begriff der Umstruk­turierungsin­vesti­tio­nen.

Der beson­dere Regelungs­ge­halt von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV beste­ht darin, die Voraus­set­zun­gen zu konkretisieren, unter denen eine Umstruk­turierungsin­vesti­tion auf­grund des mit ihr angestrebten Ziels als genehmi­gungs­fähig anzuse­hen ist.

Während § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV insoweit nur abstrak­te Zielset­zun­gen wie die Sta­bil­ität des Gesamt­sys­tems und den bedarf­s­gerecht­en Aus­bau des Energiev­er­sorgungsnet­zes nen­nt, wird dies in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV dahin konkretisiert, dass die tech­nis­che Sicher­heit des Net­zes betrof­fen und dass die Notwendigkeit der Maß­nahme durch eine behördliche Anord­nung oder Bestä­ti­gung doku­men­tiert sein muss.

Aus dieser Konkretisierung ergeben sich keine Anhalt­spunk­te dafür, dass der Begriff der Umstruk­turierung in anderem Sinne zu ver­ste­hen sein kön­nte als im Zusam­men­hang mit dem Grund­tatbe­stand.

Aus Zweck und Sys­tem­atik der Regelung ergibt sich keine abwe­ichende Beurteilung.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts ist hier­bei uner­he­blich, ob § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ein eigen­ständi­ger Anwen­dungs­bere­ich zukommt oder ob sich alle von der Vorschrift erfassten Fälle auch unter Satz 1 sub­sum­ieren ließen. Wie bere­its oben dargelegt wurde, kommt § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV die Funk­tion zu, die Recht­san­wen­dung in typ­is­chen Kon­stel­la­tio­nen zu vere­in­fachen. Zur Ver­wirk­lichung dieser Funk­tion ist nicht erforder­lich, dass die Vorschrift den Kreis der genehmi­gungs­fähi­gen Investi­tio­nen erweit­ert. Es genügt, wenn sie die Abgren­zung der genehmi­gungs­fähi­gen von nicht genehmi­gungs­fähi­gen Investi­tio­nen für eine typ­is­che Kon­stel­la­tion erle­ichtert. Dies wird schon durch die aufgezeigte Konkretisierung der die Genehmi­gungs­fähigkeit begrün­den­den Voraus­set­zun­gen erre­icht.

Aus dem Umstand, dass in den Mate­ri­alien zu § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV4 als typ­is­che Anwen­dungs­fälle der Ersatz von Hochspan­nungs­mas­ten aus Thomasstahl und Gasleitun­gen aus Grau­guss ange­führt wer­den, kön­nen eben­falls keine abwe­ichen­den Schlussfol­gerun­gen gezo­gen wer­den.

Zwar han­delt es sich bei den genan­nten Maß­nah­men typ­is­cher­weise auch um Ersatz­in­vesti­tio­nen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese nach Satz 2 Nr. 7 stets in vollem Umfang genehmi­gungs­fähig sind. Nach der all­ge­meinen Zielset­zung des § 23 Abs. 1 ARegV ist eine Investi­tion vielmehr auch dann genehmi­gungs­fähig, wenn sie sowohl als Ersatz­in­vesti­tion als auch als Erweiterungs- oder Umstruk­turierungsin­vesti­tion zu qual­i­fizieren ist. In diesen Fällen ist im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 1 ARegV nur ein prozen­tualer Anteil der Kosten berück­sich­ti­gungs­fähig5. Für den Ersatz von Hochspan­nungs­mas­ten aus Thomasstahl und Gasleitun­gen aus Grau­guss kommt eine Genehmi­gung mithin jeden­falls insoweit in Betra­cht, als die Maß­nahme zugle­ich zu ein­er Umstruk­turierung führt, also zu ein­er nicht nur unbe­deu­ten­den Verän­derung von tech­nis­chen Para­me­tern, die für den Betrieb des Net­zes erhe­blich sind. Dieser Grund­satz wird in den Mate­ri­alien zu § 23 ARegV auch im Zusam­men­hang mit Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht in Frage gestellt oder mod­i­fiziert.

Angesichts dessen kann nicht angenom­men wer­den, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV auch reine Ersatzbeschaf­fun­gen genehmi­gungs­fähig oder Investi­tio­nen, die sowohl dem Ersatz vorhan­den­er Kom­po­nen­ten als auch ein­er Umstruk­turierung dienen, stets in voller Höhe berück­sich­ti­gungs­fähig sein sollen. Sowohl der Kreis der auf­grund ihres Gegen­stands genehmi­gungs­fähi­gen Investi­tio­nen als auch der Anteil der berück­sich­ti­gungs­fähi­gen Kosten ist vielmehr nicht anders zu bes­tim­men als bei § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV.

Bei ein­er Ausle­gung von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV in dem oben aufgezeigten Sinne sind die im Stre­it­fall zu beurteilen­den Investi­tio­nen zum Teil als Umstruk­turierungsin­vesti­tio­nen genehmi­gungs­fähig.

Nach der bere­its aufgezeigten Def­i­n­i­tion ist eine Investi­tion als Umstruk­turierungsin­vesti­tion anzuse­hen, wenn sie jeden­falls auch zu ein­er nicht nur unbe­deu­ten­den Verän­derung von son­sti­gen tech­nis­chen Para­me­tern führt, die für den Betrieb des Net­zes erhe­blich sind. Aus­geschlossen ist nur der bloße Aus­tausch bere­its vorhan­den­er Kom­po­nen­ten. Um eine klare Abgren­zung zu ermöglichen, müssen die Wirkun­gen der Investi­tion nicht nur unbe­deu­tend über diejeni­gen Wirkun­gen hin­aus­ge­hen, die mit dem Aus­tausch ein­er vorhan­de­nen Kom­po­nente zwangsläu­fig ver­bun­den sind6. Tech­nis­che Verbesserun­gen, die mit ein­er Ersatzbeschaf­fung im Hin­blick auf den weit­er­en­twick­el­ten Stand der Tech­nik zwin­gend oder zumin­d­est üblicher­weise ver­bun­den sind, reichen nicht aus, um eine Umstruk­turierungs­maß­nahme zu beja­hen7.

Bei dieser Abgren­zung ist auch die Nutzungs­dauer der bish­er einge­set­zten Kom­po­nen­ten zu berück­sichti­gen.

Die vom Bun­des­gericht­shof for­mulierten Kri­te­rien für die Abgren­zung zwis­chen ein­er Umstruk­turierungsin­vesti­tion und ein­er Ersatzbeschaf­fung betr­e­f­fen den Fall, dass eine vorhan­dene Kom­po­nente nach Ablauf ihrer gewöhn­lichen Nutzungs­dauer erset­zt wird und die als Ersatz beschaffte Kom­po­nente allein wegen des während dieser Zeit einge­trete­nen tech­nis­chen Fortschritts zusät­zliche Funk­tio­nen aufweist und schon deswe­gen zu ein­er Verbesserung von tech­nis­chen Para­me­tern des Net­zes führt.

Hier­von zu unter­schei­den ist eine Ersatzbeschaf­fung, die aus beson­deren Grün­den vor Ablauf der gewöhn­lichen Nutzungs­dauer erforder­lich wird.

Wenn eine solche Ersatzbeschaf­fung zu ein­er Verbesserung von tech­nis­chen Para­me­tern führt, mag dies im Einzelfall eben­falls allein auf den seit der let­zten Beschaf­fung einge­trete­nen tech­nis­chen Fortschritt zurück­zuführen sein. Ein solch­er Verbesserungsef­fekt geht den­noch über die Wirkun­gen ein­er reinen Ersatzbeschaf­fung hin­aus, weil er früher ein­tritt als bei ein­er Auswech­slung nach Ablauf der nach betrieb­swirtschaftlichen Grund­sätzen als üblich anzuse­hen­den Nutzungs­dauer. Bei der Ermit­tlung der berück­sich­ti­gungs­fähi­gen Quote bietet es sich in solchen Kon­stel­la­tio­nen an, nur den­jeni­gen Anteil her­anzuziehen, der dem Ver­hält­nis zwis­chen dem bis zum Ende der gewöhn­lichen Nutzungs­dauer verbleiben­den Zeitraum und der gesamten gewöhn­lichen Nutzungs­dauer entspricht. Wenn zum Beispiel eine Kom­po­nente mit ein­er gewöhn­lichen Nutzungs­dauer von fün­fzig Jahren aus tech­nis­chen Grün­den schon nach dreißig Jahren aus­ge­tauscht wer­den muss, sind danach zwei Fün­f­tel der für den Aus­tausch anfal­l­en­den Kosten berück­sich­ti­gungs­fähig.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Beschw­erdegerichts beträgt die betrieb­s­gewöhn­liche Nutzungs­dauer der auszuwech­sel­nden Leitun­gen im Stre­it­fall min­destens 55 Jahre; die ältesten Leitun­gen haben im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung hinge­gen nur eine Nutzungs­dauer von 46 Jahren aufgewiesen.

Danach ist jeden­falls ein Teil der Kosten genehmi­gungs­fähig. Die Ermit­tlung der danach rel­e­van­ten Quote kann der Bun­desnet­za­gen­tur im Rah­men der anste­hen­den Neubeschei­dung unter Berück­sich­ti­gung der Recht­sauf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs über­lassen wer­den.

Wie das Beschw­erdegericht insoweit zutr­e­f­fend angenom­men hat, kann eine voll­ständi­ge Ablehnung des Genehmi­gungsantrags nicht auf den Umstand gestützt wer­den, dass die beab­sichtigte Maß­nahme aus tech­nis­ch­er Sicht schon vor län­ger­er Zeit hätte vorgenom­men wer­den müssen.

Nach dem Wort­laut von § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 ARegV ist uner­he­blich, auf welchem Grund die Notwendigkeit der Maß­nahme beruht.

Die Vorschrift knüpft nicht daran an, dass die Umset­zung der tech­nis­chen Stan­dards zeit­nah nach deren Erlass erfol­gt, und dif­feren­ziert auch nicht danach, wer eine verzögerte Umset­zung gegebe­nen­falls zu vertreten hat.

Eine engere Ausle­gung der Vorschrift kann nicht aus ihrem Zweck abgeleit­et wer­den.

Zwar wird in den Mate­ri­alien zu § 23 ARegV her­vorge­hoben, auf die Betreiber von Fern­leitungs- und Über­tra­gungsnet­zen — für die Absatz 1 unmit­tel­bar anwend­bar ist — kämen durch geset­zliche Anforderun­gen in erhe­blichem Umfang zusät­zliche Auf­gaben zu, die erhöhte Kosten verur­sacht­en8. Nicht alle der in Absatz 1 Satz 2 aufge­führten Regel­beispiele knüpfen aber an eine Änderung von exter­nen Anforderun­gen an. Demgemäß hat der Bun­des­gericht­shof bere­its entsch­ieden, dass als Umstruk­turierungs­maß­nah­men nicht nur solche Maß­nah­men anzuse­hen sind, die durch eine konkrete Änderung der Anforderun­gen an das in Rede ste­hende Netz ver­an­lasst sind, son­dern dass die Abgren­zung zwis­chen Umstruk­turierungsin­vesti­tio­nen und bloßen Ersatz­in­vesti­tio­nen anhand des Gegen­stands der Investi­tion­s­maß­nahme zu erfol­gen hat9.

Für den im Stre­it­fall rel­e­van­ten Tatbe­stand des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV gilt insoweit nichts anderes. Er knüpft — anders als etwa die Tatbestände in Nr. 1 und Nr. 2 — nicht an externe Anforderun­gen wie den Anschluss von bes­timmten Stromerzeu­gungsan­la­gen an, son­dern an die Notwendigkeit, die Sicher­heit des Net­zes zu gewährleis­ten. Insoweit befind­en sich, wie in den Mate­ri­alien zu § 23 Abs. 6 ARegV aus­drück­lich her­vorge­hoben wird, die Betreiber von Verteil­er­net­zen in der­sel­ben Sit­u­a­tion wie die Betreiber von Über­tra­gungsnet­zen10. Ger­ade unter dem Aspekt der Sicher­heit erschiene es aber wenig fol­gerichtig, die Genehmi­gung ein­er Investi­tion­s­maß­nahme davon abhängig zu machen, ob die Maß­nahme schon früher hätte durchge­führt wer­den kön­nen.

Dies mag in Einzelfällen dazu führen, dass einem Net­z­be­treiber nur deshalb die Möglichkeit zur Stel­lung eines Antrags nach § 23 ARegV eröffnet ist, weil er sein Netz in der Ver­gan­gen­heit nicht im an sich gebote­nen Umfang erneuert hat. Jeden­falls bei der Anpas­sung an Sicher­heit­san­forderun­gen kann diesem Aspekt jedoch keine auss­chlaggebende Bedeu­tung zukom­men.

Mit der Zielset­zung der Anreizreg­ulierung ist es allerd­ings grund­sät­zlich nicht vere­in­bar, Effizien­zvor­gaben nach §§ 12 ff. ARegV oder Qual­itätsvor­gaben nach §§ 18 ff. ARegV allein im Hin­blick auf his­torische Gegeben­heit­en milder auszugestal­ten und damit zur Per­pe­tu­ierung eines zu den Zie­len des § 1 Abs. 2 EnWG in Wider­spruch ste­hen­den Zus­tands beizu­tra­gen. Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs kommt deshalb zum Beispiel eine Bere­ini­gung des Effizien­zw­erts gemäß § 15 ARegV auf­grund der tech­nis­chen Beschaf­fen­heit des Net­zes grund­sät­zlich allen­falls dann in Betra­cht, wenn das Unterbleiben von Verbesserungs­maß­nah­men in der Ver­gan­gen­heit auf Umstän­den beruht, die von außen an den Net­z­be­treiber herange­tra­gen wur­den und auf die er keinen unmit­tel­baren Ein­fluss hat­te11.

Bei der Genehmi­gung von Investi­tion­s­maß­nah­men nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV geht es indes darum, einen beste­hen­den Zus­tand zu über­winden und das Netz für die Zukun­ft auf einen den aktuellen Sicher­heit­san­forderun­gen entsprechen­den Stand zu brin­gen. Dieser Zielset­zung wider­spräche es, eine Maß­nahme nur deshalb als nicht genehmi­gungs­fähig anzuse­hen, weil der Net­z­be­treiber sie schon früher hätte durch­führen kön­nen.

Soweit es wie im Stre­it­fall um den aus tech­nis­chen Grün­den erforder­lichen Ersatz von vorhan­de­nen Kom­po­nen­ten vor Ablauf der gewöhn­lichen Nutzungs­dauer geht, ergibt sich ein Anreiz zu möglichst frühzeit­igem Han­deln zudem schon daraus, dass der berück­sich­ti­gungs­fähige Teil der Kosten geringer wird, je länger der Net­z­be­treiber die gebotene Maß­nahme hin­auss­chiebt. Auch vor diesem Hin­ter­grund erscheint eine weit­erge­hende Sank­tion­ierung — die dazu führen kön­nte, dass der Net­z­be­treiber die Durch­führung der gebote­nen Maß­nahme man­gels Genehmi­gungs­fähigkeit noch länger auf­schiebt — wed­er geboten noch zweck­di­en­lich.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 12. April 2016 — EnVR 3/15

  1. Ergänzung zu BGH, Beschluss vom 17.12 2013 — EnVR 18/12, RdE 2014, 291 — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  2. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  3. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  4. BR-Drs. 417/07 [Beschluss] S. 12 f. []
  5. BR-Drs. 417/07, S. 67; BGH, Beschluss vom 17.12 2013 — EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 23 — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  6. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 32 f. — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  7. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 43 — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  8. BR-Drs. 417/07 S. 66 f. []
  9. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 26 — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH []
  10. BR-Drs. 417/07 S. 68 []
  11. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 — EnVR 12/12 Rn. 113 — Stadtwerke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 07.10.2014 — EnVR 25/12 Rn. 44 []