Ersatz­be­schaf­fung im Gas­ver­teil­netz – als Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on

Eine blo­ße Ersatz­be­schaf­fung kann weder im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV noch im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV als Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on bzw. Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me ange­se­hen wer­den [1]. Eine Ersatz­be­schaf­fung, die zu einer Ver­bes­se­rung von tech­ni­schen Para­me­tern führt, ist inso­weit als Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me anzu­se­hen, als sie vor Ablauf der nach betriebs­wirt­schaft­li­chen Grund­sät­zen als üblich anzu­se­hen­den Nut­zungs­dau­er erfolgt.

Ersatz­be­schaf­fung im Gas­ver­teil­netz – als Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on

Maß­nah­me kön­nen nicht bereits dann als Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me im Sin­ne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ange­se­hen wer­den, wenn sie in einer blo­ßen Ersatz­be­schaf­fung besteht.

Nach der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts gilt die­se Vor­aus­set­zung auch für Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men im Sin­ne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV auf­ge­führ­ten Regel­bei­spie­le zwar eine Ori­en­tie­rungs­hil­fe für die Aus­le­gung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bil­den. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV dient aber nicht dazu, den in Satz 1 nor­mier­ten Grund­tat­be­stand zu modi­fi­zie­ren. Der Vor­schrift kommt viel­mehr die Funk­ti­on zu, den Anwen­dungs­be­reich die­ses Tat­be­stan­des zu ver­an­schau­li­chen und die Rechts­an­wen­dung in typi­schen Kon­stel­la­tio­nen zu ver­ein­fa­chen [2]. Dies hat zum einen zur Fol­ge, dass der Tat­be­stand von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht im Hin­blick auf ein­zel­ne Regel­bei­spie­le um Vor­aus­set­zun­gen ergänzt wer­den darf, die dort nicht vor­ge­se­hen sind [2]. Zum ande­ren darf ein sowohl in Satz 1 als auch in Satz 2 ver­wen­de­ter Begriff grund­sätz­lich nicht unter­schied­lich aus­ge­legt wer­den. Letz­te­res gilt auch für den in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV und in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ver­wen­de­ten Begriff der Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on bzw. Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me.

Aus dem Wort­laut von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV erge­ben sich kei­ne Hin­wei­se auf die vom Beschwer­de­ge­richt statt­des­sen vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung.

Dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV von Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­tio­nen, in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV hin­ge­gen von Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men die Rede ist, hat kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Aus­le­gung des Begriffs „Umstruk­tu­rie­rung“.

In § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV wird der Begriff „Inves­ti­tio­nen“ bereits in der den ein­zel­nen Aus­füh­rungs­bei­spie­len vor­an­ge­stell­ten ein­lei­ten­den For­mu­lie­rung ver­wen­det. Das in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV defi­nier­te Regel­bei­spiel betrifft mit­hin „Inves­ti­tio­nen, die vor­ge­se­hen sind für … Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men“. Dies ist gleich­be­deu­tend mit dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ver­wen­de­ten Begriff der Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­tio­nen.

Der beson­de­re Rege­lungs­ge­halt von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV besteht dar­in, die Vor­aus­set­zun­gen zu kon­kre­ti­sie­ren, unter denen eine Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on auf­grund des mit ihr ange­streb­ten Ziels als geneh­mi­gungs­fä­hig anzu­se­hen ist.

Wäh­rend § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV inso­weit nur abs­trak­te Ziel­set­zun­gen wie die Sta­bi­li­tät des Gesamt­sys­tems und den bedarfs­ge­rech­ten Aus­bau des Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes nennt, wird dies in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV dahin kon­kre­ti­siert, dass die tech­ni­sche Sicher­heit des Net­zes betrof­fen und dass die Not­wen­dig­keit der Maß­nah­me durch eine behörd­li­che Anord­nung oder Bestä­ti­gung doku­men­tiert sein muss.

Aus die­ser Kon­kre­ti­sie­rung erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Begriff der Umstruk­tu­rie­rung in ande­rem Sin­ne zu ver­ste­hen sein könn­te als im Zusam­men­hang mit dem Grund­tat­be­stand.

Aus Zweck und Sys­te­ma­tik der Rege­lung ergibt sich kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts ist hier­bei uner­heb­lich, ob § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ein eigen­stän­di­ger Anwen­dungs­be­reich zukommt oder ob sich alle von der Vor­schrift erfass­ten Fäl­le auch unter Satz 1 sub­su­mie­ren lie­ßen. Wie bereits oben dar­ge­legt wur­de, kommt § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV die Funk­ti­on zu, die Rechts­an­wen­dung in typi­schen Kon­stel­la­tio­nen zu ver­ein­fa­chen. Zur Ver­wirk­li­chung die­ser Funk­ti­on ist nicht erfor­der­lich, dass die Vor­schrift den Kreis der geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Inves­ti­tio­nen erwei­tert. Es genügt, wenn sie die Abgren­zung der geneh­mi­gungs­fä­hi­gen von nicht geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Inves­ti­tio­nen für eine typi­sche Kon­stel­la­ti­on erleich­tert. Dies wird schon durch die auf­ge­zeig­te Kon­kre­ti­sie­rung der die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit begrün­den­den Vor­aus­set­zun­gen erreicht.

Aus dem Umstand, dass in den Mate­ria­li­en zu § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV [3] als typi­sche Anwen­dungs­fäl­le der Ersatz von Hoch­span­nungs­mas­ten aus Tho­mas­stahl und Gas­lei­tun­gen aus Grau­guss ange­führt wer­den, kön­nen eben­falls kei­ne abwei­chen­den Schluss­fol­ge­run­gen gezo­gen wer­den.

Zwar han­delt es sich bei den genann­ten Maß­nah­men typi­scher­wei­se auch um Ersatz­in­ves­ti­tio­nen. Dar­aus ergibt sich jedoch nicht, dass die­se nach Satz 2 Nr. 7 stets in vol­lem Umfang geneh­mi­gungs­fä­hig sind. Nach der all­ge­mei­nen Ziel­set­zung des § 23 Abs. 1 ARegV ist eine Inves­ti­ti­on viel­mehr auch dann geneh­mi­gungs­fä­hig, wenn sie sowohl als Ersatz­in­ves­ti­ti­on als auch als Erwei­te­rungs- oder Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on zu qua­li­fi­zie­ren ist. In die­sen Fäl­len ist im Zusam­men­hang mit § 23 Abs. 1 ARegV nur ein pro­zen­tua­ler Anteil der Kos­ten berück­sich­ti­gungs­fä­hig [4]. Für den Ersatz von Hoch­span­nungs­mas­ten aus Tho­mas­stahl und Gas­lei­tun­gen aus Grau­guss kommt eine Geneh­mi­gung mit­hin jeden­falls inso­weit in Betracht, als die Maß­nah­me zugleich zu einer Umstruk­tu­rie­rung führt, also zu einer nicht nur unbe­deu­ten­den Ver­än­de­rung von tech­ni­schen Para­me­tern, die für den Betrieb des Net­zes erheb­lich sind. Die­ser Grund­satz wird in den Mate­ria­li­en zu § 23 ARegV auch im Zusam­men­hang mit Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht in Fra­ge gestellt oder modi­fi­ziert.

Ange­sichts des­sen kann nicht ange­nom­men wer­den, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV auch rei­ne Ersatz­be­schaf­fun­gen geneh­mi­gungs­fä­hig oder Inves­ti­tio­nen, die sowohl dem Ersatz vor­han­de­ner Kom­po­nen­ten als auch einer Umstruk­tu­rie­rung die­nen, stets in vol­ler Höhe berück­sich­ti­gungs­fä­hig sein sol­len. Sowohl der Kreis der auf­grund ihres Gegen­stands geneh­mi­gungs­fä­hi­gen Inves­ti­tio­nen als auch der Anteil der berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Kos­ten ist viel­mehr nicht anders zu bestim­men als bei § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV.

Bei einer Aus­le­gung von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV in dem oben auf­ge­zeig­ten Sin­ne sind die im Streit­fall zu beur­tei­len­den Inves­ti­tio­nen zum Teil als Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­tio­nen geneh­mi­gungs­fä­hig.

Nach der bereits auf­ge­zeig­ten Defi­ni­ti­on ist eine Inves­ti­ti­on als Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on anzu­se­hen, wenn sie jeden­falls auch zu einer nicht nur unbe­deu­ten­den Ver­än­de­rung von sons­ti­gen tech­ni­schen Para­me­tern führt, die für den Betrieb des Net­zes erheb­lich sind. Aus­ge­schlos­sen ist nur der blo­ße Aus­tausch bereits vor­han­de­ner Kom­po­nen­ten. Um eine kla­re Abgren­zung zu ermög­li­chen, müs­sen die Wir­kun­gen der Inves­ti­ti­on nicht nur unbe­deu­tend über die­je­ni­gen Wir­kun­gen hin­aus­ge­hen, die mit dem Aus­tausch einer vor­han­de­nen Kom­po­nen­te zwangs­läu­fig ver­bun­den sind [5]. Tech­ni­sche Ver­bes­se­run­gen, die mit einer Ersatz­be­schaf­fung im Hin­blick auf den wei­ter­ent­wi­ckel­ten Stand der Tech­nik zwin­gend oder zumin­dest übli­cher­wei­se ver­bun­den sind, rei­chen nicht aus, um eine Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me zu beja­hen [6].

Bei die­ser Abgren­zung ist auch die Nut­zungs­dau­er der bis­her ein­ge­setz­ten Kom­po­nen­ten zu berück­sich­ti­gen.

Die vom Bun­des­ge­richts­hof for­mu­lier­ten Kri­te­ri­en für die Abgren­zung zwi­schen einer Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on und einer Ersatz­be­schaf­fung betref­fen den Fall, dass eine vor­han­de­ne Kom­po­nen­te nach Ablauf ihrer gewöhn­li­chen Nut­zungs­dau­er ersetzt wird und die als Ersatz beschaff­te Kom­po­nen­te allein wegen des wäh­rend die­ser Zeit ein­ge­tre­te­nen tech­ni­schen Fort­schritts zusätz­li­che Funk­tio­nen auf­weist und schon des­we­gen zu einer Ver­bes­se­rung von tech­ni­schen Para­me­tern des Net­zes führt.

Hier­von zu unter­schei­den ist eine Ersatz­be­schaf­fung, die aus beson­de­ren Grün­den vor Ablauf der gewöhn­li­chen Nut­zungs­dau­er erfor­der­lich wird.

Wenn eine sol­che Ersatz­be­schaf­fung zu einer Ver­bes­se­rung von tech­ni­schen Para­me­tern führt, mag dies im Ein­zel­fall eben­falls allein auf den seit der letz­ten Beschaf­fung ein­ge­tre­te­nen tech­ni­schen Fort­schritt zurück­zu­füh­ren sein. Ein sol­cher Ver­bes­se­rungs­ef­fekt geht den­noch über die Wir­kun­gen einer rei­nen Ersatz­be­schaf­fung hin­aus, weil er frü­her ein­tritt als bei einer Aus­wechs­lung nach Ablauf der nach betriebs­wirt­schaft­li­chen Grund­sät­zen als üblich anzu­se­hen­den Nut­zungs­dau­er. Bei der Ermitt­lung der berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Quo­te bie­tet es sich in sol­chen Kon­stel­la­tio­nen an, nur den­je­ni­gen Anteil her­an­zu­zie­hen, der dem Ver­hält­nis zwi­schen dem bis zum Ende der gewöhn­li­chen Nut­zungs­dau­er ver­blei­ben­den Zeit­raum und der gesam­ten gewöhn­li­chen Nut­zungs­dau­er ent­spricht. Wenn zum Bei­spiel eine Kom­po­nen­te mit einer gewöhn­li­chen Nut­zungs­dau­er von fünf­zig Jah­ren aus tech­ni­schen Grün­den schon nach drei­ßig Jah­ren aus­ge­tauscht wer­den muss, sind danach zwei Fünf­tel der für den Aus­tausch anfal­len­den Kos­ten berück­sich­ti­gungs­fä­hig.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts beträgt die betriebs­ge­wöhn­li­che Nut­zungs­dau­er der aus­zu­wech­seln­den Lei­tun­gen im Streit­fall min­des­tens 55 Jah­re; die ältes­ten Lei­tun­gen haben im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung hin­ge­gen nur eine Nut­zungs­dau­er von 46 Jah­ren auf­ge­wie­sen.

Danach ist jeden­falls ein Teil der Kos­ten geneh­mi­gungs­fä­hig. Die Ermitt­lung der danach rele­van­ten Quo­te kann der Bun­des­netz­agen­tur im Rah­men der anste­hen­den Neu­be­schei­dung unter Berück­sich­ti­gung der Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs über­las­sen wer­den.

Wie das Beschwer­de­ge­richt inso­weit zutref­fend ange­nom­men hat, kann eine voll­stän­di­ge Ableh­nung des Geneh­mi­gungs­an­trags nicht auf den Umstand gestützt wer­den, dass die beab­sich­tig­te Maß­nah­me aus tech­ni­scher Sicht schon vor län­ge­rer Zeit hät­te vor­ge­nom­men wer­den müs­sen.

Nach dem Wort­laut von § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 ARegV ist uner­heb­lich, auf wel­chem Grund die Not­wen­dig­keit der Maß­nah­me beruht.

Die Vor­schrift knüpft nicht dar­an an, dass die Umset­zung der tech­ni­schen Stan­dards zeit­nah nach deren Erlass erfolgt, und dif­fe­ren­ziert auch nicht danach, wer eine ver­zö­ger­te Umset­zung gege­be­nen­falls zu ver­tre­ten hat.

Eine enge­re Aus­le­gung der Vor­schrift kann nicht aus ihrem Zweck abge­lei­tet wer­den.

Zwar wird in den Mate­ria­li­en zu § 23 ARegV her­vor­ge­ho­ben, auf die Betrei­ber von Fern­lei­tungs- und Über­tra­gungs­net­zen – für die Absatz 1 unmit­tel­bar anwend­bar ist – kämen durch gesetz­li­che Anfor­de­run­gen in erheb­li­chem Umfang zusätz­li­che Auf­ga­ben zu, die erhöh­te Kos­ten ver­ur­sach­ten [7]. Nicht alle der in Absatz 1 Satz 2 auf­ge­führ­ten Regel­bei­spie­le knüp­fen aber an eine Ände­rung von exter­nen Anfor­de­run­gen an. Dem­ge­mäß hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den, dass als Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men nicht nur sol­che Maß­nah­men anzu­se­hen sind, die durch eine kon­kre­te Ände­rung der Anfor­de­run­gen an das in Rede ste­hen­de Netz ver­an­lasst sind, son­dern dass die Abgren­zung zwi­schen Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­tio­nen und blo­ßen Ersatz­in­ves­ti­tio­nen anhand des Gegen­stands der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me zu erfol­gen hat [8].

Für den im Streit­fall rele­van­ten Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV gilt inso­weit nichts ande­res. Er knüpft – anders als etwa die Tat­be­stän­de in Nr. 1 und Nr. 2 – nicht an exter­ne Anfor­de­run­gen wie den Anschluss von bestimm­ten Strom­erzeu­gungs­an­la­gen an, son­dern an die Not­wen­dig­keit, die Sicher­heit des Net­zes zu gewähr­leis­ten. Inso­weit befin­den sich, wie in den Mate­ria­li­en zu § 23 Abs. 6 ARegV aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben wird, die Betrei­ber von Ver­tei­ler­net­zen in der­sel­ben Situa­ti­on wie die Betrei­ber von Über­tra­gungs­net­zen [9]. Gera­de unter dem Aspekt der Sicher­heit erschie­ne es aber wenig fol­ge­rich­tig, die Geneh­mi­gung einer Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me davon abhän­gig zu machen, ob die Maß­nah­me schon frü­her hät­te durch­ge­führt wer­den kön­nen.

Dies mag in Ein­zel­fäl­len dazu füh­ren, dass einem Netz­be­trei­ber nur des­halb die Mög­lich­keit zur Stel­lung eines Antrags nach § 23 ARegV eröff­net ist, weil er sein Netz in der Ver­gan­gen­heit nicht im an sich gebo­te­nen Umfang erneu­ert hat. Jeden­falls bei der Anpas­sung an Sicher­heits­an­for­de­run­gen kann die­sem Aspekt jedoch kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zukom­men.

Mit der Ziel­set­zung der Anreiz­re­gu­lie­rung ist es aller­dings grund­sätz­lich nicht ver­ein­bar, Effi­zi­enz­vor­ga­ben nach §§ 12 ff. ARegV oder Qua­li­täts­vor­ga­ben nach §§ 18 ff. ARegV allein im Hin­blick auf his­to­ri­sche Gege­ben­hei­ten mil­der aus­zu­ge­stal­ten und damit zur Per­p­etu­ie­rung eines zu den Zie­len des § 1 Abs. 2 EnWG in Wider­spruch ste­hen­den Zustands bei­zu­tra­gen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kommt des­halb zum Bei­spiel eine Berei­ni­gung des Effi­zi­enz­werts gemäß § 15 ARegV auf­grund der tech­ni­schen Beschaf­fen­heit des Net­zes grund­sätz­lich allen­falls dann in Betracht, wenn das Unter­blei­ben von Ver­bes­se­rungs­maß­nah­men in der Ver­gan­gen­heit auf Umstän­den beruht, die von außen an den Netz­be­trei­ber her­an­ge­tra­gen wur­den und auf die er kei­nen unmit­tel­ba­ren Ein­fluss hat­te [10].

Bei der Geneh­mi­gung von Inves­ti­ti­ons­maß­nah­men nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV geht es indes dar­um, einen bestehen­den Zustand zu über­win­den und das Netz für die Zukunft auf einen den aktu­el­len Sicher­heits­an­for­de­run­gen ent­spre­chen­den Stand zu brin­gen. Die­ser Ziel­set­zung wider­sprä­che es, eine Maß­nah­me nur des­halb als nicht geneh­mi­gungs­fä­hig anzu­se­hen, weil der Netz­be­trei­ber sie schon frü­her hät­te durch­füh­ren kön­nen.

Soweit es wie im Streit­fall um den aus tech­ni­schen Grün­den erfor­der­li­chen Ersatz von vor­han­de­nen Kom­po­nen­ten vor Ablauf der gewöhn­li­chen Nut­zungs­dau­er geht, ergibt sich ein Anreiz zu mög­lichst früh­zei­ti­gem Han­deln zudem schon dar­aus, dass der berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Teil der Kos­ten gerin­ger wird, je län­ger der Netz­be­trei­ber die gebo­te­ne Maß­nah­me hin­aus­schiebt. Auch vor die­sem Hin­ter­grund erscheint eine wei­ter­ge­hen­de Sank­tio­nie­rung – die dazu füh­ren könn­te, dass der Netz­be­trei­ber die Durch­füh­rung der gebo­te­nen Maß­nah­me man­gels Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit noch län­ger auf­schiebt – weder gebo­ten noch zweck­dien­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. April 2016 – EnVR 3/​15

  1. Ergän­zung zu BGH, Beschluss vom 17.12 2013 – EnVR 18/​12, RdE 2014, 291 – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH[]
  2. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH[][]
  3. BR-Drs. 417/​07 [Beschluss] S. 12 f.[]
  4. BR-Drs. 417/​07, S. 67; BGH, Beschluss vom 17.12 2013 – EnVR 18/​12, RdE 2014, 291 Rn. 23 – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH[]
  5. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 32 f. – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH[]
  6. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 43 – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH[]
  7. BR-Drs. 417/​07 S. 66 f.[]
  8. BGH, RdE 2014, 291 Rn. 26 – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH[]
  9. BR-Drs. 417/​07 S. 68[]
  10. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12 Rn. 113 – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 07.10.2014 – EnVR 25/​12 Rn. 44[]