Gasnetze – und die Festlegung der Tagesneuwerte

Ein Gasnetzbetreiber muss sich die ihm gegenüber eingetretene Bestandskraft der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 über die nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF bei der Ermittlung der Tagesneuwerte anwendbaren Preisindizes1 entgegenhalten lassen.

Gasnetze – und die Festlegung der Tagesneuwerte

Die Bundesnetzagentur darf bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV die in der Festlegung vom 17.10.2007 bestimmten Preisindizes zugrunde legen. Dem steht nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf die Festlegung auf die Beschwerden anderer Netzbetreiber unter anderem durch Beschluss vom 06.06.20122 aufgehoben hat und die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof ohne Erfolg geblieben ist3. Entscheidend ist vielmehr, dass die Festlegung gegenüber der Betroffenen bestandskräftig geworden ist.

Die betroffene Netzbetreiberin kann sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen, wonach das Ergebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen zu korrigieren ist, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht4.

Die Anpassung an später ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Danach ist eine Anpassung geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überprüfung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrunde liegende Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrunde liegende Rechtsauffassung als unzutreffend erweist5.

Darum geht es vorliegend nicht. Die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 hinsichtlich der zur Ermittlung der Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 GasNEV a.F. in Anwendung zu bringenden Preisindizes galt nicht nur für die Genehmigungsverfahren nach § 23a EnWG, sondern unmittelbar auch für die Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung, die – wie hier – das in 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben. Damit kommt es allein darauf an, ob die Bundesnetzagentur der Betroffenen die Bestandskraft der Festlegung entgegenhalten kann.

Die Bundesnetzagentur kann sich gegenüber dem betroffenen Netzbetreiber auch auf die Bestandskraft der Festlegung berufen.

Bei Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 GasNEV handelt es sich um Verwaltungsakte in Form einer Allgemeinverfügung6. Der Gegenstand und die rechtliche Tragweite der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes lassen sich nicht einheitlich für alle Rechtsgebiete und für alle Arten von Verwaltungsakten beurteilen7. Die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes steht indes, wenn nicht inzwischen eine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist, regelmäßig einem Anspruch auf eine erneute Sachentscheidung entgegen8. Damit haben Gerichte und Behörden die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung grundsätzlich ohne eigenständige Überprüfung als verbindlich zu beachten9. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, beschränkt sich die Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber anderen Behörden und Gerichten allerdings auf die sogenannte Tatbestandswirkung. Diese hat regelmäßig nur zum Inhalt, dass der Verwaltungsakt und die durch ihn für einen bestimmten Rechtsbereich getroffene Regelung als gegeben hingenommen werden müssen10. Die in einem Verwaltungsakt getroffenen tatsächlichen Feststellungen und die ihm zugrundeliegenden rechtlichen Erwägungen sind für einen anderen als den durch den Verwaltungsakt “geregelten” Rechtsbereich aber ausnahmsweise dann verbindlich, wenn eine derartige über die Tatbestandswirkung hinausgehende “Feststellungswirkung” gesetzlich angeordnet ist11, und zwar solange und soweit der Verwaltungsakt, dessen Entscheidungssatz die Feststellung ist, nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 VwGO entsprechend; vgl. BVerwG, RdL 1997, 278, 279). So liegt der Fall hier.

Nach § 29 Abs. 1 EnWG trifft die Regulierungsbehörde Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen durch Festlegung gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern. Die Festlegung hat damit die Funktion, eine Regelung mit Verbindlichkeit gegenüber einem durch allgemeine Merkmale bestimmten Personenkreis zu treffen12. Damit trifft eine Festlegung, wenn sie unanfechtbar geworden ist, für den von ihr geregelten Gegenstand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht eine abschließende Entscheidung, die für das nachfolgende Genehmigungsverfahren bindend ist. Soweit der Genehmigungsbescheid den Inhalt der Festlegung wiedergibt, ist dies nur als “redaktionelle Übernahme” ohne eigene Regelung – der bereits getroffenen Entscheidung anzusehen, ohne dass eine – erneute – Befugnis zur Prüfung der in der Festlegung getroffenen Regelung eröffnet wäre13. Ein solches gestuftes Verfahren soll den Betroffenen Sicherheit in der Weise verschaffen, dass im Umfang der jeweiligen Festlegungen und Genehmigungen endgültig entschieden wird und dass die zu seinen Gunsten entstandene Bindungswirkung nur durch Widerruf oder Rücknahme aufgehoben werden kann14.

Dies gilt auch für die – mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene – Festlegung vom 17.10.2007. Diese bestimmte für alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG und die Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung die zur Ermittlung der Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 GasNEV anwendbaren Preisindizes ersichtlich abschließend und sollte im Falle ihrer Unanfechtbarkeit – verbindliche – Grundlage für das anschließende (weitere) Genehmigungsverfahren sein; eine – erneute oder erstmalige – streitige Auseinandersetzung über die rechtliche Zulässigkeit der Festlegung sollte nicht mehr stattfinden. Der Regelungsgehalt der Festlegung vom 17.10.2007 erschöpft sich nicht in einer reinen Förderung des Verfahrens zur Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bzw. zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 ARegV, sondern entfaltet bereits darüber hinausgehende Bindungswirkungen. Das Gesetz folgt insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es etwa § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liegt, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden. Im Wesen eines derart gestuften Verfahrens liegt es, dass die einzelnen Entscheidungen der selbstständigen Bestandskraft fähig sind und daher für sich genommen der Anfechtung unterliegen15.

Die selbstständige Anfechtbarkeit der Festlegung führt nicht zu Ergebnissen, die mit Zweck und Systematik der Entgeltgenehmigungsverfahren bzw. der Anreizregulierung unvereinbar wären. Die Erhebung von Rechtsbehelfen auf einer vorangegangenen Verfahrensstufe zwingt die Regulierungsbehörde nicht dazu, das weitere Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Rechtsmittel auszusetzen. Da eine Beschlusskammerentscheidung unbeschadet einer etwaigen Anfechtung mit ihrer Bekanntgabe wirksam (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und sofort vollziehbar (§ 76 Abs. 1 EnWG) ist, kann dem weiteren Verfahren trotz der Einlegung des Rechtsmittels Fortgang gegeben werden, sofern nicht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs angeordnet wird. Zwar handelt die Regulierungsbehörde in solchen Fällen auf eigenes Risiko. Doch dies unterscheidet das Modell des gestuften Verfahrens nicht von dem Modell der Rechtsschutzkonzentration nach § 44a Satz 1 VwGO, denn auch und gerade unter dieser Prämisse müsste die Regulierungsbehörde damit rechnen, dass ein auf einer früheren Stufe unterlaufener ergebnisrelevanter Rechtsfehler erst nachträglich rechtskräftig festgestellt wird16. Auch sonst sind durchgreifende Bedenken gegen die Anerkennung eines gestuften Rechtsschutzes nicht erkennbar. So steht dem Nachteil potentiell gehäufter Rechtsmittel (schon) auf den ersten Verfahrensstufen der Vorteil gegenüber, der mit dem Abschichtungseffekt bestandskräftiger Zwischenentscheidungen verbunden ist. Zudem kann die Regulierungsbehörde gegebenenfalls durch zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in eine bzw. deren Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen, unter denen Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, gegenständlich und zeitlich in gewissem Umfang selbst steuern17.

Die Netzbetreiberin muss sich die Bestandskraft der Festlegung entgegenhalten lassen. Durch die Rücknahme der von ihr gegen die Festlegung eingelegten Beschwerde hat sie diese unanfechtbar werden lassen. Auf den Umstand, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf die Festlegung auf die Beschwerden anderer Netzbetreiber unter anderem durch Beschluss vom 06.06.201218 aufgehoben hat und die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof ohne Erfolg geblieben ist19, kann sich die Betroffene nicht berufen, weil die Festlegung insoweit in persönlicher Hinsicht teilbar ist.

Nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG hebt das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung der Regulierungsbehörde auf, wenn es sie für unzulässig oder unbegründet hält. Dies bedeutet aber nicht, dass die Aufhebung einer Festlegung auch gegenüber anderen Betroffenen Wirkung entfaltet und diese faktisch Nutznießer der erstrittenen Entscheidung sind.

Nach allgemeinen Grundsätzen darf ein Gericht einen Verwaltungsakt, der gegenüber einer Vielzahl von Personen wirkt, auf die erfolgreiche Anfechtungsklage oder Beschwerde eines Betroffenen nur aufheben, soweit er zwischen den Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens wirkt20. Insoweit bestehen bei der Anfechtung einer Allgemeinverfügung keine Besonderheiten. Soweit dies für das allgemeine Verwaltungsrecht vor allem mit dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründet wird, wonach das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt, “soweit” der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist21, kann für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nichts anderes gelten. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG enthält zwar keine dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleichlautende Formulierung, sondern stellt lediglich auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der angefochtenen Entscheidung ab. Dieser an § 71 GWB angelehnten Vorschrift22 kommt indes insoweit kein anderer Regelungsgehalt zu, als auch sie das Vorliegen einer materiellen Beschwer und die Verletzung eigener Rechte voraussetzt23.

Voraussetzung einer subjektiv beschränkten Aufhebung ist allerdings, dass der Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Verwaltungsakt von allen Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht24. Unteilbar sind grundsätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandteile einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert angefochten werden können.

Nach diesen Maßgaben ist die Festlegung vom 17.10.2007 teilbar und setzt keine einheitliche Befolgung durch alle Adressaten voraus. Weder aus den im Energiewirtschaftsgesetz geregelten Wirkungen der Festlegung (aa) noch aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung (bb) oder allgemeinen Rechtsschutzgesichtspunkten (cc) lassen sich substantielle Einwände gegen eine subjektiv beschränkte Aufhebungsentscheidung ableiten.

Für eine Unteilbarkeit der Festlegung könnte zwar sprechen, dass die Bundesnetzagentur diese einheitlich erlassen hat und die Festlegung im Ausgangspunkt eine gleichmäßige Behandlung aller Netzbetreiber gewährleisten soll. Dies zwingt jedoch nicht dazu, dass die Aufhebung der Festlegung im Verhältnis zu einem oder mehreren Netzbetreibern auch anderen Netzbetreibern, die die Festlegung nicht angefochten haben, zugutekommen muss. Gegenüber Netzbetreibern, die nicht nur die Festlegung, sondern auch die Entgeltgenehmigung bzw. die Bestimmung der Erlösobergrenzen haben bestandskräftig werden lassen, kommt dies ohnehin nicht mehr in Betracht. Für einen Netzbetreiber, der lediglich den Bescheid über die Bestimmung der Erlösobergrenzen angefochten hat, kann nichts anderes gelten. Für eine Teilbarkeit der Festlegung spricht bereits der Wortlaut des § 29 Abs. 1 EnWG, wonach Festlegungen gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern erlassen werden können. Die Bundesnetzagentur wäre danach nicht gehindert gewesen, die Festlegung vom 17.10.2007 nicht in Form einer Allgemeinverfügung, sondern jeweils als individuellen, wenn auch inhaltsgleichen Verwaltungsakt gegenüber jedem einzelnen Netzbetreiber zu erlassen. In einem solchen Fall hätte die Aufhebung der Festlegung in einem Individualverhältnis von vornherein keine “interomnes”-Wirkung. Dass die Festlegung in Folge der gerichtlichen Entscheidung in diesem Fall nur in Bezug auf einzelne Netzbetreiber keine Wirkung hat, so dass die Tagesneuwerte auf andere Weise zu berechnen sind, während es im Übrigen bei der Wirkung der bestandskräftigen Bestimmung der Erlösobergrenzen verbleibt, stößt nicht auf systematische Bedenken. Diese Rechtsfolge kann sich auch ergeben, wenn ein einzelner Netzbetreiber den Bescheid über die Bestimmung der Erlösobergrenzen aus Gründen, die außerhalb der Festlegung liegen, angreift und vor Gericht Recht bekommt, während andere Netzbetreiber, bei denen diese Gründe ebenfalls vorgelegen haben, die Bescheide unangefochten lassen.

Aus Sinn und Zweck der Anreizregulierung lassen sich ebenfalls keine zwingenden Einwände gegen die Annahme herleiten, dass die Festlegung vom 17.10.2007 aus personell abgrenzbaren Teilen besteht mit der Folge, dass eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten beschränkte Aufhebung möglich ist.

Die Anreizregulierung dient der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Zugleich wird damit eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas bezweckt (§ 1 Abs. 1 EnWG). Diese Ziele werden im Falle einer Teilbarkeit der Festlegung nicht verletzt.

In Bezug auf den überwiegenden Teil der genannten Regulierungsziele sind die nachteiligen Auswirkungen im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Festlegung allenfalls sehr begrenzt. Denn dies hat lediglich zur Folge, dass die Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 GasNEV nicht nach den in der Festlegung bestimmten Preisindizes berechnet werden, sondern zunächst andere Preisindizes entwickelt werden müssen. Ob und mit welchen Auswirkungen für die Bestimmung der Erlösobergrenzen sich dies zugunsten des beteiligten Netzbetreibers oder womöglich sogar zu seinen Lasten auswirkt, ist derzeit nicht absehbar. Die Nutzer- und Verbraucherinteressen sind nur dann mittelbar nachteilig betroffen, wenn die Neubestimmung der Preisindizes zu einer Erhöhung der Erlösobergrenzen führt. Dies ist indes von der Betroffenen nicht behauptet worden. Zudem ist dies keine Folge, deren Eintritt durch die Annahme einer subjektiven Unteilbarkeit der Festlegung unbedingt verhindert werden müsste.

Lediglich das in § 1 Abs. 2 EnWG genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas könnte bei einer auf die klagenden Netzbetreiber beschränkten Aufhebung der Festlegung in relevanter Weise nachteilig berührt sein, wenn durch die fehlerhafte Bestimmung der Preisindizes in der Festlegung nachfolgend zu Lasten der Betroffenen die Erlösobergrenzen zu niedrig bestimmt würden. Derartige Rechtsfolgen, die wegen der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Neuregelung der § 6a GasNEV, § 6a StromNEV zudem auf die erste Regulierungsperiode beschränkt wären, schließt das Energiewirtschaftsgesetz – wie bereits dargelegt – nicht aus. Die Bestimmung von Erlösobergrenzen nach unterschiedlichen Kriterien ist zwar nicht wünschenswert; und vom Gesetz- und Verordnungsgeber im Ausgangspunkt auch nicht gewollt. Beruht eine unterschiedliche Behandlung – wie hier – lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von der Einlegung eines Rechtsmittels abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, ist eine sachliche Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung gegeben25.

Den nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Festlegung stehen zudem anders geartete Nachteile für den Wettbewerb im umgekehrten Fall einer uneingeschränkten Aufhebung gegenüber. Das Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs beinhaltet nämlich, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben26. Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass die Netzbetreiber während der Geltungsdauer einer Festlegung auf deren Bestand vertrauen können. Dieser Vertrauensschutz wäre beeinträchtigt, wenn die Aufhebung der Festlegung durch das Gericht, die zu einer erneuten Entscheidung der Bundesnetzagentur und damit bei Vorliegen neuer Erkenntnisse möglicherweise auch zur Bestimmung niedrigerer Erlösobergrenzen führen kann, auch im Verhältnis zwischen denjenigen Netzbetreibern wirken würde, die kein Rechtsmittel eingelegt haben und die Festlegung damit bestandskräftig haben werden lassen.

Bei dieser Ausgangslage trägt es der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregulierung Rechnung, wenn die Beurteilung, welche der aufgezeigten Nachteile für das Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs eher hingenommen werden können, im jeweiligen Einzelfall von der Regulierungsbehörde vorgenommen wird. Es erscheint daher sachgerecht, im Fall der gerichtlichen Aufhebung zunächst vom Fortbestand der Festlegung im Verhältnis zwischen der Regulierungsbehörde und denjenigen Netzbetreibern auszugehen, die die Festlegung nicht angefochten haben. Damit bleibt letztlich der Bundesnetzagentur die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen stehende Entscheidung überlassen, ob die rechtswidrige, im Verhältnis zu den nicht an einem gerichtlichen Verfahren beteiligten Unternehmen aber weiterhin bestandskräftige Festlegung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ist27.

Durchgreifende Einwände gegen die subjektive Teilbarkeit der Festlegung und die hieraus in der vorliegenden prozessualen Konstellation der Beschwerde gegen die Bestimmung der Erlösobergrenzen folgende Beschränkung der gerichtlichen Aufhebung auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten ergeben sich auch nicht unter Rechtsschutzgesichtspunkten. Die unterschiedliche Behandlung von Netzbetreibern ist eine rechtlich zwingende Folge der jeweils unterschiedlichen Streitgegenstände. Die Betroffene hatte die Möglichkeit, gegen die Festlegung Beschwerde einzulegen. Durch die Rücknahme ihrer Beschwerde hat sie sich selbst dieses Rechtsschutzes begeben.

Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt

Im Hinblick auf die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt liegt eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV vor.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehören zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis 21.08.2013 geltenden Fassung – die seit 22.08.geltende neue Fassung28 findet erst ab der zweiten Regulierungsperiode Anwendung29 – alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchstlast, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat30.

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass eine über dem Durchschnitt der Netzbetreiber von Elektrizitätsverteilernetzen liegende Anzahl von Zählpunkten eine nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV relevante Besonderheit darstellen kann. Dies hat er damit begründet, dass die Anzahl von Zählpunkten ähnlich wie die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ARegV ausdrücklich genannte Anzahl der Anschlusspunkte in der Regel durch Kundenanforderungen vorgegeben; und vom Netzbetreiber allenfalls in begrenztem Umfang beeinflussbar ist31.

Für die Anzahl der Messstellen eines Gasverteilernetzes gilt dies gleichermaßen32. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die Anzahl der Messstellen und deren Verhältnis zur Anzahl der Ausspeisepunkte bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant eingestuft worden ist, nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Die Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient gerade dazu, Umständen Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des Effizienzwerts nicht eingeflossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Bereinigung unter anderem voraus, dass die Besonderheiten im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des Effizienzwerts nicht deshalb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden Umstand bei der dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden Betrachtung keine signifikante Bedeutung zukommt33.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ergibt sich aus dem in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Tatbestandsmerkmal einer nicht hinreichenden Berücksichtigung der Besonderheit im Effizienzvergleich nichts anderes. Die Bedeutung dieses Kriteriums erschöpft sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darin, dass es sich bei der von dem Netzbetreiber geltend gemachten Besonderheit der Versorgungsaufgabe um eine solche – untypische – Besonderheit handeln muss, die in den für den Effizienzvergleich herangezogenen Vergleichsparametern nicht berücksichtigt wird34. Dies ist im Hinblick auf die Anzahl der Messstellen und deren Verhältnis zur Anzahl der Ausspeisepunkte – was auch die Bundesnetzagentur nicht in Abrede stellt – der Fall.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – EnVR 54/13

  1. BNetzA, Festlegung vom 17.10.2007 – BK907/6021 []
  2. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.06.2012 – VI3 Kart 269/07 []
  3. BGH, Beschluss vom 12.11.2013 – EnVR 33/12, RdE 2014, 113 – Festlegung Tagesneuwerte []
  4. vgl. nur BGH, Beschluss vom 28.06.2011 – EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. – EnBW Regional AG; Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 – E.ON Hanse AG []
  5. BGH, Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 18 E.ON Hanse AG []
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 8 ff. – EDIFACT []
  7. vgl. BVerfGE 2, 380, 393; BVerwGE 4, 250, 252 f.; 19, 153, 154; 25, 241, 242; 48, 271, 278 f. []
  8. vgl. nur BVerw-GE 19, 153, 154 f.; 24, 115, 116 f.; BVerwG, DVBl.1960, 728 f. []
  9. BGH, Urteile vom 04.02.2002 – XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 22; und vom 14.01.2010 – IX ZR 50/07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; BVerwG, NVwZ 1987, 496; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 43 Rn. 18 f.; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 17 GVG Rn. 13 []
  10. vgl. BVerwG, NVwZ 1987, 496 []
  11. vgl. BVerwGE 15, 332, 334 f.; 21, 33, 34 f.; BVerwG NVwZ 1987, 496, 497 mwN []
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 11 – EDIFACT []
  13. vgl. BVerwGE 68, 241, 243; 70, 365, 372 f. []
  14. vgl. BVerwGE 92, 185, 191 []
  15. vgl. BVerwGE 134, 368 Rn. 25 []
  16. vgl. BVerwGE 134, 368 Rn. 26 []
  17. vgl. BVerwGE 134, 368 Rn. 27 []
  18. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.06.2012 – VI-3 Kart 269/07 []
  19. BGH, Beschluss vom 12.11.2013 – EnVR 33/12, RdE 2014, 113 – Festlegung Tagesneuwerte []
  20. vgl. nur BVerwGE 148, 48 Rn. 66 []
  21. vgl. BVerwG aaO []
  22. vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 72 []
  23. vgl. BGH, Beschlüsse vom 03.07.1976 – KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. – Vitamin B 12; vom 10.04.1984 – KVR 8/83, WuW/E 2077, 2079 Coop Supermagazin; und vom 28.06.2005 – KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301 Arealnetz []
  24. vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 66; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 83 Rn. 9 unter Hinweis auf § 44 Abs. 4 VwVfG analog; siehe auch BGH, Beschluss vom 03.07.1976 – KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. – Vitamin B 12 []
  25. vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 72 []
  26. vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 73 mwN []
  27. vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 74 []
  28. BGBl. I 2013, S. 3250 []
  29. BR-Drs. 447/13 (Beschluss), S. 31 []
  30. BGH, Beschlüsse vom 09.10.2012 – EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 – SWM Infrastruktur GmbH; vom 21.01.2014 – EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 112 – Stadtwerke Konstanz GmbH; und vom 07.10.2014 – EnVR 25/12 Rn. 44 []
  31. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 – EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 70 ff. – SWM Infrastruktur GmbH []
  32. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 114 Stadtwerke Konstanz GmbH []
  33. BGH, Beschluss vom 07.10.2014 – EnVR 25/12 51 []
  34. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 – EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 62 – SWM Infrastruktur GmbH []