Gasnetze — und die Festlegung der Tagesneuwerte

Ein Gas­net­z­be­treiber muss sich die ihm gegenüber einge­tretene Bestand­skraft der Fes­tle­gung der Bun­desnet­za­gen­tur vom 17.10.2007 über die nach § 6 Abs. 3 Gas­NEV aF bei der Ermit­tlung der Tages­neuw­erte anwend­baren Preisin­dizes1 ent­ge­gen­hal­ten lassen.

Gasnetze — und die Festlegung der Tagesneuwerte

Die Bun­desnet­za­gen­tur darf bei der Ermit­tlung der Tages­neuw­erte nach § 6 Abs. 3 Gas­NEV die in der Fes­tle­gung vom 17.10.2007 bes­timmten Preisin­dizes zugrunde leg­en. Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf die Fes­tle­gung auf die Beschw­er­den ander­er Net­z­be­treiber unter anderem durch Beschluss vom 06.06.20122 aufge­hoben hat und die dage­gen gerichtete Rechts­beschw­erde vor dem Bun­des­gericht­shof ohne Erfolg geblieben ist3. Entschei­dend ist vielmehr, dass die Fes­tle­gung gegenüber der Betrof­fe­nen bestand­skräftig gewor­den ist.

Die betrof­fene Net­z­be­treiberin kann sich nicht auf die Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs berufen, wonach das Ergeb­nis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßge­blichen Kosten­prü­fung bei der Bes­tim­mung des Aus­gangsniveaus für die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen zu kor­rigieren ist, soweit es mit der hierzu in der Zwis­chen­zeit ergan­genen höch­strichter­lichen Recht­sprechung nicht in Ein­klang ste­ht4.

Die Anpas­sung an später ergan­gene höch­strichter­liche Recht­sprechung soll ver­hin­dern, dass eine rechtswidrige Reg­ulierung­sprax­is bei der Umstel­lung der Net­zent­gel­treg­ulierung auf die Meth­ode der Anreizreg­ulierung fort­geschrieben wird. Danach ist eine Anpas­sung geboten, wenn eine gerichtliche Entschei­dung, zu der das Ergeb­nis der Kosten­prü­fung in Wider­spruch ste­ht, erst nach der Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen ergan­gen ist oder wenn sich erst im Ver­fahren zur Über­prü­fung dieser Fes­tle­gung ergibt, dass die der Kosten­prü­fung zugrunde liegende Reg­ulierung­sprax­is rechtswidrig war. Entschei­dende Voraus­set­zung ist stets, dass sich eine der Kosten­prü­fung zugrunde liegende Recht­sauf­fas­sung als unzutr­e­f­fend erweist5.

Darum geht es vor­liegend nicht. Die Fes­tle­gung der Bun­desnet­za­gen­tur vom 17.10.2007 hin­sichtlich der zur Ermit­tlung der Tages­neuw­erte gemäß § 6 Abs. 3 Gas­NEV a.F. in Anwen­dung zu brin­gen­den Preisin­dizes galt nicht nur für die Genehmi­gungsver­fahren nach § 23a EnWG, son­dern unmit­tel­bar auch für die Ver­fahren im Rah­men der Anreizreg­ulierung, die — wie hier — das in 2006 abge­laufene oder ein früheres Geschäft­s­jahr zur Grund­lage haben. Damit kommt es allein darauf an, ob die Bun­desnet­za­gen­tur der Betrof­fe­nen die Bestand­skraft der Fes­tle­gung ent­ge­gen­hal­ten kann.

Die Bun­desnet­za­gen­tur kann sich gegenüber dem betrof­fe­nen Net­z­be­treiber auch auf die Bestand­skraft der Fes­tle­gung berufen.

Bei Fes­tle­gun­gen nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 Gas­NEV han­delt es sich um Ver­wal­tungsak­te in Form ein­er All­ge­mein­ver­fü­gung6. Der Gegen­stand und die rechtliche Trag­weite der Bestand­skraft eines Ver­wal­tungsak­tes lassen sich nicht ein­heitlich für alle Rechts­ge­bi­ete und für alle Arten von Ver­wal­tungsak­ten beurteilen7. Die Unan­fecht­barkeit eines Ver­wal­tungsak­tes ste­ht indes, wenn nicht inzwis­chen eine Änderung der Sach- und Recht­slage einge­treten ist, regelmäßig einem Anspruch auf eine erneute Sachentschei­dung ent­ge­gen8. Damit haben Gerichte und Behör­den die durch einen Ver­wal­tungsakt getrof­fene Regelung grund­sät­zlich ohne eigen­ständi­ge Über­prü­fung als verbindlich zu beacht­en9. Soweit geset­zlich nichts anderes bes­timmt ist, beschränkt sich die Verbindlichkeit von Ver­wal­tungsak­ten gegenüber anderen Behör­den und Gericht­en allerd­ings auf die soge­nan­nte Tatbe­standswirkung. Diese hat regelmäßig nur zum Inhalt, dass der Ver­wal­tungsakt und die durch ihn für einen bes­timmten Rechts­bere­ich getrof­fene Regelung als gegeben hin­genom­men wer­den müssen10. Die in einem Ver­wal­tungsakt getrof­fe­nen tat­säch­lichen Fest­stel­lun­gen und die ihm zugrun­deliegen­den rechtlichen Erwä­gun­gen sind für einen anderen als den durch den Ver­wal­tungsakt “geregel­ten” Rechts­bere­ich aber aus­nahm­sweise dann verbindlich, wenn eine der­ar­tige über die Tatbe­standswirkung hin­aus­ge­hende “Fest­stel­lungswirkung” geset­zlich ange­ord­net ist11, und zwar solange und soweit der Ver­wal­tungsakt, dessen Entschei­dungssatz die Fest­stel­lung ist, nicht zurückgenom­men, wider­rufen, ander­weit­ig aufge­hoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 VwGO entsprechend; vgl. BVer­wG, RdL 1997, 278, 279). So liegt der Fall hier.

Nach § 29 Abs. 1 EnWG trifft die Reg­ulierungs­be­hörde Entschei­dun­gen über die Bedin­gun­gen und Meth­o­d­en für den Net­zan­schluss oder den Net­z­zu­gang nach den hierzu erlasse­nen Rechtsverord­nun­gen durch Fes­tle­gung gegenüber einem Net­z­be­treiber, ein­er Gruppe von oder allen Net­z­be­treibern. Die Fes­tle­gung hat damit die Funk­tion, eine Regelung mit Verbindlichkeit gegenüber einem durch all­ge­meine Merk­male bes­timmten Per­so­n­enkreis zu tre­f­fen12. Damit trifft eine Fes­tle­gung, wenn sie unan­fecht­bar gewor­den ist, für den von ihr geregel­ten Gegen­stand in rechtlich­er und tat­säch­lich­er Hin­sicht eine abschließende Entschei­dung, die für das nach­fol­gende Genehmi­gungsver­fahren bindend ist. Soweit der Genehmi­gungs­bescheid den Inhalt der Fes­tle­gung wiedergibt, ist dies nur als “redak­tionelle Über­nahme” ohne eigene Regelung — der bere­its getrof­fe­nen Entschei­dung anzuse­hen, ohne dass eine — erneute — Befug­nis zur Prü­fung der in der Fes­tle­gung getrof­fe­nen Regelung eröffnet wäre13. Ein solch­es gestuftes Ver­fahren soll den Betrof­fe­nen Sicher­heit in der Weise ver­schaf­fen, dass im Umfang der jew­eili­gen Fes­tle­gun­gen und Genehmi­gun­gen endgültig entsch­ieden wird und dass die zu seinen Gun­sten ent­standene Bindungswirkung nur durch Wider­ruf oder Rück­nahme aufge­hoben wer­den kann14.

Dies gilt auch für die — mit ein­er Rechtsmit­tel­belehrung verse­hene — Fes­tle­gung vom 17.10.2007. Diese bes­timmte für alle Ent­gelt­genehmi­gungsver­fahren nach § 23a EnWG und die Ver­fahren im Rah­men der Anreizreg­ulierung die zur Ermit­tlung der Tages­neuw­erte gemäß § 6 Abs. 3 Gas­NEV anwend­baren Preisin­dizes ersichtlich abschließend und sollte im Falle ihrer Unan­fecht­barkeit — verbindliche — Grund­lage für das anschließende (weit­ere) Genehmi­gungsver­fahren sein; eine — erneute oder erst­ma­lige — stre­it­ige Auseinan­der­set­zung über die rechtliche Zuläs­sigkeit der Fes­tle­gung sollte nicht mehr stat­tfind­en. Der Regelungs­ge­halt der Fes­tle­gung vom 17.10.2007 erschöpft sich nicht in ein­er reinen Förderung des Ver­fahrens zur Ent­gelt­genehmi­gung nach § 23a EnWG bzw. zur Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen nach § 4 ARegV, son­dern ent­fal­tet bere­its darüber hin­aus­ge­hende Bindungswirkun­gen. Das Gesetz fol­gt insofern nicht dem Mod­ell der Rechtss­chutzkonzen­tra­tion, wie es etwa § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liegt, son­dern dem Mod­ell des gestuften Ver­fahrens, in welchem das zu bewälti­gende Gesamt­prob­lem phasen­weise abgear­beit­et und konkretisiert wird, wobei die jew­eils vor­ange­gan­genen Stufen das sach­liche Fun­da­ment für die nach­fol­gen­den Ver­fahrenss­chritte bilden. Im Wesen eines der­art gestuften Ver­fahrens liegt es, dass die einzel­nen Entschei­dun­gen der selb­st­ständi­gen Bestand­skraft fähig sind und daher für sich genom­men der Anfech­tung unter­liegen15.

Die selb­st­ständi­ge Anfecht­barkeit der Fes­tle­gung führt nicht zu Ergeb­nis­sen, die mit Zweck und Sys­tem­atik der Ent­gelt­genehmi­gungsver­fahren bzw. der Anreizreg­ulierung unvere­in­bar wären. Die Erhe­bung von Rechts­be­helfen auf ein­er vor­ange­gan­genen Ver­fahrensstufe zwingt die Reg­ulierungs­be­hörde nicht dazu, das weit­ere Ver­fahren bis zur recht­skräfti­gen Entschei­dung über das Rechtsmit­tel auszuset­zen. Da eine Beschlusskam­mer­entschei­dung unbeschadet ein­er etwaigen Anfech­tung mit ihrer Bekan­nt­gabe wirk­sam (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und sofort vol­lziehbar (§ 76 Abs. 1 EnWG) ist, kann dem weit­eren Ver­fahren trotz der Ein­le­gung des Rechtsmit­tels Fort­gang gegeben wer­den, sofern nicht die auf­schiebende Wirkung des Rechts­be­helfs ange­ord­net wird. Zwar han­delt die Reg­ulierungs­be­hörde in solchen Fällen auf eigenes Risiko. Doch dies unter­schei­det das Mod­ell des gestuften Ver­fahrens nicht von dem Mod­ell der Rechtss­chutzkonzen­tra­tion nach § 44a Satz 1 VwGO, denn auch und ger­ade unter dieser Prämisse müsste die Reg­ulierungs­be­hörde damit rech­nen, dass ein auf ein­er früheren Stufe unter­laufen­er ergeb­nis­rel­e­van­ter Rechts­fehler erst nachträglich recht­skräftig fest­gestellt wird16. Auch son­st sind durch­greifende Bedenken gegen die Anerken­nung eines gestuften Rechtss­chutzes nicht erkennbar. So ste­ht dem Nachteil poten­tiell gehäufter Rechtsmit­tel (schon) auf den ersten Ver­fahrensstufen der Vorteil gegenüber, der mit dem Abschich­tungsef­fekt bestand­skräftiger Zwis­ch­enentschei­dun­gen ver­bun­den ist. Zudem kann die Reg­ulierungs­be­hörde gegebe­nen­falls durch zweck­mäßige Zusam­men­fas­sung mehrerer Beschlusskam­mer­entschei­dun­gen in eine bzw. deren Aufteilung auf mehrere All­ge­mein­ver­fü­gun­gen die Rah­menbe­din­gun­gen, unter denen Rechtss­chutz in Anspruch genom­men wer­den kann, gegen­ständlich und zeitlich in gewis­sem Umfang selb­st steuern17.

Die Net­z­be­treiberin muss sich die Bestand­skraft der Fes­tle­gung ent­ge­gen­hal­ten lassen. Durch die Rück­nahme der von ihr gegen die Fes­tle­gung ein­gelegten Beschw­erde hat sie diese unan­fecht­bar wer­den lassen. Auf den Umstand, dass das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf die Fes­tle­gung auf die Beschw­er­den ander­er Net­z­be­treiber unter anderem durch Beschluss vom 06.06.201218 aufge­hoben hat und die dage­gen gerichtete Rechts­beschw­erde vor dem Bun­des­gericht­shof ohne Erfolg geblieben ist19, kann sich die Betrof­fene nicht berufen, weil die Fes­tle­gung insoweit in per­sön­lich­er Hin­sicht teil­bar ist.

Nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG hebt das Beschw­erdegericht die ange­focht­ene Entschei­dung der Reg­ulierungs­be­hörde auf, wenn es sie für unzuläs­sig oder unbe­grün­det hält. Dies bedeutet aber nicht, dass die Aufhe­bung ein­er Fes­tle­gung auch gegenüber anderen Betrof­fe­nen Wirkung ent­fal­tet und diese fak­tisch Nutznießer der erstrit­te­nen Entschei­dung sind.

Nach all­ge­meinen Grund­sätzen darf ein Gericht einen Ver­wal­tungsakt, der gegenüber ein­er Vielzahl von Per­so­n­en wirkt, auf die erfol­gre­iche Anfech­tungsklage oder Beschw­erde eines Betrof­fe­nen nur aufheben, soweit er zwis­chen den Beteiligten des gerichtlichen Ver­fahrens wirkt20. Insoweit beste­hen bei der Anfech­tung ein­er All­ge­mein­ver­fü­gung keine Beson­der­heit­en. Soweit dies für das all­ge­meine Ver­wal­tungsrecht vor allem mit dem Wort­laut des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begrün­det wird, wonach das Gericht den Ver­wal­tungsakt und den etwaigen Wider­spruchs­bescheid aufhebt, “soweit” der Ver­wal­tungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Recht­en ver­let­zt ist21, kann für das energiewirtschaft­srechtliche Ver­fahren nichts anderes gel­ten. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG enthält zwar keine dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gle­ich­lau­t­ende For­mulierung, son­dern stellt lediglich auf die Unzuläs­sigkeit oder Unbe­grün­de­theit der ange­focht­e­nen Entschei­dung ab. Dieser an § 71 GWB angelehn­ten Vorschrift22 kommt indes insoweit kein ander­er Regelungs­ge­halt zu, als auch sie das Vor­liegen ein­er materiellen Beschw­er und die Ver­let­zung eigen­er Rechte voraus­set­zt23.

Voraus­set­zung ein­er sub­jek­tiv beschränk­ten Aufhe­bung ist allerd­ings, dass der Ver­wal­tungsakt in per­sön­lich­er Hin­sicht teil­bar ist. Soweit sich aus dem jew­eili­gen Fachrecht nichts Abwe­ichen­des ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Ver­wal­tungsakt von allen Adres­sat­en nur ein­heitlich befol­gt wer­den kann oder nicht24. Unteil­bar sind grund­sät­zlich solche All­ge­mein­ver­fü­gun­gen, deren Regelun­gen und Regelungs­be­standteile einen untrennbaren Zusam­men­hang bilden, so dass nicht einzelne Ele­mente von ihnen isoliert ange­focht­en wer­den kön­nen.

Nach diesen Maß­gaben ist die Fes­tle­gung vom 17.10.2007 teil­bar und set­zt keine ein­heitliche Befol­gung durch alle Adres­sat­en voraus. Wed­er aus den im Energiewirtschafts­ge­setz geregel­ten Wirkun­gen der Fes­tle­gung (aa) noch aus Sinn und Zweck der Ent­gel­treg­ulierung (bb) oder all­ge­meinen Rechtss­chutz­gesicht­spunk­ten (cc) lassen sich sub­stantielle Ein­wände gegen eine sub­jek­tiv beschränk­te Aufhe­bungsentschei­dung ableit­en.

Für eine Unteil­barkeit der Fes­tle­gung kön­nte zwar sprechen, dass die Bun­desnet­za­gen­tur diese ein­heitlich erlassen hat und die Fes­tle­gung im Aus­gangspunkt eine gle­ich­mäßige Behand­lung aller Net­z­be­treiber gewährleis­ten soll. Dies zwingt jedoch nicht dazu, dass die Aufhe­bung der Fes­tle­gung im Ver­hält­nis zu einem oder mehreren Net­z­be­treibern auch anderen Net­z­be­treibern, die die Fes­tle­gung nicht ange­focht­en haben, zugutekom­men muss. Gegenüber Net­z­be­treibern, die nicht nur die Fes­tle­gung, son­dern auch die Ent­gelt­genehmi­gung bzw. die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen haben bestand­skräftig wer­den lassen, kommt dies ohne­hin nicht mehr in Betra­cht. Für einen Net­z­be­treiber, der lediglich den Bescheid über die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen ange­focht­en hat, kann nichts anderes gel­ten. Für eine Teil­barkeit der Fes­tle­gung spricht bere­its der Wort­laut des § 29 Abs. 1 EnWG, wonach Fes­tle­gun­gen gegenüber einem Net­z­be­treiber, ein­er Gruppe von oder allen Net­z­be­treibern erlassen wer­den kön­nen. Die Bun­desnet­za­gen­tur wäre danach nicht gehin­dert gewe­sen, die Fes­tle­gung vom 17.10.2007 nicht in Form ein­er All­ge­mein­ver­fü­gung, son­dern jew­eils als indi­vidu­ellen, wenn auch inhalts­gle­ichen Ver­wal­tungsakt gegenüber jedem einzel­nen Net­z­be­treiber zu erlassen. In einem solchen Fall hätte die Aufhe­bung der Fes­tle­gung in einem Indi­vid­u­alver­hält­nis von vorn­here­in keine “interomnes”-Wirkung. Dass die Fes­tle­gung in Folge der gerichtlichen Entschei­dung in diesem Fall nur in Bezug auf einzelne Net­z­be­treiber keine Wirkung hat, so dass die Tages­neuw­erte auf andere Weise zu berech­nen sind, während es im Übri­gen bei der Wirkung der bestand­skräfti­gen Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen verbleibt, stößt nicht auf sys­tem­a­tis­che Bedenken. Diese Rechts­folge kann sich auch ergeben, wenn ein einzel­ner Net­z­be­treiber den Bescheid über die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen aus Grün­den, die außer­halb der Fes­tle­gung liegen, angreift und vor Gericht Recht bekommt, während andere Net­z­be­treiber, bei denen diese Gründe eben­falls vorgele­gen haben, die Beschei­de unange­focht­en lassen.

Aus Sinn und Zweck der Anreizreg­ulierung lassen sich eben­falls keine zwin­gen­den Ein­wände gegen die Annahme her­leit­en, dass die Fes­tle­gung vom 17.10.2007 aus per­son­ell abgrenzbaren Teilen beste­ht mit der Folge, dass eine auf das Rechtsver­hält­nis zwis­chen den jew­eili­gen Ver­fahrens­beteiligten beschränk­te Aufhe­bung möglich ist.

Die Anreizreg­ulierung dient der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs bei der Ver­sorgung mit Elek­triz­ität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leis­tungs­fähi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Energiev­er­sorgungsnet­zen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Zugle­ich wird damit eine möglichst sichere, preis­gün­stige, ver­braucher­fre­undliche, effiziente und umweltverträgliche leitungs­ge­bun­dene Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas bezweckt (§ 1 Abs. 1 EnWG). Diese Ziele wer­den im Falle ein­er Teil­barkeit der Fes­tle­gung nicht ver­let­zt.

In Bezug auf den über­wiegen­den Teil der genan­nten Reg­ulierungsziele sind die nachteili­gen Auswirkun­gen im Fall ein­er auf das Rechtsver­hält­nis zwis­chen den jew­eili­gen Ver­fahrens­beteiligten beschränk­ten gerichtlichen Aufhe­bung der Fes­tle­gung allen­falls sehr begren­zt. Denn dies hat lediglich zur Folge, dass die Tages­neuw­erte gemäß § 6 Abs. 3 Gas­NEV nicht nach den in der Fes­tle­gung bes­timmten Preisin­dizes berech­net wer­den, son­dern zunächst andere Preisin­dizes entwick­elt wer­den müssen. Ob und mit welchen Auswirkun­gen für die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen sich dies zugun­sten des beteiligten Net­z­be­treibers oder wom­öglich sog­ar zu seinen Las­ten auswirkt, ist derzeit nicht abse­hbar. Die Nutzer- und Ver­braucher­in­ter­essen sind nur dann mit­tel­bar nachteilig betrof­fen, wenn die Neubes­tim­mung der Preisin­dizes zu ein­er Erhöhung der Erlö­sober­gren­zen führt. Dies ist indes von der Betrof­fe­nen nicht behauptet wor­den. Zudem ist dies keine Folge, deren Ein­tritt durch die Annahme ein­er sub­jek­tiv­en Unteil­barkeit der Fes­tle­gung unbe­d­ingt ver­hin­dert wer­den müsste.

Lediglich das in § 1 Abs. 2 EnWG genan­nte Reg­ulierungsziel der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs bei der Ver­sorgung mit Elek­triz­ität und Gas kön­nte bei ein­er auf die kla­gen­den Net­z­be­treiber beschränk­ten Aufhe­bung der Fes­tle­gung in rel­e­van­ter Weise nachteilig berührt sein, wenn durch die fehler­hafte Bes­tim­mung der Preisin­dizes in der Fes­tle­gung nach­fol­gend zu Las­ten der Betrof­fe­nen die Erlö­sober­gren­zen zu niedrig bes­timmt wür­den. Der­ar­tige Rechts­fol­gen, die wegen der am 22.08.2013 in Kraft getrete­nen Neuregelung der § 6a Gas­NEV, § 6a Strom­NEV zudem auf die erste Reg­ulierungspe­ri­ode beschränkt wären, schließt das Energiewirtschafts­ge­setz — wie bere­its dargelegt — nicht aus. Die Bes­tim­mung von Erlö­sober­gren­zen nach unter­schiedlichen Kri­te­rien ist zwar nicht wün­schenswert; und vom Gesetz- und Verord­nungs­ge­ber im Aus­gangspunkt auch nicht gewollt. Beruht eine unter­schiedliche Behand­lung — wie hier — lediglich auf den rechtlichen Wirkun­gen der im Ver­hält­nis zu den­jeni­gen Adres­sat­en, die von der Ein­le­gung eines Rechtsmit­tels abge­se­hen haben, einge­trete­nen Bestand­skraft eines Ver­wal­tungsak­ts, ist eine sach­liche Recht­fer­ti­gung für eine Ungle­ich­be­hand­lung gegeben25.

Den nachteili­gen Auswirkun­gen auf den Wet­tbe­werb im Fall ein­er auf das Rechtsver­hält­nis zwis­chen den jew­eili­gen Ver­fahrens­beteiligten beschränk­ten gerichtlichen Aufhe­bung der Fes­tle­gung ste­hen zudem anders geart­ete Nachteile für den Wet­tbe­werb im umgekehrten Fall ein­er uneingeschränk­ten Aufhe­bung gegenüber. Das Reg­ulierungsziel der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs bein­hal­tet näm­lich, dass die Mark­t­teil­nehmer eine hin­re­ichend ver­lässliche Kalku­la­tions- und Pla­nungs­grund­lage für ihre Investi­tion­sentschei­dun­gen haben26. Sinn und Zweck der Ent­gel­treg­ulierung erfordern es, dass die Net­z­be­treiber während der Gel­tungs­dauer ein­er Fes­tle­gung auf deren Bestand ver­trauen kön­nen. Dieser Ver­trauenss­chutz wäre beein­trächtigt, wenn die Aufhe­bung der Fes­tle­gung durch das Gericht, die zu ein­er erneuten Entschei­dung der Bun­desnet­za­gen­tur und damit bei Vor­liegen neuer Erken­nt­nisse möglicher­weise auch zur Bes­tim­mung niedriger­er Erlö­sober­gren­zen führen kann, auch im Ver­hält­nis zwis­chen den­jeni­gen Net­z­be­treibern wirken würde, die kein Rechtsmit­tel ein­gelegt haben und die Fes­tle­gung damit bestand­skräftig haben wer­den lassen.

Bei dieser Aus­gangslage trägt es der geset­zlichen Konzep­tion der Ent­gel­treg­ulierung Rech­nung, wenn die Beurteilung, welche der aufgezeigten Nachteile für das Reg­ulierungsziel der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs eher hin­genom­men wer­den kön­nen, im jew­eili­gen Einzelfall von der Reg­ulierungs­be­hörde vorgenom­men wird. Es erscheint daher sachgerecht, im Fall der gerichtlichen Aufhe­bung zunächst vom Fortbe­stand der Fes­tle­gung im Ver­hält­nis zwis­chen der Reg­ulierungs­be­hörde und den­jeni­gen Net­z­be­treibern auszuge­hen, die die Fes­tle­gung nicht ange­focht­en haben. Damit bleibt let­ztlich der Bun­desnet­za­gen­tur die in ihrem pflicht­gemäßen Ermessen ste­hende Entschei­dung über­lassen, ob die rechtswidrige, im Ver­hält­nis zu den nicht an einem gerichtlichen Ver­fahren beteiligten Unternehmen aber weit­er­hin bestand­skräftige Fes­tle­gung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumin­d­est mit Wirkung für die Zukun­ft zurück­zunehmen ist27.

Durch­greifende Ein­wände gegen die sub­jek­tive Teil­barkeit der Fes­tle­gung und die hier­aus in der vor­liegen­den prozes­sualen Kon­stel­la­tion der Beschw­erde gegen die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen fol­gende Beschränkung der gerichtlichen Aufhe­bung auf das Rechtsver­hält­nis zwis­chen den jew­eili­gen Ver­fahrens­beteiligten ergeben sich auch nicht unter Rechtss­chutz­gesicht­spunk­ten. Die unter­schiedliche Behand­lung von Net­z­be­treibern ist eine rechtlich zwin­gende Folge der jew­eils unter­schiedlichen Stre­it­ge­gen­stände. Die Betrof­fene hat­te die Möglichkeit, gegen die Fes­tle­gung Beschw­erde einzule­gen. Durch die Rück­nahme ihrer Beschw­erde hat sie sich selb­st dieses Rechtss­chutzes begeben.

Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt

Im Hin­blick auf die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt liegt eine Beson­der­heit der Ver­sorgungsauf­gabe im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV vor.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs gehören zur Ver­sorgungsauf­gabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßge­blichen, bis 21.08.2013 gel­tenden Fas­sung — die seit 22.08.geltende neue Fas­sung28 find­et erst ab der zweit­en Reg­ulierungspe­ri­ode Anwen­dung29 — alle Anforderun­gen, die an den Net­z­be­treiber von außen herange­tra­gen wer­den und denen er sich nicht oder nur mit unzu­mut­barem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Bun­des­gericht­shof bere­its wieder­holt entsch­ieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV aus­drück­lich aufge­führten Para­me­ter, also die Fläche des ver­sorgten Gebi­ets, die Anzahl der Anschlusspunk­te und die Jahreshöch­st­last, son­dern auch alle anderen Rah­menbe­din­gun­gen, mit denen sich der Net­z­be­treiber beim Betrieb des Net­zes kon­fron­tiert sieht und auf die er keinen unmit­tel­baren Ein­fluss hat30.

Der Bun­des­gericht­shof hat bere­its entsch­ieden, dass eine über dem Durch­schnitt der Net­z­be­treiber von Elek­triz­itätsverteil­er­net­zen liegende Anzahl von Zählpunk­ten eine nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV rel­e­vante Beson­der­heit darstellen kann. Dies hat er damit begrün­det, dass die Anzahl von Zählpunk­ten ähn­lich wie die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ARegV aus­drück­lich genan­nte Anzahl der Anschlusspunk­te in der Regel durch Kun­de­nan­forderun­gen vorgegeben; und vom Net­z­be­treiber allen­falls in begren­ztem Umfang bee­in­fluss­bar ist31.

Für die Anzahl der Messstellen eines Gasverteil­er­net­zes gilt dies gle­icher­maßen32. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde führt der Umstand, dass die Anzahl der Messstellen und deren Ver­hält­nis zur Anzahl der Ausspeisepunk­te bei der Entwick­lung des Mod­ells für den Effizien­zver­gle­ich als nicht sig­nifikant eingestuft wor­den ist, nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung.

Die Bere­ini­gung des Effizien­zw­erts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient ger­ade dazu, Umstän­den Rech­nung zu tra­gen, die in die Berech­nung des Effizien­zw­erts nicht einge­flossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV set­zt eine Bere­ini­gung unter anderem voraus, dass die Beson­der­heit­en im Effizien­zver­gle­ich durch die Auswahl der Para­me­ter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hin­re­ichend berück­sichtigt wur­den. Angesichts dessen darf eine Bere­ini­gung des Effizien­zw­erts nicht deshalb abgelehnt wer­den, weil dem in Rede ste­hen­den Umstand bei der dem Effizien­zver­gle­ich zugrun­deliegen­den gen­er­al­isieren­den Betra­ch­tung keine sig­nifikante Bedeu­tung zukommt33.

Anders als die Rechts­beschw­erde meint, ergibt sich aus dem in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Tatbe­standsmerk­mal ein­er nicht hin­re­ichen­den Berück­sich­ti­gung der Beson­der­heit im Effizien­zver­gle­ich nichts anderes. Die Bedeu­tung dieses Kri­teri­ums erschöpft sich nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs darin, dass es sich bei der von dem Net­z­be­treiber gel­tend gemacht­en Beson­der­heit der Ver­sorgungsauf­gabe um eine solche — untyp­is­che — Beson­der­heit han­deln muss, die in den für den Effizien­zver­gle­ich herange­zo­ge­nen Ver­gle­ichspa­ra­me­tern nicht berück­sichtigt wird34. Dies ist im Hin­blick auf die Anzahl der Messstellen und deren Ver­hält­nis zur Anzahl der Ausspeisepunk­te — was auch die Bun­desnet­za­gen­tur nicht in Abrede stellt — der Fall.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 16. Dezem­ber 2014 — EnVR 54/13

  1. BNet­zA, Fes­tle­gung vom 17.10.2007 — BK907/6021 []
  2. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 06.06.2012 — VI3 Kart 269/07 []
  3. BGH, Beschluss vom 12.11.2013 — EnVR 33/12, RdE 2014, 113 — Fes­tle­gung Tages­neuw­erte []
  4. vgl. nur BGH, Beschluss vom 28.06.2011 — EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. — EnBW Region­al AG; Beschluss vom 06.11.2012 — EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 — E.ON Hanse AG []
  5. BGH, Beschluss vom 06.11.2012 — EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 18 E.ON Hanse AG []
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 — KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 8 ff. — EDIFACT []
  7. vgl. BVer­fGE 2, 380, 393; BVer­wGE 4, 250, 252 f.; 19, 153, 154; 25, 241, 242; 48, 271, 278 f. []
  8. vgl. nur BVerw-GE 19, 153, 154 f.; 24, 115, 116 f.; BVer­wG, DVBl.1960, 728 f. []
  9. BGH, Urteile vom 04.02.2002 — XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 22; und vom 14.01.2010 — IX ZR 50/07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; BVer­wG, NVwZ 1987, 496; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 43 Rn. 18 f.; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; MünchKomm-ZPO/Z­im­mer­mann, 4. Aufl., § 17 GVG Rn. 13 []
  10. vgl. BVer­wG, NVwZ 1987, 496 []
  11. vgl. BVer­wGE 15, 332, 334 f.; 21, 33, 34 f.; BVer­wG NVwZ 1987, 496, 497 mwN []
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 — KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 11 — EDIFACT []
  13. vgl. BVer­wGE 68, 241, 243; 70, 365, 372 f. []
  14. vgl. BVer­wGE 92, 185, 191 []
  15. vgl. BVer­wGE 134, 368 Rn. 25 []
  16. vgl. BVer­wGE 134, 368 Rn. 26 []
  17. vgl. BVer­wGE 134, 368 Rn. 27 []
  18. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 06.06.2012 — VI-3 Kart 269/07 []
  19. BGH, Beschluss vom 12.11.2013 — EnVR 33/12, RdE 2014, 113 — Fes­tle­gung Tages­neuw­erte []
  20. vgl. nur BVer­wGE 148, 48 Rn. 66 []
  21. vgl. BVer­wG aaO []
  22. vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 72 []
  23. vgl. BGH, Beschlüsse vom 03.07.1976 — KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. — Vit­a­min B 12; vom 10.04.1984 — KVR 8/83, WuW/E 2077, 2079 Coop Super­magazin; und vom 28.06.2005 — KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301 Are­al­netz []
  24. vgl. BVer­wGE 148, 48 Rn. 66; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 83 Rn. 9 unter Hin­weis auf § 44 Abs. 4 VwVfG ana­log; siehe auch BGH, Beschluss vom 03.07.1976 — KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. — Vit­a­min B 12 []
  25. vgl. BVer­wGE 148, 48 Rn. 72 []
  26. vgl. BVer­wGE 148, 48 Rn. 73 mwN []
  27. vgl. BVer­wGE 148, 48 Rn. 74 []
  28. BGBl. I 2013, S. 3250 []
  29. BR-Drs. 447/13 (Beschluss), S. 31 []
  30. BGH, Beschlüsse vom 09.10.2012 — EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 — SWM Infra­struk­tur GmbH; vom 21.01.2014 — EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 112 — Stadtwerke Kon­stanz GmbH; und vom 07.10.2014 — EnVR 25/12 Rn. 44 []
  31. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 — EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 70 ff. — SWM Infra­struk­tur GmbH []
  32. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 — EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 114 Stadtwerke Kon­stanz GmbH []
  33. BGH, Beschluss vom 07.10.2014 — EnVR 25/12 51 []
  34. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 — EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 62 — SWM Infra­struk­tur GmbH []