Gas­net­ze – und die Fest­le­gung der Tages­neu­wer­te

Ein Gas­netz­be­trei­ber muss sich die ihm gegen­über ein­ge­tre­te­ne Bestands­kraft der Fest­le­gung der Bun­des­netz­agen­tur vom 17.10.2007 über die nach § 6 Abs. 3 Gas­NEV aF bei der Ermitt­lung der Tages­neu­wer­te anwend­ba­ren Preis­in­di­zes [1] ent­ge­gen­hal­ten las­sen.

Gas­net­ze – und die Fest­le­gung der Tages­neu­wer­te

Die Bun­des­netz­agen­tur darf bei der Ermitt­lung der Tages­neu­wer­te nach § 6 Abs. 3 Gas­NEV die in der Fest­le­gung vom 17.10.2007 bestimm­ten Preis­in­di­zes zugrun­de legen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf die Fest­le­gung auf die Beschwer­den ande­rer Netz­be­trei­ber unter ande­rem durch Beschluss vom 06.06.2012 [2] auf­ge­ho­ben hat und die dage­gen gerich­te­te Rechts­be­schwer­de vor dem Bun­des­ge­richts­hof ohne Erfolg geblie­ben ist [3]. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass die Fest­le­gung gegen­über der Betrof­fe­nen bestands­kräf­tig gewor­den ist.

Die betrof­fe­ne Netz­be­trei­be­rin kann sich nicht auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs beru­fen, wonach das Ergeb­nis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maß­geb­li­chen Kos­ten­prü­fung bei der Bestim­mung des Aus­gangs­ni­veaus für die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen zu kor­ri­gie­ren ist, soweit es mit der hier­zu in der Zwi­schen­zeit ergan­ge­nen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung nicht in Ein­klang steht [4].

Die Anpas­sung an spä­ter ergan­ge­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung soll ver­hin­dern, dass eine rechts­wid­ri­ge Regu­lie­rungs­pra­xis bei der Umstel­lung der Netz­ent­geltre­gu­lie­rung auf die Metho­de der Anreiz­re­gu­lie­rung fort­ge­schrie­ben wird. Danach ist eine Anpas­sung gebo­ten, wenn eine gericht­li­che Ent­schei­dung, zu der das Ergeb­nis der Kos­ten­prü­fung in Wider­spruch steht, erst nach der Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen ergan­gen ist oder wenn sich erst im Ver­fah­ren zur Über­prü­fung die­ser Fest­le­gung ergibt, dass die der Kos­ten­prü­fung zugrun­de lie­gen­de Regu­lie­rungs­pra­xis rechts­wid­rig war. Ent­schei­den­de Vor­aus­set­zung ist stets, dass sich eine der Kos­ten­prü­fung zugrun­de lie­gen­de Rechts­auf­fas­sung als unzu­tref­fend erweist [5].

Dar­um geht es vor­lie­gend nicht. Die Fest­le­gung der Bun­des­netz­agen­tur vom 17.10.2007 hin­sicht­lich der zur Ermitt­lung der Tages­neu­wer­te gemäß § 6 Abs. 3 Gas­NEV a.F. in Anwen­dung zu brin­gen­den Preis­in­di­zes galt nicht nur für die Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren nach § 23a EnWG, son­dern unmit­tel­bar auch für die Ver­fah­ren im Rah­men der Anreiz­re­gu­lie­rung, die – wie hier – das in 2006 abge­lau­fe­ne oder ein frü­he­res Geschäfts­jahr zur Grund­la­ge haben. Damit kommt es allein dar­auf an, ob die Bun­des­netz­agen­tur der Betrof­fe­nen die Bestands­kraft der Fest­le­gung ent­ge­gen­hal­ten kann.

Die Bun­des­netz­agen­tur kann sich gegen­über dem betrof­fe­nen Netz­be­trei­ber auch auf die Bestands­kraft der Fest­le­gung beru­fen.

Bei Fest­le­gun­gen nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 Gas­NEV han­delt es sich um Ver­wal­tungs­ak­te in Form einer All­ge­mein­ver­fü­gung [6]. Der Gegen­stand und die recht­li­che Trag­wei­te der Bestands­kraft eines Ver­wal­tungs­ak­tes las­sen sich nicht ein­heit­lich für alle Rechts­ge­bie­te und für alle Arten von Ver­wal­tungs­ak­ten beur­tei­len [7]. Die Unan­fecht­bar­keit eines Ver­wal­tungs­ak­tes steht indes, wenn nicht inzwi­schen eine Ände­rung der Sach- und Rechts­la­ge ein­ge­tre­ten ist, regel­mä­ßig einem Anspruch auf eine erneu­te Sach­ent­schei­dung ent­ge­gen [8]. Damit haben Gerich­te und Behör­den die durch einen Ver­wal­tungs­akt getrof­fe­ne Rege­lung grund­sätz­lich ohne eigen­stän­di­ge Über­prü­fung als ver­bind­lich zu beach­ten [9]. Soweit gesetz­lich nichts ande­res bestimmt ist, beschränkt sich die Ver­bind­lich­keit von Ver­wal­tungs­ak­ten gegen­über ande­ren Behör­den und Gerich­ten aller­dings auf die soge­nann­te Tat­be­stands­wir­kung. Die­se hat regel­mä­ßig nur zum Inhalt, dass der Ver­wal­tungs­akt und die durch ihn für einen bestimm­ten Rechts­be­reich getrof­fe­ne Rege­lung als gege­ben hin­ge­nom­men wer­den müs­sen [10]. Die in einem Ver­wal­tungs­akt getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen und die ihm zugrun­de­lie­gen­den recht­li­chen Erwä­gun­gen sind für einen ande­ren als den durch den Ver­wal­tungs­akt „gere­gel­ten“ Rechts­be­reich aber aus­nahms­wei­se dann ver­bind­lich, wenn eine der­ar­ti­ge über die Tat­be­stands­wir­kung hin­aus­ge­hen­de „Fest­stel­lungs­wir­kung“ gesetz­lich ange­ord­net ist [11], und zwar solan­ge und soweit der Ver­wal­tungs­akt, des­sen Ent­schei­dungs­satz die Fest­stel­lung ist, nicht zurück­ge­nom­men, wider­ru­fen, ander­wei­tig auf­ge­ho­ben oder durch Zeit­ab­lauf oder auf ande­re Wei­se erle­digt ist (§ 43 Abs. 2 VwGO ent­spre­chend; vgl. BVerwG, RdL 1997, 278, 279). So liegt der Fall hier.

Nach § 29 Abs. 1 EnWG trifft die Regu­lie­rungs­be­hör­de Ent­schei­dun­gen über die Bedin­gun­gen und Metho­den für den Netz­an­schluss oder den Netz­zu­gang nach den hier­zu erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen durch Fest­le­gung gegen­über einem Netz­be­trei­ber, einer Grup­pe von oder allen Netz­be­trei­bern. Die Fest­le­gung hat damit die Funk­ti­on, eine Rege­lung mit Ver­bind­lich­keit gegen­über einem durch all­ge­mei­ne Merk­ma­le bestimm­ten Per­so­nen­kreis zu tref­fen [12]. Damit trifft eine Fest­le­gung, wenn sie unan­fecht­bar gewor­den ist, für den von ihr gere­gel­ten Gegen­stand in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung, die für das nach­fol­gen­de Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren bin­dend ist. Soweit der Geneh­mi­gungs­be­scheid den Inhalt der Fest­le­gung wie­der­gibt, ist dies nur als „redak­tio­nel­le Über­nah­me“ ohne eige­ne Rege­lung – der bereits getrof­fe­nen Ent­schei­dung anzu­se­hen, ohne dass eine – erneu­te – Befug­nis zur Prü­fung der in der Fest­le­gung getrof­fe­nen Rege­lung eröff­net wäre [13]. Ein sol­ches gestuf­tes Ver­fah­ren soll den Betrof­fe­nen Sicher­heit in der Wei­se ver­schaf­fen, dass im Umfang der jewei­li­gen Fest­le­gun­gen und Geneh­mi­gun­gen end­gül­tig ent­schie­den wird und dass die zu sei­nen Guns­ten ent­stan­de­ne Bin­dungs­wir­kung nur durch Wider­ruf oder Rück­nah­me auf­ge­ho­ben wer­den kann [14].

Dies gilt auch für die – mit einer Rechts­mit­tel­be­leh­rung ver­se­he­ne – Fest­le­gung vom 17.10.2007. Die­se bestimm­te für alle Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren nach § 23a EnWG und die Ver­fah­ren im Rah­men der Anreiz­re­gu­lie­rung die zur Ermitt­lung der Tages­neu­wer­te gemäß § 6 Abs. 3 Gas­NEV anwend­ba­ren Preis­in­di­zes ersicht­lich abschlie­ßend und soll­te im Fal­le ihrer Unan­fecht­bar­keit – ver­bind­li­che – Grund­la­ge für das anschlie­ßen­de (wei­te­re) Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren sein; eine – erneu­te oder erst­ma­li­ge – strei­ti­ge Aus­ein­an­der­set­zung über die recht­li­che Zuläs­sig­keit der Fest­le­gung soll­te nicht mehr statt­fin­den. Der Rege­lungs­ge­halt der Fest­le­gung vom 17.10.2007 erschöpft sich nicht in einer rei­nen För­de­rung des Ver­fah­rens zur Ent­gelt­ge­neh­mi­gung nach § 23a EnWG bzw. zur Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen nach § 4 ARegV, son­dern ent­fal­tet bereits dar­über hin­aus­ge­hen­de Bin­dungs­wir­kun­gen. Das Gesetz folgt inso­fern nicht dem Modell der Rechts­schutz­kon­zen­tra­ti­on, wie es etwa § 44a Satz 1 VwGO zugrun­de liegt, son­dern dem Modell des gestuf­ten Ver­fah­rens, in wel­chem das zu bewäl­ti­gen­de Gesamt­pro­blem pha­sen­wei­se abge­ar­bei­tet und kon­kre­ti­siert wird, wobei die jeweils vor­an­ge­gan­ge­nen Stu­fen das sach­li­che Fun­da­ment für die nach­fol­gen­den Ver­fah­rens­schrit­te bil­den. Im Wesen eines der­art gestuf­ten Ver­fah­rens liegt es, dass die ein­zel­nen Ent­schei­dun­gen der selbst­stän­di­gen Bestands­kraft fähig sind und daher für sich genom­men der Anfech­tung unter­lie­gen [15].

Die selbst­stän­di­ge Anfecht­bar­keit der Fest­le­gung führt nicht zu Ergeb­nis­sen, die mit Zweck und Sys­te­ma­tik der Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren bzw. der Anreiz­re­gu­lie­rung unver­ein­bar wären. Die Erhe­bung von Rechts­be­hel­fen auf einer vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­rens­stu­fe zwingt die Regu­lie­rungs­be­hör­de nicht dazu, das wei­te­re Ver­fah­ren bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über das Rechts­mit­tel aus­zu­set­zen. Da eine Beschluss­kam­mer­ent­schei­dung unbe­scha­det einer etwai­gen Anfech­tung mit ihrer Bekannt­ga­be wirk­sam (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und sofort voll­zieh­bar (§ 76 Abs. 1 EnWG) ist, kann dem wei­te­ren Ver­fah­ren trotz der Ein­le­gung des Rechts­mit­tels Fort­gang gege­ben wer­den, sofern nicht die auf­schie­ben­de Wir­kung des Rechts­be­helfs ange­ord­net wird. Zwar han­delt die Regu­lie­rungs­be­hör­de in sol­chen Fäl­len auf eige­nes Risi­ko. Doch dies unter­schei­det das Modell des gestuf­ten Ver­fah­rens nicht von dem Modell der Rechts­schutz­kon­zen­tra­ti­on nach § 44a Satz 1 VwGO, denn auch und gera­de unter die­ser Prä­mis­se müss­te die Regu­lie­rungs­be­hör­de damit rech­nen, dass ein auf einer frü­he­ren Stu­fe unter­lau­fe­ner ergeb­nis­re­le­van­ter Rechts­feh­ler erst nach­träg­lich rechts­kräf­tig fest­ge­stellt wird [16]. Auch sonst sind durch­grei­fen­de Beden­ken gegen die Aner­ken­nung eines gestuf­ten Rechts­schut­zes nicht erkenn­bar. So steht dem Nach­teil poten­ti­ell gehäuf­ter Rechts­mit­tel (schon) auf den ers­ten Ver­fah­rens­stu­fen der Vor­teil gegen­über, der mit dem Abschich­tungs­ef­fekt bestands­kräf­ti­ger Zwi­schen­ent­schei­dun­gen ver­bun­den ist. Zudem kann die Regu­lie­rungs­be­hör­de gege­be­nen­falls durch zweck­mä­ßi­ge Zusam­men­fas­sung meh­re­rer Beschluss­kam­mer­ent­schei­dun­gen in eine bzw. deren Auf­tei­lung auf meh­re­re All­ge­mein­ver­fü­gun­gen die Rah­men­be­din­gun­gen, unter denen Rechts­schutz in Anspruch genom­men wer­den kann, gegen­ständ­lich und zeit­lich in gewis­sem Umfang selbst steu­ern [17].

Die Netz­be­trei­be­rin muss sich die Bestands­kraft der Fest­le­gung ent­ge­gen­hal­ten las­sen. Durch die Rück­nah­me der von ihr gegen die Fest­le­gung ein­ge­leg­ten Beschwer­de hat sie die­se unan­fecht­bar wer­den las­sen. Auf den Umstand, dass das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf die Fest­le­gung auf die Beschwer­den ande­rer Netz­be­trei­ber unter ande­rem durch Beschluss vom 06.06.2012 [18] auf­ge­ho­ben hat und die dage­gen gerich­te­te Rechts­be­schwer­de vor dem Bun­des­ge­richts­hof ohne Erfolg geblie­ben ist [3], kann sich die Betrof­fe­ne nicht beru­fen, weil die Fest­le­gung inso­weit in per­sön­li­cher Hin­sicht teil­bar ist.

Nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG hebt das Beschwer­de­ge­richt die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de auf, wenn es sie für unzu­läs­sig oder unbe­grün­det hält. Dies bedeu­tet aber nicht, dass die Auf­he­bung einer Fest­le­gung auch gegen­über ande­ren Betrof­fe­nen Wir­kung ent­fal­tet und die­se fak­tisch Nutz­nie­ßer der erstrit­te­nen Ent­schei­dung sind.

Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen darf ein Gericht einen Ver­wal­tungs­akt, der gegen­über einer Viel­zahl von Per­so­nen wirkt, auf die erfolg­rei­che Anfech­tungs­kla­ge oder Beschwer­de eines Betrof­fe­nen nur auf­he­ben, soweit er zwi­schen den Betei­lig­ten des gericht­li­chen Ver­fah­rens wirkt [19]. Inso­weit bestehen bei der Anfech­tung einer All­ge­mein­ver­fü­gung kei­ne Beson­der­hei­ten. Soweit dies für das all­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­recht vor allem mit dem Wort­laut des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begrün­det wird, wonach das Gericht den Ver­wal­tungs­akt und den etwai­gen Wider­spruchs­be­scheid auf­hebt, „soweit“ der Ver­wal­tungs­akt rechts­wid­rig und der Klä­ger dadurch in sei­nen Rech­ten ver­letzt ist [20], kann für das ener­gie­wirt­schafts­recht­li­che Ver­fah­ren nichts ande­res gel­ten. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG ent­hält zwar kei­ne dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleich­lau­ten­de For­mu­lie­rung, son­dern stellt ledig­lich auf die Unzu­läs­sig­keit oder Unbe­gründ­etheit der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung ab. Die­ser an § 71 GWB ange­lehn­ten Vor­schrift [21] kommt indes inso­weit kein ande­rer Rege­lungs­ge­halt zu, als auch sie das Vor­lie­gen einer mate­ri­el­len Beschwer und die Ver­let­zung eige­ner Rech­te vor­aus­setzt [22].

Vor­aus­set­zung einer sub­jek­tiv beschränk­ten Auf­he­bung ist aller­dings, dass der Ver­wal­tungs­akt in per­sön­li­cher Hin­sicht teil­bar ist. Soweit sich aus dem jewei­li­gen Fach­recht nichts Abwei­chen­des ergibt, kommt es dabei dar­auf an, ob der Ver­wal­tungs­akt von allen Adres­sa­ten nur ein­heit­lich befolgt wer­den kann oder nicht [23]. Unteil­bar sind grund­sätz­lich sol­che All­ge­mein­ver­fü­gun­gen, deren Rege­lun­gen und Rege­lungs­be­stand­tei­le einen untrenn­ba­ren Zusam­men­hang bil­den, so dass nicht ein­zel­ne Ele­men­te von ihnen iso­liert ange­foch­ten wer­den kön­nen.

Nach die­sen Maß­ga­ben ist die Fest­le­gung vom 17.10.2007 teil­bar und setzt kei­ne ein­heit­li­che Befol­gung durch alle Adres­sa­ten vor­aus. Weder aus den im Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz gere­gel­ten Wir­kun­gen der Fest­le­gung (aa) noch aus Sinn und Zweck der Ent­geltre­gu­lie­rung (bb) oder all­ge­mei­nen Rechts­schutz­ge­sichts­punk­ten (cc) las­sen sich sub­stan­ti­el­le Ein­wän­de gegen eine sub­jek­tiv beschränk­te Auf­he­bungs­ent­schei­dung ablei­ten.

Für eine Unteil­bar­keit der Fest­le­gung könn­te zwar spre­chen, dass die Bun­des­netz­agen­tur die­se ein­heit­lich erlas­sen hat und die Fest­le­gung im Aus­gangs­punkt eine gleich­mä­ßi­ge Behand­lung aller Netz­be­trei­ber gewähr­leis­ten soll. Dies zwingt jedoch nicht dazu, dass die Auf­he­bung der Fest­le­gung im Ver­hält­nis zu einem oder meh­re­ren Netz­be­trei­bern auch ande­ren Netz­be­trei­bern, die die Fest­le­gung nicht ange­foch­ten haben, zugu­te­kom­men muss. Gegen­über Netz­be­trei­bern, die nicht nur die Fest­le­gung, son­dern auch die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung bzw. die Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen haben bestands­kräf­tig wer­den las­sen, kommt dies ohne­hin nicht mehr in Betracht. Für einen Netz­be­trei­ber, der ledig­lich den Bescheid über die Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen ange­foch­ten hat, kann nichts ande­res gel­ten. Für eine Teil­bar­keit der Fest­le­gung spricht bereits der Wort­laut des § 29 Abs. 1 EnWG, wonach Fest­le­gun­gen gegen­über einem Netz­be­trei­ber, einer Grup­pe von oder allen Netz­be­trei­bern erlas­sen wer­den kön­nen. Die Bun­des­netz­agen­tur wäre danach nicht gehin­dert gewe­sen, die Fest­le­gung vom 17.10.2007 nicht in Form einer All­ge­mein­ver­fü­gung, son­dern jeweils als indi­vi­du­el­len, wenn auch inhalts­glei­chen Ver­wal­tungs­akt gegen­über jedem ein­zel­nen Netz­be­trei­ber zu erlas­sen. In einem sol­chen Fall hät­te die Auf­he­bung der Fest­le­gung in einem Indi­vi­du­al­ver­hält­nis von vorn­her­ein kei­ne „interomnes“-Wirkung. Dass die Fest­le­gung in Fol­ge der gericht­li­chen Ent­schei­dung in die­sem Fall nur in Bezug auf ein­zel­ne Netz­be­trei­ber kei­ne Wir­kung hat, so dass die Tages­neu­wer­te auf ande­re Wei­se zu berech­nen sind, wäh­rend es im Übri­gen bei der Wir­kung der bestands­kräf­ti­gen Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen ver­bleibt, stößt nicht auf sys­te­ma­ti­sche Beden­ken. Die­se Rechts­fol­ge kann sich auch erge­ben, wenn ein ein­zel­ner Netz­be­trei­ber den Bescheid über die Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen aus Grün­den, die außer­halb der Fest­le­gung lie­gen, angreift und vor Gericht Recht bekommt, wäh­rend ande­re Netz­be­trei­ber, bei denen die­se Grün­de eben­falls vor­ge­le­gen haben, die Beschei­de unan­ge­foch­ten las­sen.

Aus Sinn und Zweck der Anreiz­re­gu­lie­rung las­sen sich eben­falls kei­ne zwin­gen­den Ein­wän­de gegen die Annah­me her­lei­ten, dass die Fest­le­gung vom 17.10.2007 aus per­so­nell abgrenz­ba­ren Tei­len besteht mit der Fol­ge, dass eine auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten beschränk­te Auf­he­bung mög­lich ist.

Die Anreiz­re­gu­lie­rung dient der Sicher­stel­lung eines wirk­sa­men und unver­fälsch­ten Wett­be­werbs bei der Ver­sor­gung mit Elek­tri­zi­tät und Gas und der Siche­rung eines lang­fris­tig ange­leg­ten leis­tungs­fä­hi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Zugleich wird damit eine mög­lichst siche­re, preis­güns­ti­ge, ver­brau­cher­freund­li­che, effi­zi­en­te und umwelt­ver­träg­li­che lei­tungs­ge­bun­de­ne Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas bezweckt (§ 1 Abs. 1 EnWG). Die­se Zie­le wer­den im Fal­le einer Teil­bar­keit der Fest­le­gung nicht ver­letzt.

In Bezug auf den über­wie­gen­den Teil der genann­ten Regu­lie­rungs­zie­le sind die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen im Fall einer auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten beschränk­ten gericht­li­chen Auf­he­bung der Fest­le­gung allen­falls sehr begrenzt. Denn dies hat ledig­lich zur Fol­ge, dass die Tages­neu­wer­te gemäß § 6 Abs. 3 Gas­NEV nicht nach den in der Fest­le­gung bestimm­ten Preis­in­di­zes berech­net wer­den, son­dern zunächst ande­re Preis­in­di­zes ent­wi­ckelt wer­den müs­sen. Ob und mit wel­chen Aus­wir­kun­gen für die Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen sich dies zuguns­ten des betei­lig­ten Netz­be­trei­bers oder womög­lich sogar zu sei­nen Las­ten aus­wirkt, ist der­zeit nicht abseh­bar. Die Nut­zer- und Ver­brau­cher­inter­es­sen sind nur dann mit­tel­bar nach­tei­lig betrof­fen, wenn die Neu­be­stim­mung der Preis­in­di­zes zu einer Erhö­hung der Erlös­ober­gren­zen führt. Dies ist indes von der Betrof­fe­nen nicht behaup­tet wor­den. Zudem ist dies kei­ne Fol­ge, deren Ein­tritt durch die Annah­me einer sub­jek­ti­ven Unteil­bar­keit der Fest­le­gung unbe­dingt ver­hin­dert wer­den müss­te.

Ledig­lich das in § 1 Abs. 2 EnWG genann­te Regu­lie­rungs­ziel der Sicher­stel­lung eines wirk­sa­men und unver­fälsch­ten Wett­be­werbs bei der Ver­sor­gung mit Elek­tri­zi­tät und Gas könn­te bei einer auf die kla­gen­den Netz­be­trei­ber beschränk­ten Auf­he­bung der Fest­le­gung in rele­van­ter Wei­se nach­tei­lig berührt sein, wenn durch die feh­ler­haf­te Bestim­mung der Preis­in­di­zes in der Fest­le­gung nach­fol­gend zu Las­ten der Betrof­fe­nen die Erlös­ober­gren­zen zu nied­rig bestimmt wür­den. Der­ar­ti­ge Rechts­fol­gen, die wegen der am 22.08.2013 in Kraft getre­te­nen Neu­re­ge­lung der § 6a Gas­NEV, § 6a Strom­NEV zudem auf die ers­te Regu­lie­rungs­pe­ri­ode beschränkt wären, schließt das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz – wie bereits dar­ge­legt – nicht aus. Die Bestim­mung von Erlös­ober­gren­zen nach unter­schied­li­chen Kri­te­ri­en ist zwar nicht wün­schens­wert; und vom Gesetz- und Ver­ord­nungs­ge­ber im Aus­gangs­punkt auch nicht gewollt. Beruht eine unter­schied­li­che Behand­lung – wie hier – ledig­lich auf den recht­li­chen Wir­kun­gen der im Ver­hält­nis zu den­je­ni­gen Adres­sa­ten, die von der Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels abge­se­hen haben, ein­ge­tre­te­nen Bestands­kraft eines Ver­wal­tungs­akts, ist eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung für eine Ungleich­be­hand­lung gege­ben [24].

Den nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen auf den Wett­be­werb im Fall einer auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten beschränk­ten gericht­li­chen Auf­he­bung der Fest­le­gung ste­hen zudem anders gear­te­te Nach­tei­le für den Wett­be­werb im umge­kehr­ten Fall einer unein­ge­schränk­ten Auf­he­bung gegen­über. Das Regu­lie­rungs­ziel der Sicher­stel­lung eines wirk­sa­men und unver­fälsch­ten Wett­be­werbs beinhal­tet näm­lich, dass die Markt­teil­neh­mer eine hin­rei­chend ver­läss­li­che Kal­ku­la­ti­ons- und Pla­nungs­grund­la­ge für ihre Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen haben [25]. Sinn und Zweck der Ent­geltre­gu­lie­rung erfor­dern es, dass die Netz­be­trei­ber wäh­rend der Gel­tungs­dau­er einer Fest­le­gung auf deren Bestand ver­trau­en kön­nen. Die­ser Ver­trau­ens­schutz wäre beein­träch­tigt, wenn die Auf­he­bung der Fest­le­gung durch das Gericht, die zu einer erneu­ten Ent­schei­dung der Bun­des­netz­agen­tur und damit bei Vor­lie­gen neu­er Erkennt­nis­se mög­li­cher­wei­se auch zur Bestim­mung nied­ri­ge­rer Erlös­ober­gren­zen füh­ren kann, auch im Ver­hält­nis zwi­schen den­je­ni­gen Netz­be­trei­bern wir­ken wür­de, die kein Rechts­mit­tel ein­ge­legt haben und die Fest­le­gung damit bestands­kräf­tig haben wer­den las­sen.

Bei die­ser Aus­gangs­la­ge trägt es der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on der Ent­geltre­gu­lie­rung Rech­nung, wenn die Beur­tei­lung, wel­che der auf­ge­zeig­ten Nach­tei­le für das Regu­lie­rungs­ziel der Sicher­stel­lung eines wirk­sa­men und unver­fälsch­ten Wett­be­werbs eher hin­ge­nom­men wer­den kön­nen, im jewei­li­gen Ein­zel­fall von der Regu­lie­rungs­be­hör­de vor­ge­nom­men wird. Es erscheint daher sach­ge­recht, im Fall der gericht­li­chen Auf­he­bung zunächst vom Fort­be­stand der Fest­le­gung im Ver­hält­nis zwi­schen der Regu­lie­rungs­be­hör­de und den­je­ni­gen Netz­be­trei­bern aus­zu­ge­hen, die die Fest­le­gung nicht ange­foch­ten haben. Damit bleibt letzt­lich der Bun­des­netz­agen­tur die in ihrem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen ste­hen­de Ent­schei­dung über­las­sen, ob die rechts­wid­ri­ge, im Ver­hält­nis zu den nicht an einem gericht­li­chen Ver­fah­ren betei­lig­ten Unter­neh­men aber wei­ter­hin bestands­kräf­ti­ge Fest­le­gung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumin­dest mit Wir­kung für die Zukunft zurück­zu­neh­men ist [26].

Durch­grei­fen­de Ein­wän­de gegen die sub­jek­ti­ve Teil­bar­keit der Fest­le­gung und die hier­aus in der vor­lie­gen­den pro­zes­sua­len Kon­stel­la­ti­on der Beschwer­de gegen die Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen fol­gen­de Beschrän­kung der gericht­li­chen Auf­he­bung auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten erge­ben sich auch nicht unter Rechts­schutz­ge­sichts­punk­ten. Die unter­schied­li­che Behand­lung von Netz­be­trei­bern ist eine recht­lich zwin­gen­de Fol­ge der jeweils unter­schied­li­chen Streit­ge­gen­stän­de. Die Betrof­fe­ne hat­te die Mög­lich­keit, gegen die Fest­le­gung Beschwer­de ein­zu­le­gen. Durch die Rück­nah­me ihrer Beschwer­de hat sie sich selbst die­ses Rechts­schut­zes bege­ben.

Anzahl der Mess­stel­len pro Aus­spei­se­punkt

Im Hin­blick auf die Anzahl der Mess­stel­len pro Aus­spei­se­punkt liegt eine Beson­der­heit der Ver­sor­gungs­auf­ga­be im Sin­ne des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV vor.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gehö­ren zur Ver­sor­gungs­auf­ga­be im Sin­ne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maß­geb­li­chen, bis 21.08.2013 gel­ten­den Fas­sung – die seit 22.08.geltende neue Fas­sung [27] fin­det erst ab der zwei­ten Regu­lie­rungs­pe­ri­ode Anwen­dung [28] – alle Anfor­de­run­gen, die an den Netz­be­trei­ber von außen her­an­ge­tra­gen wer­den und denen er sich nicht oder nur mit unzu­mut­ba­rem Auf­wand ent­zie­hen kann. Dies sind, wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits wie­der­holt ent­schie­den hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV aus­drück­lich auf­ge­führ­ten Para­me­ter, also die Flä­che des ver­sorg­ten Gebiets, die Anzahl der Anschluss­punk­te und die Jah­res­höchst­last, son­dern auch alle ande­ren Rah­men­be­din­gun­gen, mit denen sich der Netz­be­trei­ber beim Betrieb des Net­zes kon­fron­tiert sieht und auf die er kei­nen unmit­tel­ba­ren Ein­fluss hat [29].

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass eine über dem Durch­schnitt der Netz­be­trei­ber von Elek­tri­zi­täts­ver­tei­ler­net­zen lie­gen­de Anzahl von Zähl­punk­ten eine nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV rele­van­te Beson­der­heit dar­stel­len kann. Dies hat er damit begrün­det, dass die Anzahl von Zähl­punk­ten ähn­lich wie die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ARegV aus­drück­lich genann­te Anzahl der Anschluss­punk­te in der Regel durch Kun­den­an­for­de­run­gen vor­ge­ge­ben; und vom Netz­be­trei­ber allen­falls in begrenz­tem Umfang beein­fluss­bar ist [30].

Für die Anzahl der Mess­stel­len eines Gas­ver­tei­ler­net­zes gilt dies glei­cher­ma­ßen [31]. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de führt der Umstand, dass die Anzahl der Mess­stel­len und deren Ver­hält­nis zur Anzahl der Aus­spei­se­punk­te bei der Ent­wick­lung des Modells für den Effi­zi­enz­ver­gleich als nicht signi­fi­kant ein­ge­stuft wor­den ist, nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung.

Die Berei­ni­gung des Effi­zi­enz­werts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient gera­de dazu, Umstän­den Rech­nung zu tra­gen, die in die Berech­nung des Effi­zi­enz­werts nicht ein­ge­flos­sen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Berei­ni­gung unter ande­rem vor­aus, dass die Beson­der­hei­ten im Effi­zi­enz­ver­gleich durch die Aus­wahl der Para­me­ter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt wur­den. Ange­sichts des­sen darf eine Berei­ni­gung des Effi­zi­enz­werts nicht des­halb abge­lehnt wer­den, weil dem in Rede ste­hen­den Umstand bei der dem Effi­zi­enz­ver­gleich zugrun­de­lie­gen­den gene­ra­li­sie­ren­den Betrach­tung kei­ne signi­fi­kan­te Bedeu­tung zukommt [32].

Anders als die Rechts­be­schwer­de meint, ergibt sich aus dem in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nor­mier­ten Tat­be­stands­merk­mal einer nicht hin­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung der Beson­der­heit im Effi­zi­enz­ver­gleich nichts ande­res. Die Bedeu­tung die­ses Kri­te­ri­ums erschöpft sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs dar­in, dass es sich bei der von dem Netz­be­trei­ber gel­tend gemach­ten Beson­der­heit der Ver­sor­gungs­auf­ga­be um eine sol­che – unty­pi­sche – Beson­der­heit han­deln muss, die in den für den Effi­zi­enz­ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­pa­ra­me­tern nicht berück­sich­tigt wird [33]. Dies ist im Hin­blick auf die Anzahl der Mess­stel­len und deren Ver­hält­nis zur Anzahl der Aus­spei­se­punk­te – was auch die Bun­des­netz­agen­tur nicht in Abre­de stellt – der Fall.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. Dezem­ber 2014 – EnVR 54/​13

  1. BNetzA, Fest­le­gung vom 17.10.2007 – BK907/​6021[]
  2. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 06.06.2012 – VI3 Kart 269/​07[]
  3. BGH, Beschluss vom 12.11.2013 – EnVR 33/​12, RdE 2014, 113 – Fest­le­gung Tages­neu­wer­te[][]
  4. vgl. nur BGH, Beschluss vom 28.06.2011 – EnVR 48/​10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. – EnBW Regio­nal AG; Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/​10, N&R 2013, 89 Rn. 16 – E.ON Han­se AG[]
  5. BGH, Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/​10, N&R 2013, 89 Rn. 18 E.ON Han­se AG[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 28/​07, RdE 2008, 362 Rn. 8 ff. – EDIFACT[]
  7. vgl. BVerfGE 2, 380, 393; BVerw­GE 4, 250, 252 f.; 19, 153, 154; 25, 241, 242; 48, 271, 278 f.[]
  8. vgl. nur BVerw-GE 19, 153, 154 f.; 24, 115, 116 f.; BVerwG, DVBl.1960, 728 f.[]
  9. BGH, Urtei­le vom 04.02.2002 – XII ZR 301/​01, BGHZ 158, 19, 22; und vom 14.01.2010 – IX ZR 50/​07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; BVerwG, NVwZ 1987, 496; Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 43 Rn. 18 f.; Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; Münch­Komm-ZPO/­Zim­mer­mann, 4. Aufl., § 17 GVG Rn. 13[]
  10. vgl. BVerwG, NVwZ 1987, 496[]
  11. vgl. BVerw­GE 15, 332, 334 f.; 21, 33, 34 f.; BVerwG NVwZ 1987, 496, 497 mwN[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 28/​07, RdE 2008, 362 Rn. 11 – EDIFACT[]
  13. vgl. BVerw­GE 68, 241, 243; 70, 365, 372 f.[]
  14. vgl. BVerw­GE 92, 185, 191[]
  15. vgl. BVerw­GE 134, 368 Rn. 25[]
  16. vgl. BVerw­GE 134, 368 Rn. 26[]
  17. vgl. BVerw­GE 134, 368 Rn. 27[]
  18. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 06.06.2012 – VI-3 Kart 269/​07[]
  19. vgl. nur BVerw­GE 148, 48 Rn. 66[]
  20. vgl. BVerwG aaO[]
  21. vgl. BT-Drs. 15/​3917, S. 72[]
  22. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 03.07.1976 – KVR 4/​75, BGHZ 67, 104, 110 f. – Vit­amin B 12; vom 10.04.1984 – KVR 8/​83, WuW/​E 2077, 2079 Coop Super­ma­ga­zin; und vom 28.06.2005 – KVR 27/​04, BGHZ 163, 296, 301 Are­al­netz[]
  23. vgl. BVerw­GE 148, 48 Rn. 66; Hane­beck in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 83 Rn. 9 unter Hin­weis auf § 44 Abs. 4 VwVfG ana­log; sie­he auch BGH, Beschluss vom 03.07.1976 – KVR 4/​75, BGHZ 67, 104, 110 f. – Vit­amin B 12[]
  24. vgl. BVerw­GE 148, 48 Rn. 72[]
  25. vgl. BVerw­GE 148, 48 Rn. 73 mwN[]
  26. vgl. BVerw­GE 148, 48 Rn. 74[]
  27. BGBl. I 2013, S. 3250[]
  28. BR-Drs. 447/​13 (Beschluss), S. 31[]
  29. BGH, Beschlüs­se vom 09.10.2012 – EnVR 88/​10, RdE 2013, 22 Rn. 59 – SWM Infra­struk­tur GmbH; vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12, RdE 2014, 276 Rn. 112 – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH; und vom 07.10.2014 – EnVR 25/​12 Rn. 44[]
  30. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 – EnVR 88/​10, RdE 2013, 22 Rn. 70 ff. – SWM Infra­struk­tur GmbH[]
  31. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12, RdE 2014, 276 Rn. 114 Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH[]
  32. BGH, Beschluss vom 07.10.2014 – EnVR 25/​12 51[]
  33. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 – EnVR 88/​10, RdE 2013, 22 Rn. 62 – SWM Infra­struk­tur GmbH[]