Gasnetzentgelte — Eigenkapitalverzinsung und Unternehmenswagnis

Die Fes­tle­gung des Zinssatzes für die Verzin­sung des Eigenkap­i­tals gemäß § 7 Abs. 6 Gas­NEV unter­liegt der uneingeschränk­ten Über­prü­fung durch den Tatrichter, soweit es um die Ermit­tlung der tat­säch­lichen Grund­la­gen geht.

Gasnetzentgelte — Eigenkapitalverzinsung und Unternehmenswagnis

Bei der Bemes­sung des Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV ste­ht der Reg­ulierungs­be­hörde ein Beurteilungsspiel­raum zu.

Die Entschei­dung des Tatrichters, ob sich die Reg­ulierungs­be­hörde im Rah­men dieses Spiel­raums gehal­ten hat, kann im Rechts­beschw­erde­v­er­fahren nur dahin über­prüft wer­den, ob erhe­blich­es Vor­brin­gen der Beteiligten unberück­sichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungs­fak­toren außer Betra­cht geblieben oder offenkundig fehlgewichtet, Rechts­grund­sätze der Zins­be­mes­sung verkan­nt oder der Nach­prü­fung der Reg­ulierungsentschei­dung son­st unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt wor­den sind.

Die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV normierten Grund­la­gen für die Bemes­sung des Eigenkap­i­talzinssatzes unter­liegt der uneingeschränk­ten Über­prü­fung durch den Tatrichter, soweit es um die Ermit­tlung der tat­säch­lichen Grund­la­gen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV darf der Eigenkap­i­talzinssatz den auf die let­zten zehn abgeschlosse­nen Kalen­der­jahre bezo­ge­nen Durch­schnitt der von der Deutschen Bun­des­bank veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere inländis­ch­er Emit­ten­ten zuzüglich eines angemesse­nen Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse nicht über­schre­it­en. Bei der Ermit­tlung des angemesse­nen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV bes­timmte Gegeben­heit­en auf nationalen und inter­na­tionalen Kap­i­talmärk­ten sowie beobachtete und quan­tifizier­bare Wag­nisse zu berück­sichti­gen.

Die Bemes­sung des Zinssatzes hängt danach zwar von ein­er Vielzahl unbes­timmter Rechts­be­griffe ab. Die dafür maßge­blichen tat­säch­lichen Grund­la­gen kön­nen aber anhand der Ver­hält­nisse auf bes­timmten Märk­ten oder in son­stiger Weise durch Beobach­tung ermit­telt wer­den. Sie sind deshalb jeden­falls mit sachver­ständi­ger Hil­fe ein­er voll­ständi­gen gerichtlichen Klärung zugänglich. Eben­so wie bei der für die Verzin­sung des Fremd­kap­i­tals maßge­blichen Frage, welche Zin­sen für ver­gle­ich­bare Kred­i­tauf­nah­men am Kap­i­tal­markt üblich sind1, ste­ht der Reg­ulierungs­be­hörde hin­sichtlich der Fest­stel­lung der tat­säch­lichen Grund­la­gen fol­glich wed­er ein Ermessen noch ein Beurteilungsspiel­raum zu.

Der Reg­ulierungs­be­hörde ist in einzel­nen Beziehun­gen den­noch einen Beurteilungsspiel­raum zuzu­bil­li­gen.

Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV dient der Aus­fül­lung der Vor­gabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Ent­gelte für den Net­z­zu­gang auf der Grund­lage ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals gebildet wer­den. Sie enthält zwar nähere Vor­gaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bes­tim­men ist. Für die Bemes­sung des Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse gibt § 7 Abs. 5 Gas­NEV aber nur eine Rei­he von Umstän­den vor, die “ins­beson­dere” zu berück­sichti­gen sind. Welche Umstände im Einzel­nen in die Bew­er­tung einzu­fließen haben und welch­es Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt die Vorschrift offen.

Anders als bei der Bes­tim­mung des Zinssatzes für die Verzin­sung von Fremd­kap­i­tal gemäß § 5 Abs. 2 Gas­NEV anhand von kap­i­tal­mark­tüblichen Zin­sen und anders als bei der Bes­tim­mung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV vorgegebe­nen Aus­gangswerts anhand von veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere hat die Reg­ulierungs­be­hörde nach § 7 Abs. 5 Gas-NEV damit eine kom­plexe Prü­fung und Bew­er­tung vorzunehmen, für die die auch in diesem Zusam­men­hang gerichtlich voll­ständig nach­prüf­bare — Fest­stel­lung von tat­säch­lichen Mark­tver­hält­nis­sen lediglich den Aus­gangspunkt bildet. Bei dieser Bew­er­tung stellen sich, wie die von der Betrof­fe­nen erhobe­nen Ein­wände und der Ver­lauf des Beschw­erde­v­er­fahrens bele­gen, eine Vielzahl von Fra­gen, die nicht exakt im Sinne von “richtig oder falsch”, son­dern nur durch eine wer­tende Auswahlentschei­dung beant­wortet wer­den kön­nen. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzi­gen Zinssatz gibt, der den Vor­gaben von § 7 Abs. 5 Gas­NEV entspricht. Die Fes­tle­gung eines bes­timmten Zinssatzes ist deshalb als recht­mäßig anzuse­hen, wenn die Reg­ulierungs­be­hörde von ein­er zutr­e­f­fend­en Tat­sachen­grund­lage aus­ge­gan­gen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 Gas­NEV eröffneten Beurteilungsspiel­raum fehler­frei aus­ge­füllt hat2.

Die Regelung in § 7 Abs. 5 Gas­NEV ste­ht in Ein­klang mit den Vor­gaben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vor­gabe ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung kann nicht allein durch die Ermit­tlung von Mark­t­gegeben­heit­en oder son­sti­gen Tat­sachen erfüllt wer­den. Sie erfordert eine Gesamt­be­tra­ch­tung, in die wer­tende Ele­mente einzu­fließen haben und die nicht nur Gegeben­heit­en in der Ver­gan­gen­heit, son­dern den zukün­fti­gen Anforderun­gen an den Betrieb von Net­zen Rech­nung zu tra­gen hat. Diese Bew­er­tung hat der Geset­zge­ber der Reg­ulierungs­be­hörde über­tra­gen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 Gas­NEV näher aus­gestal­tete Spiel­raum ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­standen.

Der Geset­zge­ber darf zwar eine wesentliche Entschei­dung nicht dem Verord­nungs­ge­ber oder ein­er Ver­wal­tungs­be­hörde über­lassen. Dies ist aber bei der Fes­tle­gung des Eigenkap­i­talzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzin­sung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details fest­gelegt wer­den. Der angemessene Zinssatz hängt von ein­er Vielzahl von Fak­toren ab, die sowohl für sich gese­hen als auch in ihrem Ver­hält­nis zueinan­der ständi­ger Änderung unter­liegen. Bei dieser Aus­gangslage kann — und muss — der Geset­zge­ber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bew­er­tung und gegebe­nen­falls Quan­tifizierung einzel­ner Fak­toren, die in die Ermit­tlung des Eigenkap­i­talzinssatzes ein­fließen oder ein­fließen kön­nen, zu ori­en­tieren hat. Dieser Anforderung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die all­ge­meinen Zielvor­gaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit fol­gt nicht, dass hin­sichtlich jed­er method­is­chen oder son­sti­gen Einzel­frage, zu der es unter­schiedliche wis­senschaftliche Auf­fas­sun­gen gibt, die den Net­z­be­treibern gün­stigere Auf­fas­sung her­anzuziehen wäre.

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist allerd­ings auch im vor­liegen­den Zusam­men­hang zu beacht­en. Aus ihm fol­gt, dass die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen zur Erre­ichung der mit der Anreizreg­ulierung ver­fol­gten Ziele geeignet und erforder­lich sein muss und nicht zu ein­er unver­hält­nis­mäßi­gen Belas­tung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV Rech­nung, indem für die Verzin­sung des Eigenkap­i­tals ein angemessen­er Zuschlag ange­set­zt wird, der den unternehmerischen Wag­nis­sen Rech­nung trägt.

Hier­bei ist indes nicht nur das Inter­esse der Net­z­be­treiber an ein­er möglichst hohen Verzin­sung des Eigenkap­i­tals zu berück­sichti­gen. Vielmehr ist auch den berechtigten Inter­essen der Net­znutzer und den in § 1 EnWG normierten Zie­len ein­er möglichst sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität Rech­nung zu tra­gen.

Bei der auf dieser Grund­lage vorzunehmenden Beurteilung ist die Reg­ulierungs­be­hörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vor­gaben macht, wed­er an ein bes­timmtes (wirtschafts)wissenschaftliches Mod­ell noch an bes­timmte Meth­o­d­en zur Ermit­tlung und Bemes­sung der im Rah­men des gewählten Mod­ells her­anzuziehen­den Para­me­ter gebun­den. Vielmehr hat die Reg­ulierungs­be­hörde im Rah­men der ihr eingeräumten Befug­nisse in eigen­er Würdi­gung zu entschei­den, welche Kri­te­rien ins­beson­dere für die Ermit­tlung des net­z­be­trieb­sspez­i­fis­chen Risikozuschlags her­anzuziehen und in welch­er Weise diese anzuwen­den und zu anderen Kri­te­rien ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Hier­bei kann sie sich gegebe­nen­falls sachver­ständi­ger Hil­fe bedi­enen, wie dies die Bun­desnet­za­gen­tur vor Erlass der ange­focht­e­nen Fes­tle­gung auch getan hat. Wenn aus sachver­ständi­ger Sicht mehrere Meth­o­d­en in Betra­cht kom­men, ist eine Auswahl zu tre­f­fen, die den Vor­gaben des § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV und dem Ziel ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Eigenkap­i­talverzin­sung gerecht wird. Diese Auswahlentschei­dung muss demgemäß nicht zwin­gend zugun­sten der­jeni­gen Meth­ode erge­hen, die zum höch­st­möglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann bean­standet wer­den, wenn sich fest­stellen lässt, dass der gewählte method­is­che Ansatz von vorn­here­in ungeeignet ist, die Funk­tion zu erfüllen, die ihm im Rah­men des zugrunde gelegten Mod­ells zukommt, oder dass ein anderes method­is­ches Vorge­hen unter Berück­sich­ti­gung aller maßge­blichen Umstände, wie ins­beson­dere sein­er Eig­nung für die Zwecke der Ermit­tlung der zu bes­tim­menden End­größe (hier des Eigenkap­i­talzinssatzes), der Ver­füg­barkeit der benötigten Daten­grund­lage, des zu ihrer Fest­stel­lung erforder­lichen Aufwands und der Präzi­sion und Belast­barkeit der mit diesem method­is­chen Vorge­hen erziel­baren Ergeb­nisse, dem von der Reg­ulierungs­be­hörde gewählten Vor­brin­gen so deut­lich über­legen ist, dass die Auswahl ein­er anderen Meth­ode nicht mehr als mit den geset­zlichen Vor­gaben vere­in­bar ange­se­hen wer­den kann.

Soweit die Entschei­dung der Reg­ulierungs­be­hörde der gerichtlichen Nach­prü­fung unter­liegt, ist im Rechts­beschw­erde­v­er­fahren vor dem Bun­des­gericht­shof nicht der­selbe Prü­fungs­maßstab anzule­gen wie in der Beschw­erde­in­stanz vor dem Ober­lan­des­gericht.

sind zwar zum Teil rechtlich­er Natur. Die hier­für anzustel­len­den Erwä­gun­gen sind mit der Fest­stel­lung der dafür maßge­blichen Tat­sachen jedoch so eng ver­woben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bere­ich der tatrichter­lichen Würdi­gung zuzuord­nen sind. Die Entschei­dung des Tatrichters kann deshalb in der Rechts­beschw­erde­in­stanz nur eingeschränkt dahinge­hend über­prüft wer­den, ob er erhe­blich­es Vor­brin­gen der Beteiligten unberück­sichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungs­fak­toren außer Betra­cht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechts­grund­sätze der Zins­be­mes­sung verkan­nt oder der Nach­prü­fung der Reg­ulierungsentschei­dung son­st unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.

Die Bun­desnet­za­gen­tur darf zur Bes­tim­mung der Mark­trisiko­prämie, die nach CAPM — dessen Eig­nung als Mod­ell zur Ermit­tlung des angemesse­nen Eigenkap­i­talzinssatzes der Bun­des­gericht­shof nicht in Zweifel zieht — der Dif­ferenz zwis­chen dem Zinssatz für risikolose Anla­gen und der Ren­dite eines mit unternehmerischen Wag­nis­sen behafteten, aber voll­ständig diver­si­fizierten Port­fo­lios entspricht, einen weltweit­en Ref­erenz­markt her­anziehen.

Die alleinige Her­anziehung des deutschen Kap­i­tal­mark­ts wäre wed­er mit dem Wort­laut von § 7 Abs. 5 Gas­NEV noch mit dem Zweck der Vorschrift zu vere­in­baren.

Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 Gas­NEV ist der Zuschlag zur Abdeck­ung unternehmerisch­er Wag­nisse unter Berück­sich­ti­gung der Ver­hält­nisse auf den nationalen und inter­na­tionalen Kap­i­talmärk­ten zu ermit­teln. Daraus ergibt sich zweifels­frei, dass nicht nur der deutsche Kap­i­tal­markt zu berück­sichti­gen ist.

Dies ste­ht in Ein­klang mit dem Zweck der Vorschrift.

Die Berück­sich­ti­gung der Ver­hält­nisse auf den Kap­i­talmärk­ten dient dazu, den Zuschlag für unternehmerische Wag­nisse anhand der Gegeben­heit­en des Mark­tes zu bes­tim­men. Als Ref­erenz­markt hier­für wäre nach den auf den Äußerun­gen des gerichtlichen Sachver­ständi­gen beruhen­den Fest­stel­lun­gen des OLG Düs­sel­dorf zwar the­o­retisch der deutsche Kap­i­tal­markt am besten geeignet. Die für diesen vor­liegen­den Werte weisen aber wegen der bei­den Weltkriege und der anschließen­den hohen Wach­s­tum­srat­en Verz­er­run­gen auf, die ihre alleinige Her­anziehung aus sachver­ständi­ger Sicht nicht als angemessen erscheinen lassen. Vor diesem Hin­ter­grund ist es fol­gerichtig, wenn § 7 Abs. 5 Nr. 1 Gas­NEV vorschreibt, auch die Ver­hält­nisse auf inter­na­tionalen Kap­i­talmärk­ten zu berück­sichti­gen.

Auch ist es nicht geboten, die Betra­ch­tung auf die Kap­i­talmärk­te der Euro­zone zu beschränken. Eine auf europäis­che Kap­i­talmärk­te beschränk­te Betra­ch­tung unter­läge densel­ben Bedenken wie eine alleinige Betra­ch­tung des deutschen Kap­i­tal­mark­ts.

Auch eine Kor­rek­tur im Hin­blick auf Wech­selkursef­fek­te ist nicht geboten. Mögliche Verz­er­run­gen auf­grund von Währungss­chwankun­gen dür­fen ver­nach­läs­sigt wer­den, weil sie allen­falls zu ein­er Erhöhung der Mark­trisiko­prämie um 0, 02 Prozent­punk­te führen kön­nen und ihre Berück­sich­ti­gung wiederum andere, sog­ar weit­erge­hende Ergeb­nisverz­er­run­gen zur Folge haben kön­nte. Es ist auch nicht erforder­lich, zugun­sten der Net­z­be­treiber von dem höch­st­möglichen Zinssatz auszuge­hen. Vielmehr muss berück­sichtigt wer­den, dass die Verord­nung nicht die schema­tis­che Ori­en­tierung an ein­er bes­timmten Rechen­meth­ode, son­dern die Bes­tim­mung eines angemesse­nen Zuschlags vorgibt und dass die bei der Ermit­tlung der rel­e­van­ten Tat­sachen zwangsläu­fig auftre­tenden Unsicher­heit­en ein­er umfassenden Würdi­gung zuzuführen sind.

Auch die Her­anziehung des Div­i­den­dendiskon­tierungsmod­ells (Div­i­dend Growth Mod­el) als alter­na­tive oder zusät­zliche Daten­grund­lage ist nicht angezeigt.

Es begrün­det keinen Rechts­fehler, dass sich das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf nur mit der Frage befasst hat, ob die Bun­desnet­za­gen­tur das genan­nte Mod­ell zu ein­er Plau­si­bil­isierung der auf­grund von Mark­t­dat­en gewonnenen Werte hätte her­anziehen müssen.

Aus den Erwä­gun­gen, mit denen das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf eine solche Plau­si­bil­isierung als nicht sachgerecht bew­ertet hat, ergibt sich zugle­ich, dass das Mod­ell auch als alleinige Daten­grund­lage nicht geeignet ist. Eine geson­derte Behand­lung dieser Frage war mithin nicht erforder­lich.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 27. Jan­u­ar 2015 — EnVR 39/13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 50 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie I []
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. — Stadtwerke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 — EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 — Strom­netz Berlin GmbH []