Gas­netz­ent­gel­te – Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung und Unter­neh­mens­wag­nis

Die Fest­le­gung des Zins­sat­zes für die Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals gemäß § 7 Abs. 6 Gas­NEV unter­liegt der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch den Tatrich­ter, soweit es um die Ermitt­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen geht.

Gas­netz­ent­gel­te – Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung und Unter­neh­mens­wag­nis

Bei der Bemes­sung des Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV steht der Regu­lie­rungs­be­hör­de ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu.

Die Ent­schei­dung des Tatrich­ters, ob sich die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men die­ses Spiel­raums gehal­ten hat, kann im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nur dahin über­prüft wer­den, ob erheb­li­ches Vor­brin­gen der Betei­lig­ten unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, wesent­li­che Beur­tei­lungs­fak­to­ren außer Betracht geblie­ben oder offen­kun­dig fehl­ge­wich­tet, Rechts­grund­sät­ze der Zins­be­mes­sung ver­kannt oder der Nach­prü­fung der Regu­lie­rungs­ent­schei­dung sonst unrich­ti­ge recht­li­che Maß­stä­be zu Grun­de gelegt wor­den sind.

Die Beur­tei­lung der in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV nor­mier­ten Grund­la­gen für die Bemes­sung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes unter­liegt der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch den Tatrich­ter, soweit es um die Ermitt­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV darf der Eigen­ka­pi­tal­zins­satz den auf die letz­ten zehn abge­schlos­se­nen Kalen­der­jah­re bezo­ge­nen Durch­schnitt der von der Deut­schen Bun­des­bank ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re inlän­di­scher Emit­ten­ten zuzüg­lich eines ange­mes­se­nen Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se nicht über­schrei­ten. Bei der Ermitt­lung des ange­mes­se­nen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV bestimm­te Gege­ben­hei­ten auf natio­na­len und inter­na­tio­na­len Kapi­tal­märk­ten sowie beob­ach­te­te und quan­ti­fi­zier­ba­re Wag­nis­se zu berück­sich­ti­gen.

Die Bemes­sung des Zins­sat­zes hängt danach zwar von einer Viel­zahl unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe ab. Die dafür maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Grund­la­gen kön­nen aber anhand der Ver­hält­nis­se auf bestimm­ten Märk­ten oder in sons­ti­ger Wei­se durch Beob­ach­tung ermit­telt wer­den. Sie sind des­halb jeden­falls mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe einer voll­stän­di­gen gericht­li­chen Klä­rung zugäng­lich. Eben­so wie bei der für die Ver­zin­sung des Fremd­ka­pi­tals maß­geb­li­chen Fra­ge, wel­che Zin­sen für ver­gleich­ba­re Kre­dit­auf­nah­men am Kapi­tal­markt üblich sind [1], steht der Regu­lie­rungs­be­hör­de hin­sicht­lich der Fest­stel­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen folg­lich weder ein Ermes­sen noch ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu.

Der Regu­lie­rungs­be­hör­de ist in ein­zel­nen Bezie­hun­gen den­noch einen Beur­tei­lungs­spiel­raum zuzu­bil­li­gen.

Die Rege­lung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV dient der Aus­fül­lung der Vor­ga­be in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Ent­gel­te für den Netz­zu­gang auf der Grund­la­ge einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals gebil­det wer­den. Sie ent­hält zwar nähe­re Vor­ga­ben dazu, auf wel­che Wei­se der Zins­satz zu bestim­men ist. Für die Bemes­sung des Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se gibt § 7 Abs. 5 Gas­NEV aber nur eine Rei­he von Umstän­den vor, die „ins­be­son­de­re“ zu berück­sich­ti­gen sind. Wel­che Umstän­de im Ein­zel­nen in die Bewer­tung ein­zu­flie­ßen haben und wel­ches Gewicht ihnen dabei zuzu­mes­sen ist, lässt die Vor­schrift offen.

Anders als bei der Bestim­mung des Zins­sat­zes für die Ver­zin­sung von Fremd­ka­pi­tal gemäß § 5 Abs. 2 Gas­NEV anhand von kapi­tal­markt­üb­li­chen Zin­sen und anders als bei der Bestim­mung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV vor­ge­ge­be­nen Aus­gangs­werts anhand von ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach § 7 Abs. 5 Gas-NEV damit eine kom­ple­xe Prü­fung und Bewer­tung vor­zu­neh­men, für die die auch in die­sem Zusam­men­hang gericht­lich voll­stän­dig nach­prüf­ba­re – Fest­stel­lung von tat­säch­li­chen Markt­ver­hält­nis­sen ledig­lich den Aus­gangs­punkt bil­det. Bei die­ser Bewer­tung stel­len sich, wie die von der Betrof­fe­nen erho­be­nen Ein­wän­de und der Ver­lauf des Beschwer­de­ver­fah­rens bele­gen, eine Viel­zahl von Fra­gen, die nicht exakt im Sin­ne von „rich­tig oder falsch“, son­dern nur durch eine wer­ten­de Aus­wahl­ent­schei­dung beant­wor­tet wer­den kön­nen. Dies hat zur Fol­ge, dass es in der Regel nicht nur einen ein­zi­gen Zins­satz gibt, der den Vor­ga­ben von § 7 Abs. 5 Gas­NEV ent­spricht. Die Fest­le­gung eines bestimm­ten Zins­sat­zes ist des­halb als recht­mä­ßig anzu­se­hen, wenn die Regu­lie­rungs­be­hör­de von einer zutref­fen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge aus­ge­gan­gen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 Gas­NEV eröff­ne­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum feh­ler­frei aus­ge­füllt hat [2].

Die Rege­lung in § 7 Abs. 5 Gas­NEV steht in Ein­klang mit den Vor­ga­ben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG nor­mier­te Vor­ga­be einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung kann nicht allein durch die Ermitt­lung von Markt­ge­ge­ben­hei­ten oder sons­ti­gen Tat­sa­chen erfüllt wer­den. Sie erfor­dert eine Gesamt­be­trach­tung, in die wer­ten­de Ele­men­te ein­zu­flie­ßen haben und die nicht nur Gege­ben­hei­ten in der Ver­gan­gen­heit, son­dern den zukünf­ti­gen Anfor­de­run­gen an den Betrieb von Net­zen Rech­nung zu tra­gen hat. Die­se Bewer­tung hat der Gesetz­ge­ber der Regu­lie­rungs­be­hör­de über­tra­gen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vor­ge­ge­be­ne und in § 7 Abs. 5 Gas­NEV näher aus­ge­stal­te­te Spiel­raum ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den.

Der Gesetz­ge­ber darf zwar eine wesent­li­che Ent­schei­dung nicht dem Ver­ord­nungs­ge­ber oder einer Ver­wal­tungs­be­hör­de über­las­sen. Dies ist aber bei der Fest­le­gung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes auch nicht der Fall. Wel­che Ver­zin­sung ange­mes­sen ist, kann nicht im Vor­hin­ein in allen Details fest­ge­legt wer­den. Der ange­mes­se­ne Zins­satz hängt von einer Viel­zahl von Fak­to­ren ab, die sowohl für sich gese­hen als auch in ihrem Ver­hält­nis zuein­an­der stän­di­ger Ände­rung unter­lie­gen. Bei die­ser Aus­gangs­la­ge kann – und muss – der Gesetz­ge­ber ledig­lich die Zie­le defi­nie­ren, an denen sich die Bewer­tung und gege­be­nen­falls Quan­ti­fi­zie­rung ein­zel­ner Fak­to­ren, die in die Ermitt­lung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes ein­flie­ßen oder ein­flie­ßen kön­nen, zu ori­en­tie­ren hat. Die­ser Anfor­de­rung wird die Rege­lung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die all­ge­mei­nen Ziel­vor­ga­ben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit folgt nicht, dass hin­sicht­lich jeder metho­di­schen oder sons­ti­gen Ein­zel­fra­ge, zu der es unter­schied­li­che wis­sen­schaft­li­che Auf­fas­sun­gen gibt, die den Netz­be­trei­bern güns­ti­ge­re Auf­fas­sung her­an­zu­zie­hen wäre.

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist aller­dings auch im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang zu beach­ten. Aus ihm folgt, dass die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen zur Errei­chung der mit der Anreiz­re­gu­lie­rung ver­folg­ten Zie­le geeig­net und erfor­der­lich sein muss und nicht zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Belas­tung füh­ren darf. Dem trägt die Rege­lung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV Rech­nung, indem für die Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals ein ange­mes­se­ner Zuschlag ange­setzt wird, der den unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­sen Rech­nung trägt.

Hier­bei ist indes nicht nur das Inter­es­se der Netz­be­trei­ber an einer mög­lichst hohen Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals zu berück­sich­ti­gen. Viel­mehr ist auch den berech­tig­ten Inter­es­sen der Netz­nut­zer und den in § 1 EnWG nor­mier­ten Zie­len einer mög­lichst siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät Rech­nung zu tra­gen.

Bei der auf die­ser Grund­la­ge vor­zu­neh­men­den Beur­tei­lung ist die Regu­lie­rungs­be­hör­de, soweit das Gesetz hier­zu kei­ne Vor­ga­ben macht, weder an ein bestimm­tes (wirtschafts)wissenschaftliches Modell noch an bestimm­te Metho­den zur Ermitt­lung und Bemes­sung der im Rah­men des gewähl­ten Modells her­an­zu­zie­hen­den Para­me­ter gebun­den. Viel­mehr hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der ihr ein­ge­räum­ten Befug­nis­se in eige­ner Wür­di­gung zu ent­schei­den, wel­che Kri­te­ri­en ins­be­son­de­re für die Ermitt­lung des netz­be­triebs­spe­zi­fi­schen Risi­ko­zu­schlags her­an­zu­zie­hen und in wel­cher Wei­se die­se anzu­wen­den und zu ande­ren Kri­te­ri­en ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Hier­bei kann sie sich gege­be­nen­falls sach­ver­stän­di­ger Hil­fe bedie­nen, wie dies die Bun­des­netz­agen­tur vor Erlass der ange­foch­te­nen Fest­le­gung auch getan hat. Wenn aus sach­ver­stän­di­ger Sicht meh­re­re Metho­den in Betracht kom­men, ist eine Aus­wahl zu tref­fen, die den Vor­ga­ben des § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV und dem Ziel einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung gerecht wird. Die­se Aus­wahl­ent­schei­dung muss dem­ge­mäß nicht zwin­gend zuguns­ten der­je­ni­gen Metho­de erge­hen, die zum höchst­mög­li­chen Zins­satz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann bean­stan­det wer­den, wenn sich fest­stel­len lässt, dass der gewähl­te metho­di­sche Ansatz von vorn­her­ein unge­eig­net ist, die Funk­ti­on zu erfül­len, die ihm im Rah­men des zugrun­de geleg­ten Modells zukommt, oder dass ein ande­res metho­di­sches Vor­ge­hen unter Berück­sich­ti­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de, wie ins­be­son­de­re sei­ner Eig­nung für die Zwe­cke der Ermitt­lung der zu bestim­men­den End­grö­ße (hier des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes), der Ver­füg­bar­keit der benö­tig­ten Daten­grund­la­ge, des zu ihrer Fest­stel­lung erfor­der­li­chen Auf­wands und der Prä­zi­si­on und Belast­bar­keit der mit die­sem metho­di­schen Vor­ge­hen erziel­ba­ren Ergeb­nis­se, dem von der Regu­lie­rungs­be­hör­de gewähl­ten Vor­brin­gen so deut­lich über­le­gen ist, dass die Aus­wahl einer ande­ren Metho­de nicht mehr als mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar ange­se­hen wer­den kann.

Soweit die Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de der gericht­li­chen Nach­prü­fung unter­liegt, ist im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ge­richts­hof nicht der­sel­be Prü­fungs­maß­stab anzu­le­gen wie in der Beschwer­de­instanz vor dem Ober­lan­des­ge­richt.

sind zwar zum Teil recht­li­cher Natur. Die hier­für anzu­stel­len­den Erwä­gun­gen sind mit der Fest­stel­lung der dafür maß­geb­li­chen Tat­sa­chen jedoch so eng ver­wo­ben, dass auch sie im Wesent­li­chen dem Bereich der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung zuzu­ord­nen sind. Die Ent­schei­dung des Tatrich­ters kann des­halb in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur ein­ge­schränkt dahin­ge­hend über­prüft wer­den, ob er erheb­li­ches Vor­brin­gen der Betei­lig­ten unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, wesent­li­che Beur­tei­lungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder offen­kun­dig fehl­ge­wich­tet, Rechts­grund­sät­ze der Zins­be­mes­sung ver­kannt oder der Nach­prü­fung der Regu­lie­rungs­ent­schei­dung sonst unrich­ti­ge recht­li­che Maß­stä­be zu Grun­de gelegt hat.

Die Bun­des­netz­agen­tur darf zur Bestim­mung der Markt­ri­si­ko­prä­mie, die nach CAPM – des­sen Eig­nung als Modell zur Ermitt­lung des ange­mes­se­nen Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes der Bun­des­ge­richts­hof nicht in Zwei­fel zieht – der Dif­fe­renz zwi­schen dem Zins­satz für risi­ko­lo­se Anla­gen und der Ren­di­te eines mit unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­sen behaf­te­ten, aber voll­stän­dig diver­si­fi­zier­ten Port­fo­li­os ent­spricht, einen welt­wei­ten Refe­renz­markt her­an­zie­hen.

Die allei­ni­ge Her­an­zie­hung des deut­schen Kapi­tal­markts wäre weder mit dem Wort­laut von § 7 Abs. 5 Gas­NEV noch mit dem Zweck der Vor­schrift zu ver­ein­ba­ren.

Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 Gas­NEV ist der Zuschlag zur Abde­ckung unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se unter Berück­sich­ti­gung der Ver­hält­nis­se auf den natio­na­len und inter­na­tio­na­len Kapi­tal­märk­ten zu ermit­teln. Dar­aus ergibt sich zwei­fels­frei, dass nicht nur der deut­sche Kapi­tal­markt zu berück­sich­ti­gen ist.

Dies steht in Ein­klang mit dem Zweck der Vor­schrift.

Die Berück­sich­ti­gung der Ver­hält­nis­se auf den Kapi­tal­märk­ten dient dazu, den Zuschlag für unter­neh­me­ri­sche Wag­nis­se anhand der Gege­ben­hei­ten des Mark­tes zu bestim­men. Als Refe­renz­markt hier­für wäre nach den auf den Äuße­run­gen des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen beru­hen­den Fest­stel­lun­gen des OLG Düs­sel­dorf zwar theo­re­tisch der deut­sche Kapi­tal­markt am bes­ten geeig­net. Die für die­sen vor­lie­gen­den Wer­te wei­sen aber wegen der bei­den Welt­krie­ge und der anschlie­ßen­den hohen Wachs­tums­ra­ten Ver­zer­run­gen auf, die ihre allei­ni­ge Her­an­zie­hung aus sach­ver­stän­di­ger Sicht nicht als ange­mes­sen erschei­nen las­sen. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es fol­ge­rich­tig, wenn § 7 Abs. 5 Nr. 1 Gas­NEV vor­schreibt, auch die Ver­hält­nis­se auf inter­na­tio­na­len Kapi­tal­märk­ten zu berück­sich­ti­gen.

Auch ist es nicht gebo­ten, die Betrach­tung auf die Kapi­tal­märk­te der Euro­zo­ne zu beschrän­ken. Eine auf euro­päi­sche Kapi­tal­märk­te beschränk­te Betrach­tung unter­lä­ge den­sel­ben Beden­ken wie eine allei­ni­ge Betrach­tung des deut­schen Kapi­tal­markts.

Auch eine Kor­rek­tur im Hin­blick auf Wech­sel­kurs­ef­fek­te ist nicht gebo­ten. Mög­li­che Ver­zer­run­gen auf­grund von Wäh­rungs­schwan­kun­gen dür­fen ver­nach­läs­sigt wer­den, weil sie allen­falls zu einer Erhö­hung der Markt­ri­si­ko­prä­mie um 0, 02 Pro­zent­punk­te füh­ren kön­nen und ihre Berück­sich­ti­gung wie­der­um ande­re, sogar wei­ter­ge­hen­de Ergeb­nis­ver­zer­run­gen zur Fol­ge haben könn­te. Es ist auch nicht erfor­der­lich, zuguns­ten der Netz­be­trei­ber von dem höchst­mög­li­chen Zins­satz aus­zu­ge­hen. Viel­mehr muss berück­sich­tigt wer­den, dass die Ver­ord­nung nicht die sche­ma­ti­sche Ori­en­tie­rung an einer bestimm­ten Rechen­me­tho­de, son­dern die Bestim­mung eines ange­mes­se­nen Zuschlags vor­gibt und dass die bei der Ermitt­lung der rele­van­ten Tat­sa­chen zwangs­läu­fig auf­tre­ten­den Unsi­cher­hei­ten einer umfas­sen­den Wür­di­gung zuzu­füh­ren sind.

Auch die Her­an­zie­hung des Divi­den­den­dis­kon­tie­rungs­mo­dells (Divi­dend Growth Model) als alter­na­ti­ve oder zusätz­li­che Daten­grund­la­ge ist nicht ange­zeigt.

Es begrün­det kei­nen Rechts­feh­ler, dass sich das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf nur mit der Fra­ge befasst hat, ob die Bun­des­netz­agen­tur das genann­te Modell zu einer Plau­si­bi­li­sie­rung der auf­grund von Markt­da­ten gewon­ne­nen Wer­te hät­te her­an­zie­hen müs­sen.

Aus den Erwä­gun­gen, mit denen das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf eine sol­che Plau­si­bi­li­sie­rung als nicht sach­ge­recht bewer­tet hat, ergibt sich zugleich, dass das Modell auch als allei­ni­ge Daten­grund­la­ge nicht geeig­net ist. Eine geson­der­te Behand­lung die­ser Fra­ge war mit­hin nicht erfor­der­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Janu­ar 2015 – EnVR 39/​13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 50 ff. – Rhein­hes­si­sche Ener­gie I[]
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/​12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 – EnVR 59/​12, RdE 2014, 495 Rn. 25 – Strom­netz Ber­lin GmbH[]