Gasnetzentgelte ‑und die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

Guthaben auf Gesellschafter-Pri­vatkon­ten sind kein betrieb­snotwendi­ges Eigenkap­i­tal nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Gas­NEV. Rück­stel­lun­gen für das Reg­ulierungskon­to nach § 5 ARegV sind bei der Berech­nung der Eigenkap­i­talverzin­sung entwed­er als verzinslich­es Fremd­kap­i­tal im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 Gas­NEV oder als Abzugskap­i­tal nach § 7 Abs. 2 Gas­NEV zu behan­deln.

Gasnetzentgelte ‑und die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

Bemes­sungs­grund­lage für die Berech­nung der kalku­la­torischen Gewerbesteuer ist die Eigenkap­i­talverzin­sung. Eine Bere­ini­gung der Eigenkap­i­talverzin­sung um die Gewerbesteuer (“Im-Hun­dert-Rech­nung”) ist nach § 8 Gas­NEV aus­geschlossen.

Verzinsung des Umlaufvermögens[↑]

Nach der gefes­tigten Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist eine Kor­rek­tur der Bilanzw­erte des Umlaufver­mö­gens nach dem Maßstab der Betrieb­snotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betrieb­snotwendigkeit ergibt, hat der Net­z­be­treiber im Rah­men sein­er Mitwirkungspflicht­en nach § 23a EnWG darzule­gen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nach­weis nicht gelingt und die Reg­ulierungs­be­hörde — wie hier — auf­grund all­ge­mein­er Kenn­zahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, hat der Net­z­be­treiber eine Beschw­er nicht aufgezeigt1.

So liegt der Fall hier. Die Gas­net­z­be­treiberin hat den Nach­weis für die Betrieb­snotwendigkeit des von ihr ange­set­zten Umlaufver­mö­gens nicht erbracht. Dazu genügt es nicht, dass sie die von der Lan­desreg­ulierungs­be­hörde als Bezugs­größe zugrun­degelegten Net­zkosten als Aus­gangswert übern­immt und um die Summe der Abschlagszahlun­gen, Konzes­sion­s­ab­gaben und Auflö­sung von Baukosten­zuschüssen erhöht. Vielmehr hätte sie ihr Umlaufver­mö­gen im Einzel­nen auf­schlüs­seln und dessen Betrieb­snotwendigkeit aufzeigen müssen. Dies ist wed­er im Beschw­erde­v­er­fahren noch — zur Dar­legung der Entschei­dungser­he­blichkeit des gerügten Gehörsver­stoßes — im Rechts­beschw­erde­v­er­fahren erfol­gt.

Gesellschafter-Privatkonten[↑]

Die Behand­lung eines Ver­mö­gens­be­standteils in der Han­dels­bi­lanz ist im Rah­men der Bes­tim­mung der Net­znutzungsent­gelte uner­he­blich. Die Regelun­gen über die Han­dels­bi­lanz eben­so wie diejeni­gen über die Steuer­bilanz — kön­nen deshalb grund­sät­zlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rah­men der kalku­la­torischen Ent­geltbes­tim­mung ange­wandt wer­den. Dem wider­spricht nicht, dass die Gas­net­zent­geltverord­nung ihrer­seits Regelun­gen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Gas­NEV) enthält, die auf die Han­dels­bi­lanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Ver­weis auf Recht­snor­men des Han­del­srechts. Vielmehr dient die Han­dels­bi­lanz insoweit lediglich als Daten­quelle für die Reg­ulierungsentschei­dung. Aus ihr lassen sich Kosten­struk­tur und Erlös­si­t­u­a­tion des Net­z­be­treibers erken­nen. Anson­sten ord­net die Verord­nung es aus­drück­lich an, wenn — wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Gas­NEV — auf bilanzielle Ansätze zurück­ge­grif­f­en wer­den darf2.

Die Fes­tle­gung der Eigenkap­i­talverzin­sung fol­gt einem eigen­ständi­gen Sys­tem, das in seinen Grund­sätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gas­net­zent­geltverord­nung näher bes­timmt wird. Der Gesamtzusam­men­hang der Regelung der §§ 6, 7 Gas­NEV verdeut­licht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk han­delt, das die Eigenkap­i­talverzin­sung los­gelöst vom Han­del­srecht selb­ständig normiert. Welche Ver­mö­genswerte in welch­er Höhe kalku­la­torisch verzinst wer­den, regelt allein § 7 Gas­NEV. Danach ist die Grund­lage für eine Verzin­sung das betrieb­snotwendi­ge Eigenkap­i­tal gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Gas­NEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 Gas­NEV definiert wird3.

Nach diesen Maß­gaben hat­ten die von der Gas­net­z­be­treiberin als Eigenkap­i­tal ange­set­zten Guthaben auf den Gesellschafter-Pri­vatkon­ten unberück­sichtigt zu bleiben. Ob solche Guthaben han­del­srechtlich ange­set­zt wer­den kön­nen, ist im Rah­men der kalku­la­torischen Eigenkap­i­talverzin­sung ohne Belang. Sie unter­fall­en wed­er dem Wort­laut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 Gas­NEV noch stellen sie nach dem Nor­mzweck dieser Vorschrift anzuset­zen­des Eigenkap­i­tal dar. Nach den Zielset­zun­gen des Energiewirtschafts­ge­set­zes soll das in Sachan­la­gen investierte Kap­i­tal verzinst wer­den. Damit wird dem Gebot ein­er angemesse­nen Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Net­z­be­treiber für sein zur Her­stel­lung von Anla­gen aufge­wandtes Kap­i­tal grund­sät­zlich densel­ben Ertrag erwarten kann wie für Kap­i­tal, das er in anderen Bere­ichen des Net­z­be­triebs investiert hat. Zu den Zie­len des Energiewirtschaft­srechts gehört die Sich­er­stel­lung der Leis­tungs­fähigkeit von Energiev­erteilungsan­la­gen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie set­zt voraus, dass Investi­tio­nen, die der Erhal­tung und dem bedarf­s­gerecht­en Aus­bau im Sinne der geset­zlichen Zielset­zung nach § 11 EnWG dienen, im Hin­blick auf ihre Verzin­sung nicht benachteiligt wer­den, son­dern der Investor auf eine angemessene Ren­dite aus diesem Kap­i­tal ver­trauen kön­nen muss4. Um einen solchen Ver­mö­gens­be­standteil han­delt es sich bei Guthaben auf Gesellschafter-Pri­vatkon­ten nicht.

Rückstellungen für das Regulierungskonto[↑]

Nach der Gas­net­zent­geltverord­nung sind Rück­stel­lun­gen, die sich aus einem neg­a­tiv­en Reg­ulierungskon­tos­al­do ergeben, bei der Berech­nung der Eigenkap­i­talverzin­sung zu berück­sichti­gen. Dabei kann offen­bleiben, ob diese als verzinslich­es Fremd­kap­i­tal im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 Gas­NEV einzuord­nen oder dem — nach dem Wort­laut zins­los zur Ver­fü­gung ste­hen­den — Abzugskap­i­tal nach § 7 Abs. 2 Gas­NEV zuzurech­nen sind. Auf die Höhe der kalku­la­torischen Eigenkap­i­talverzin­sung wirkt sich dies — was zwis­chen den Beteiligten nicht in Stre­it ste­ht — nicht aus.

Dabei lassen sich dem Konzept der Anreizreg­ulierungsverord­nung keine Anhalt­spunk­te dafür ent­nehmen, dass der Verord­nungs­ge­ber die Rück­stel­lun­gen für das Reg­ulierungskon­to nach § 5 ARegV anders behan­deln wollte. Ganz im Gegen­teil spricht entschei­dend für die Ver­fahrensweise der Lan­desreg­ulierungs­be­hörde, dass nach dem Willen des Verord­nungs­ge­bers sowohl die nach § 5 Abs. 1 ARegV ver­bucht­en Dif­feren­zen als auch die nach § 5 Abs. 4 ARegV ermit­tel­ten Zu- und Abschläge nicht wie Eigenkap­i­tal verzinst wer­den, son­dern — weil es sich bei Mehrerlösen der Sache nach um einen “unfrei­willig gewährten Kred­it der Net­znutzer an den Net­z­be­treiber“5 han­delt — nur entsprechend der regelmäßig niedrigeren, nach § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berech­nen­den durch­schnit­tlichen Umlaufren­dite festverzinslich­er Wert­pa­piere inländis­ch­er Emit­ten­ten.

Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass die Gas­net­z­be­treiberin vor­liegend einen solchen Zin­saufwand nicht gel­tend gemacht hat. Die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde hat im Ver­wal­tungsver­fahren auf die Anerken­nungs­fähigkeit der Zin­sen hingewiesen. Wenn die Gas­net­z­be­treiberin daraufhin von einem entsprechen­den Ansatz absieht, geht dies zu ihren Las­ten. Die von ihr insoweit erhobene Ver­fahren­srüge geht daher ins Leere. Soweit die Rechts­beschw­erde gel­tend macht, wegen des von der Gas­net­z­be­treiberin nicht ange­set­zten Zin­saufwands sei eine “Gegen­rech­nung” nicht erforder­lich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz- und Verord­nungs­ge­ber dem Net­z­be­treiber indes nicht eingeräumt hat.

Es han­delt sich bei den Rück­stel­lun­gen für das Reg­ulierungskon­to nicht um eine Beson­der­heit des Geschäft­s­jahres, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermit­tlung des Aus­gangsniveaus unberück­sichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahin­ste­hen, ob diese Vorschrift über ihren Wort­laut hin­aus nicht nur auf Kosten, son­dern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rück­stel­lun­gen ver­bun­de­nen Belas­tun­gen anwend­bar ist.

Unter Beson­der­heit­en des Geschäft­s­jahres sind im Grund­satz nur Ein­malereignisse zu ver­ste­hen, die die Eig­nung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermit­tel­ten Kosten­ba­sis als Aus­gangsniveau für die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen beein­trächti­gen wür­den6. Auf­grund dessen ist das Kosten­niveau um den Ein­fluss von Ein­mal­ef­fek­ten zu bere­ini­gen. Die Her­anziehung der Kosten eines bes­timmten Geschäft­s­jahres als Grund­lage für die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen beruht auf der Erwä­gung, dass die Kosten­struk­tur in aufeinan­der­fol­gen­den Geschäft­s­jahren in der Regel im Wesentlichen gle­ich sein dürfte. Unge­nauigkeit­en, die sich daraus ergeben, dass bes­timmte Kosten nicht in jedem Jahr anfall­en oder von Jahr zu Jahr gewis­sen Schwankun­gen unter­liegen, nimmt der Verord­nungs­ge­ber dabei zuläs­siger­weise in Kauf7.

Um einen solchen Ein­mal­ef­fekt han­delt es sich bei den Rück­stel­lun­gen für das Reg­ulierungskon­to nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßi­gen Geschäfts­be­trieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführun­gen zu den Rück­stel­lun­gen als auch Auflö­sun­gen von Rück­stel­lun­gen vorgenom­men wer­den. Soweit — was die Gas­net­z­be­treiberin wenn auch nur in all­ge­mein­er Form gel­tend macht — in dem Basis­jahr eine “wit­terungs­be­d­ingte Aus­nahme­si­t­u­a­tion” aufge­treten sein sollte, hätte die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde dem durch die Bil­dung eines Mit­tel­w­erts aus den Rück­stel­lun­gen für das Reg­ulierungskon­to aus­re­ichend Rech­nung getra­gen.

Diese Ausle­gung wider­spricht auch nicht dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Net­zent­gelte — unter Berück­sich­ti­gung der Betrieb­s­führung eines effizien­ten und struk­turell ver­gle­ich­baren Net­z­be­treibers — so zu bemessen, dass eine angemessene, wet­tbe­werb­s­fähige und risikoangepasste Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals erfol­gt. Dies bedeutet, dass der Net­z­be­treiber im Hin­blick auf sein für die Her­stel­lung von Anla­gen aufge­wandtes Kap­i­tal grund­sät­zlich densel­ben Ertrag erwarten kann, wie für Kap­i­tal, das in anderen Bere­ichen des Net­z­be­triebs investiert ist. Zu den Zie­len des Energiewirtschaft­srechts gehört die Sich­er­stel­lung der Leis­tungs­fähigkeit von Energiev­erteilungsan­la­gen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Dies set­zt voraus, dass Investi­tio­nen, die der Erhal­tung und dem bedarf­s­gerecht­en Aus­bau im Sinne der geset­zlichen Zielset­zung nach § 11 EnWG dienen, im Hin­blick auf ihre Verzin­sung nicht benachteiligt wer­den, son­dern der Investor auf eine angemessene Ren­dite aus diesem Kap­i­tal ver­trauen kön­nen muss. Hier­aus fol­gt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals. Es reicht vielmehr aus, wenn das einge­set­zte Eigenkap­i­tal ins­ge­samt angemessen verzinst wird. Allerd­ings dür­fen nicht ganze Bere­iche aus der Verzin­sung her­ausgenom­men wer­den, jeden­falls soweit kein sachgerechter Grund beste­ht8.

Nach diesen Maß­gaben ist § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht ver­let­zt. Bei den Rück­stel­lun­gen für das Reg­ulierungskon­to han­delt es sich bere­its nicht um für die Her­stel­lung von Anla­gen aufge­wandtes Eigenkap­i­tal. Den mit dem aus der Aufzin­sung der Rück­stel­lun­gen ver­bun­de­nen Zin­saufwand kann der Net­z­be­treiber bei der Ermit­tlung des Aus­gangsniveaus für die Bes­tim­mung der Erlö­sober­gren­zen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4, 5 Gas­NEV gel­tend machen.

Die Gas­net­z­be­treiberin kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkraft­treten des Bilanzrechtsmod­ernisierungs­ge­set­zes vom 25.05.20099 eine Abzin­sung der Rück­stel­lun­gen ermöglicht wor­den sei (§ 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ein gerin­ger­er Zin­saufwand habe gebucht wer­den kön­nen als wenn diese Regelung bere­its im Jahr 2009 gegolten hätte. Damit kann die Gas­net­z­be­treiberin bere­its deshalb nicht gehört wer­den, weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB möglich war, die Neuregelung bere­its im Jahr 2009 anzuwen­den.

Kalkulatorische Gewerbesteuer[↑]

Bemes­sungs­grund­lage für die kalku­la­torische Gewerbesteuer ist — entsprechend den Vor­gaben der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zur gle­ich­lau­t­en­den Regelung in der Strom­net­zent­geltverord­nung — allein die ermit­telte kalku­la­torische Eigenkap­i­talverzin­sung.

Hier­für spricht bere­its der Wort­laut des § 8 Gas­NEV. Nach dieser Norm kann im Rah­men der Ermit­tlung der Net­zkosten die dem Net­zbere­ich sachgerecht zuzuord­nende Gewerbesteuer als kalku­la­torische Kosten­po­si­tion in Ansatz gebracht wer­den. Hier­durch wird auf eine rein fik­tive Bemes­sungs­grund­lage, die kalku­la­torisch ermit­telte Eigenkap­i­talverzin­sung nach § 7 Gas­NEV, abgestellt. Aus­gangspunkt sind somit nicht die der steuer­lichen und han­del­srechtlichen Gewin­ner­mit­tlung zu Grunde liegen­den Größen. Der Verord­nungs­ge­ber hat damit bei der Fes­tle­gung der Bemes­sungs­grund­lage für die Gewerbesteuer einen rein kalku­la­torischen Ansatz gewählt, indem die kalku­la­torische Gewerbesteuer auf Grund­lage der kalku­la­torischen Eigenkap­i­talverzin­sung zu berech­nen ist. Die Vorschrift des § 8 Gas­NEV hat den Zweck, dem Net­z­be­treiber die Eigenkap­i­talverzin­sung zu erhal­ten10.

Bemes­sungs­grund­lage für die Berech­nung der kalku­la­torischen Gewerbesteuer ist die Eigenkap­i­talverzin­sung. Daran hat sich durch die Unternehmenss­teuer­reform 2008 nichts geän­dert. Durch diese wurde die Abzugs­fähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selb­st abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betrieb­saus­gabe vom Gewer­beer­trag abziehbar ist. Den damit ver­bun­de­nen Anstieg der Bemes­sungs­grund­lage für die Gewerbesteuer hat der Geset­zge­ber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3, 5 % aus­geglichen11. Bei der Ermit­tlung des Gewer­beer­trages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkap­i­talverzin­sung abge­zo­gen wer­den. Diese steuer­rechtliche Änderung hat der Verord­nungs­ge­ber in § 8 Gas­NEV/Strom­NEV durch die Stre­ichung des früheren Satzes 2 nachvol­l­zo­gen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verord­nung zur Änderung von Verord­nun­gen auf dem Gebi­et des Energiewirtschaft­srechts vom 14.08.2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde in dem hier ange­focht­e­nen Bescheid nachgekom­men. Sie hat die Eigenkap­i­talverzin­sung mit dem Hebe­satz und der Messzahl 3, 5 % mul­ti­pliziert.

Eine zusät­zliche Bere­ini­gung der Eigenkap­i­talverzin­sung um die Gewerbesteuer (“Im-Hun­dert-Rech­nung”) kommt nicht in Betra­cht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermit­tlung der kalku­la­torischen Eigenkap­i­talverzin­sung maßgeben­den Vor­gaben in § 7 Gas­NEV. Dass auf­grund dessen die Eigenkap­i­talverzin­sung tat­säch­lich nicht in vollem Umfang erhal­ten bleibt, ist zwangsläu­fige Folge des rein kalku­la­torischen Berech­nungsansatzes. Eine Kosten­neu­tral­ität ist hinge­gen nicht herzustellen12. Ein Ver­stoß gegen das Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt darin nicht.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 10. Novem­ber 2015 — EnVR 26/14

  1. vgl. BGH, Beschlüsse vom 03.03.2009 — EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn.20 ff. — SWU Net­ze; vom 07.04.2009 — EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. — Verteil­net­z­be­treiber Rhein-Main-Neckar; und vom 05.10.2010 — EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff. []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 — Vat­ten­fall []
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 — Vat­ten­fall []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 — Vat­ten­fall []
  5. Held in Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 58 []
  6. vgl. BR-Drs. 312/10 (Beschluss), S.19 []
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2011 — EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 — EnBW Region­al AG []
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 — Vat­ten­fall []
  9. BGBl. I S. 1102 []
  10. vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 ff. — Vat­ten­fall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie; und vom 09.07.2013 — EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 — KNS []
  11. vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 81 []
  12. vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 67 — Vat­ten­fall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 70 — Rhein­hes­sis­che Energie; und vom 09.07.2013 — EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 — KNS []