Inves­ti­ti­ti­ons­kos­ten für den Aus­bau eines Netz­kop­pe­lungs­punk­tes – und die Anreiz­re­gu­lie­rung

Der in § 23 Abs. 2a ARegV vor­ge­se­he­ne Abzug ist stets vor­zu­neh­men, wenn die in den letz­ten drei Jah­ren der Geneh­mi­gungs­dau­er ent­stan­de­nen Kos­ten einer geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me in der auf das Ende der Geneh­mi­gungs­dau­er fol­gen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode als Kos­ten im Sin­ne von § 4 Abs. 1 ARegV zu berück­sich­ti­gen sind.

Inves­ti­ti­ti­ons­kos­ten für den Aus­bau eines Netz­kop­pe­lungs­punk­tes – und die Anreiz­re­gu­lie­rung

Die Geneh­mi­gung von Inves­ti­ti­ons­maß­nah­men – nach der bis 21.03.2012 gel­ten­den Fas­sung: von Inves­ti­ti­ons­bud­gets – gemäß § 23 ARegV eröff­net dem Netz­be­trei­ber die Mög­lich­keit, die Kos­ten bestimm­ter Maß­nah­men frü­her in die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­ze ein­flie­ßen zu las­sen, als dies nach den all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen in §§ 4 ff. ARegV mög­lich wäre.

Für die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­ze sind grund­sätz­lich die Kos­ten maß­geb­lich, die in dem nach § 6 Abs. 1 ARegV rele­van­ten Basis­jahr ange­fal­len sind. Dies ist, sofern sich das Geschäfts­jahr mit dem Kalen­der­jahr deckt, das dritt­letz­te Kalen­der­jahr vor Beginn der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode. Danach könn­ten die Kos­ten einer Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me frü­hes­tens in der jeweils nächs­ten Regu­lie­rungs­pe­ri­ode berück­sich­tigt wer­den, und selbst dies wäre nur mög­lich, soweit die Kos­ten spä­tes­tens zwei Jah­re vor Beginn die­ser Peri­ode ange­fal­len sind.

Um eine frü­he­re Berück­sich­ti­gung zu ermög­li­chen, sieht § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vor, dass Kos­ten geneh­mig­ter Inves­ti­ti­ons­maß­nah­men – die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV als nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le gel­ten – bei der jähr­li­chen Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze zu berück­sich­ti­gen sind. Nach der ursprüng­li­chen Fas­sung von § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV war hier­bei auf die jeweils im vor­letz­ten Kalen­der­jahr ent­stan­de­nen Kos­ten abzu­stel­len. Danach konn­ten die Kos­ten von geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­bud­gets zwar abwei­chend von § 6 Abs. 1 ARegV inner­halb der lau­fen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode berück­sich­tigt wer­den, aber nur mit einem zeit­li­chen Ver­satz von zwei Jah­ren. Nach der seit 22.03.2012 gel­ten­den, für den Streit­fall maß­geb­li­chen Fas­sung ist hin­ge­gen das Kalen­der­jahr maß­geb­lich, auf das die Erlös­ober­gren­ze Anwen­dung fin­den soll. Die Kos­ten kön­nen mit­hin – als Plan­kos­ten – bereits für das Jahr ange­setzt wer­den, in dem sie erst­mals anfal­len.

Nach der eben­falls am 22.03.2012 in Kraft getre­te­nen Rege­lung in § 23 Abs. 2a ARegV sind die in den letz­ten drei Jah­ren der Geneh­mi­gungs­dau­er der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me ent­stan­de­nen Betriebs- und Kapi­tal­kos­ten, die auf Grund der Rege­lung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV sowohl im Rah­men der geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me als auch in der Erlös­ober­gren­ze gemäß § 4 Abs. 1 ARegV der fol­gen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode berück­sich­tigt wer­den, als Abzugs­be­trag zu berück­sich­ti­gen, und zwar der­ge­stalt, dass die Kos­ten nach Maß­ga­be von § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV auf­ge­zinst wer­den und der so ermit­tel­te Betrag über zwan­zig Jah­re hin­weg, begin­nend mit dem Jahr nach Ablauf der Geneh­mi­gungs­dau­er der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me, gleich­mä­ßig in Abzug gebracht wird. Die­ser Abzug ist, wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend ent­schie­den hat, in allen Fäl­len vor­zu­neh­men, in denen die betref­fen­den Kos­ten in einer Regu­lie­rungs­pe­ri­ode als Kos­ten einer geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me und in der dar­auf­fol­gen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode als Kos­ten im Sin­ne von § 4 Abs. 1 ARegV zu berück­sich­ti­gen sind.

Schon der Wort­laut der Vor­schrift spricht gegen eine ande­re Aus­le­gung:

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, § 23 Abs. 2a ARegV grei­fe nur, wenn sich der Geneh­mi­gungs­zeit­raum über meh­re­re Regu­lie­rungs­pe­ri­oden erstre­cke und ein Teil der Kos­ten in einer die­ser Regu­lie­rungs­pe­ri­oden bereits als Kos­ten für Anla­gen im Bau gemäß § 4 Abs. 1 ARegV berück­sich­ti­gungs­fä­hig sei, setz­te vor­aus, dass als „fol­gen­de“ Regu­lie­rungs­pe­ri­ode eine Regu­lie­rungs­pe­ri­ode ange­se­hen wird, die auf den Beginn des Geneh­mi­gungs­zeit­raums folgt, sich mit die­sem aber zumin­dest teil­wei­se über­schnei­det. Der Beginn des Geneh­mi­gungs­zeit­raums ist in § 23 Abs. 2a ARegV aber nicht erwähnt. Als ein­zi­ger Zeit­raum, der als Anknüp­fungs­punkt für einen dar­auf „fol­gen­den“ Zeit­punkt in Betracht kommt, wer­den viel­mehr die letz­ten drei Jah­re der Geneh­mi­gungs­dau­er genannt. Nach dem Wort­laut ist als „fol­gen­de“ Regu­lie­rungs­pe­ri­ode folg­lich die­je­ni­ge anzu­se­hen, die sich an das Ende des Geneh­mi­gungs­zeit­raums anschließt.

Mit dem Wort­laut ver­ein­bar wäre allen­falls eine Aus­le­gung dahin, dass sich die Wor­te „der fol­gen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode“ in § 23 Abs. 2a ARegV nicht nur auf die Erlös­ober­gren­ze bezie­hen, son­dern auch auf die Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me. Gegen eine sol­che Aus­le­gung spre­chen indes sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen.

Die Kos­ten einer geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me sind als sol­che defi­ni­ti­ons­ge­mäß nur wäh­rend des Geneh­mi­gungs­zeit­raums berück­sich­ti­gungs­fä­hig. Wür­de der Abzug davon abhän­gig gemacht, dass sie auch in einer dar­an anschlie­ßen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode in der­sel­ben Wei­se berück­sich­ti­gungs­fä­hig sind, könn­te § 23 Abs. 2a ARegV nie zur Anwen­dung kom­men.

Die von der Bun­des­netz­agen­tur ver­tre­te­ne Auf­fas­sung führt dem­ge­gen­über zwar dazu, dass die Vor­aus­set­zun­gen für einen Abzug bei prak­tisch jeder geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me erfüllt sind. Dies ergibt sich jedoch nicht schon aus dem Wort­laut von § 23 Abs. 2a ARegV, son­dern aus der Geneh­mi­gungs­pra­xis der Bun­des­netz­agen­tur, die den Geneh­mi­gungs­zeit­raum so fest­legt, dass die Kos­ten der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me in vol­lem Umfang in die Kos­ten des Basis­jahrs ein­flie­ßen, das für die auf das Ende der Geneh­mi­gungs­dau­er fol­gen­de Regu­lie­rungs­pe­ri­ode maß­geb­lich ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin hat die­se Aus­le­gung mit­hin nicht zur Fol­ge, dass ein­zel­ne Tat­be­stands­merk­ma­le des § 23 Abs. 2a ARegV von vorn­her­ein bedeu­tungs­los wären.

Für das gefun­de­ne Ergeb­nis spricht auch der Zweck des § 23 Abs. 2a ARegV.

Schon aus dem Wort­laut der Vor­schrift ergibt sich, dass eine dop­pel­te Berück­sich­ti­gung der Kos­ten ver­mie­den wer­den soll. In Über­ein­stim­mung damit wird in den Mate­ria­li­en zu der Vor­schrift aus­ge­führt, es sol­le ver­mie­den wer­den, dass Tei­le der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me von den Netz­nut­zern mehr­fach finan­ziert wer­den [1].

Zu einer mehr­fa­chen Berück­sich­ti­gung von Kos­ten kommt es auf­grund der oben auf­ge­zeig­ten Unter­schie­de bei der zeit­li­chen Anknüp­fung und auf­grund der Geneh­mi­gungs­pra­xis der Bun­des­netz­agen­tur nicht nur in der von der Antrag­stel­le­rin als allein ein­schlä­gig ange­se­he­nen Kon­stel­la­ti­on, dass bestimm­te Kos­ten schon wäh­rend des Geneh­mi­gungs­zeit­raums als Kos­ten im Bau auch nach § 4 Abs. 1 ARegV berück­sich­ti­gungs­fä­hig sind. Eine mehr­fa­che Berück­sich­ti­gung von Kos­ten tritt viel­mehr schon dann ein, wenn die Inves­ti­tio­nen spä­tes­tens zwei Jah­re vor dem Ende einer Regu­lie­rungs­pe­ri­ode abge­schlos­sen sind. Unter die­ser Vor­aus­set­zung flie­ßen die Inves­ti­ti­ons­kos­ten in den letz­ten drei Jah­ren der lau­fen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode in vol­ler Höhe gemäß § 4 Abs. 2 ARegV in die Erlös­ober­gren­ze ein. Zugleich sind sie gemäß § 4 Abs. 1 ARegV in der dar­auf­fol­gen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode zu berück­sich­ti­gen, weil sie in dem gemäß § 6 Abs. 1 ARegV maß­geb­li­chen Basis­jahr bereits in vol­lem Umfang ange­fal­len sind. Wegen des in § 6 Abs. 1 ARegV vor­ge­se­he­nen Zeit­ver­sat­zes führt dies im Ergeb­nis dazu, dass der Zeit­raum, in dem die Kos­ten in die Erlös­ober­gren­ze ein­flie­ßen, in der Regel drei Jah­re län­ger ist als die tat­säch­li­che Abschrei­bungs- oder Nut­zungs­dau­er. Damit wür­den Tei­le der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me von den Nut­zern mehr­fach finan­ziert.

Dass § 23 Abs. 2a ARegV die­sem Effekt ent­ge­gen­wir­ken soll, ergibt sich auch aus den Mate­ria­li­en zur Neu­fas­sung von § 11 Abs. 2 ARegV. Dort wird aus­ge­führt, der Abzugs­be­trag sol­le gewähr­leis­ten, dass Inves­ti­ti­ons­kos­ten beim Über­gang der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me ins Regel­ver­fah­ren der Anreiz­re­gu­lie­rung nicht mehr­fach in der Erlös­ober­gren­ze Berück­sich­ti­gung fin­den [2]. Genau die­sen Über­gangs­zeit­raum betrifft § 23 Abs. 2a ARegV nach der vom Beschwer­de­ge­richt ver­tre­te­nen Aus­le­gung.

Dass es vor dem Inkraft­tre­ten von § 23 Abs. 2a ARegV bereits zu ähn­li­chen Effek­ten kom­men konn­te und der Ver­ord­nungs­ge­ber mit der am 22.03.2012 in Kraft getre­te­nen Vor­schrift eine den Netz­be­trei­bern güns­ti­ge­re Rege­lung schaf­fen woll­te, führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung.

Mit der Ände­rungs­ver­ord­nung vom 14.03.2012 [3] soll­te im Inter­es­se der Netz­be­trei­ber der bis­he­ri­ge zeit­li­che Ver­zug von zwei Jah­ren und eine damit als nach­tei­lig emp­fun­de­ne Liqui­di­täts­lü­cke geschlos­sen wer­den [4]. Die­ses Ziel wur­de durch die Ände­rung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV erreicht.

Davon zu unter­schei­den ist die Ziel­set­zung des § 23 Abs. 2a ARegV. Der dort gere­gel­te Abzugs­be­trag soll gewähr­leis­ten, dass Inves­ti­ti­ons­kos­ten beim Über­gang der Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me ins Regel­ver­fah­ren der Anreiz­re­gu­lie­rung nicht mehr­fach in der Erlös­ober­gren­ze Berück­sich­ti­gung fin­den [5]. Zugleich hat der Ver­ord­nungs­ge­ber mit der Neu­re­ge­lung die in der frü­he­ren Rege­lung ange­leg­te Unge­reimt­heit der Mehr­fach­fi­nan­zie­rung beho­ben. Dies lag nahe, weil eine Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Regeln unter dem neu­en Sys­tem dazu geführt hät­te, dass sich der Zeit­raum, für den Kos­ten dop­pelt zu berück­sich­ti­gen sind, ver­drei­facht hät­te.

Die Rege­lung in § 23 Abs. 2a ARegV schränkt die mit § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ver­bun­de­nen Vor­tei­le der sofor­ti­gen Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit der Kos­ten zwar in gewis­sem Umfang wie­der ein. Die­se Ein­schrän­kung hat auf den im Mit­tel­punkt der Neu­re­ge­lung ste­hen­den Aspekt der Liqui­di­tät aber nur begrenz­ten Ein­fluss, weil der Abzug der Kos­ten – die einen Zeit­raum von drei Jah­ren betref­fen – auf einen Zeit­raum von zwan­zig Jah­ren ver­teilt wird. Die in der Rechts­be­schwer­de­be­grün­dung hier­zu ange­stell­te Bei­spiel­rech­nung gibt, wie die Bun­des­netz­agen­tur zu Recht aus­führt, die­sen Umstand nicht zutref­fend wie­der, weil sie davon aus­geht, dass der voll­stän­di­ge Betrag in den ers­ten drei Jah­ren der auf das Ende des Geneh­mi­gungs­zeit­raums fol­gen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode abge­zo­gen wird.

Aus den Aus­füh­run­gen in den Mate­ria­li­en, wonach § 23 Abs. 2a ARegV „auf­grund des Wech­sels auf die sofor­ti­ge Kos­ten­an­er­ken­nung“ ein­ge­führt wur­de [1], kön­nen kei­ne abwei­chen­den Schluss­fol­ge­run­gen gezo­gen wer­den. Aus die­ser Pas­sa­ge ergibt sich ledig­lich, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber die Neu­re­ge­lung zum Anlass genom­men hat, die in der frü­he­ren Rege­lung ange­leg­te Unge­reimt­heit zu behe­ben. Ihr ist hin­ge­gen nicht zu ent­neh­men, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber den Netz­be­trei­bern zusätz­lich zu den aus der Neu­re­ge­lung resul­tie­ren­den Liqui­di­täts­vor­tei­len alle Vor­tei­le der frü­he­ren Rege­lung erhal­ten woll­te.

Dass der Ver­ord­nungs­ge­ber für Kos­ten, die in den Jah­ren 2010 und 2011 ange­fal­len sind, in § 34 Abs. 6 Satz 1 ARegV eine Über­gangs­re­ge­lung vor­ge­se­hen hat, führt eben­falls nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung.

Nach § 34 Abs. 6 Satz 1 ARegV sind Kos­ten von geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­bud­gets, die in den Jah­ren 2010 oder 2011 ent­stan­den sind, nach der bis zum 21.03.2012 gel­ten­den Fas­sung von § 4 Abs. 2 ARegV zu berück­sich­ti­gen. Dies hat zur Fol­ge, dass die­se Kos­ten im Rah­men von § 4 Abs. 2 ARegV wei­ter­hin mit einem zeit­li­chen Ver­satz von zwei Jah­ren in die Erlös­ober­gren­ze ein­flie­ßen [6]. Selbst wenn dar­aus zu fol­gern wäre, dass es inso­weit auch bei der nach frü­he­rem Recht eröff­ne­ten Mög­lich­keit einer mehr­fa­chen Berück­sich­ti­gung der Kos­ten für ein Jahr ver­bleibt [7], sprä­che dies nicht gegen, son­dern eher für die vom Beschwer­de­ge­richt ver­tre­te­ne Aus­le­gung des § 23 Abs. 2a ARegV.

Mit dem Wech­sel von einer um zwei Jah­re zeit­ver­setz­ten zu einer sofor­ti­gen Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit ist die Fra­ge auf­ge­wor­fen wor­den, wie mit Kos­ten aus den Jah­ren zu ver­fah­ren ist, die nach dem frü­he­ren Recht erst in spä­te­ren Jah­ren berück­sich­ti­gungs­fä­hig gewe­sen wären, nach dem neu­en Recht hin­ge­gen schon in der Ver­gan­gen­heit hät­ten berück­sich­tigt wer­den müs­sen. Dass der Ver­ord­nungs­ge­ber hier­für eine Über­gangs­re­ge­lung vor­sieht, ist fol­ge­rich­tig. Gera­de weil die Über­gangs­re­ge­lung eine beson­de­re Kon­stel­la­ti­on betrifft, kann sie jedoch nicht auf Sach­ver­hal­te ange­wen­det wer­den, die die­se Beson­der­heit nicht auf­wei­sen.

Der Umstand, dass in den Abzug nach § 23 Abs. 2a ARegV auch die Betriebs­kos­ten ein­zu­be­zie­hen sind, ver­mag eine abwei­chen­de Beur­tei­lung eben­falls nicht zu recht­fer­ti­gen.

Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, wel­ches Gewicht den Betriebs­kos­ten im Ver­gleich zu den Kapi­tal­kos­ten typi­scher­wei­se zukommt. Die Ein­be­zie­hung der Betriebs­kos­ten in den Abzug ist jeden­falls schon des­halb fol­ge­rich­tig, weil der nach dem Ende des Geneh­mi­gungs­zeit­raums ein­tre­ten­de Über­gang von einer sofor­ti­gen zu einer zeit­ver­setz­ten Berück­sich­ti­gung auch hin­sicht­lich die­ser Kos­ten dazu füh­ren kann, dass der Zeit­raum, für den sie ange­setzt wer­den kön­nen, den tat­säch­li­chen Nut­zungs­zeit­raum um drei Jah­re über­steigt.

Kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung kommt fer­ner dem Umstand zu, dass nach § 4 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 ARegV nicht die Kos­ten der letz­ten drei Jah­re des Geneh­mi­gungs­zeit­raums, son­dern nur die Kos­ten des Basis­jahrs, im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang also des dritt­letz­ten Jahrs des Geneh­mi­gungs­zeit­raums in die Erlös­ober­gren­ze ein­flie­ßen.

Die in § 6 Abs. 1 ARegV vor­ge­se­he­ne Anknüp­fung an das Basis­jahr führt zwar dazu, dass die in den bei­den nach­fol­gen­den Jah­ren ange­fal­le­nen Inves­ti­ti­ons­kos­ten für die Berech­nung nach § 4 Abs. 1 ARegV nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Die­se Kos­ten flie­ßen wirt­schaft­lich gese­hen den­noch in die Erlös­ober­gren­ze ein, weil die Kos­ten des Basis­jah­res für jedes ein­zel­ne Jahr der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode her­an­ge­zo­gen wer­den, für die ers­ten drei Jah­re der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode also drei­fach berück­sich­tigt wer­den. Im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang führt dies im Ver­gleich zu einer an die ein­zel­nen Jah­res­wer­te anknüp­fen­den Betrach­tung sogar zu einem Vor­teil für den Netz­be­trei­ber, weil die Kos­ten einer geneh­mig­ten Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me nach Fer­tig­stel­lung der Maß­nah­me von Jahr zu Jahr gerin­ger wer­den. Die kal­ku­la­to­ri­schen Abschrei­bun­gen sind zwar für jedes Jahr gleich, weil sie gemäß § 6 Abs. 4 ARegV nach der linea­ren Abschrei­bungs­me­tho­de vor­zu­neh­men sind. Die auf die Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me ent­fal­len­den Kapi­tal­kos­ten und die antei­li­ge Gewer­be­steu­er wer­den jedoch von Jahr zu Jahr gerin­ger, weil die dafür maß­geb­li­che Berech­nungs­grund­la­ge auf­grund der Abschrei­bun­gen klei­ner wird.

§ 23 Abs. 2a ARegV ver­stößt mit die­sem Inhalt nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

Sowohl nach euro­päi­schem Recht als auch nach § 21 EnWG müs­sen die fest­ge­leg­ten Netz­ent­gel­te die tat­säch­li­chen Kos­ten eines effi­zi­en­ten und struk­tu­rell ver­gleich­ba­ren Netz­be­trei­bers wider­spie­geln und eine ange­mes­se­ne Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals ermög­li­chen. Die­sen Anfor­de­run­gen wird § 23 Abs. 2a ARegV gerecht. Die Rege­lung ver­hin­dert ledig­lich, dass die ange­setz­ten Kos­ten die tat­säch­lich ent­stan­de­nen Kos­ten über­stei­gen. Dem steht kein höher­ran­gi­ges Recht ent­ge­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 14. Juli 2015 – EnVR 6/​14

  1. BR-Drs. 860/​11, S. 9[][]
  2. BR-Drs. 860/​11, S. 8[]
  3. BGBl. I S. 489[]
  4. BR-Drs. 860/​11, S. 5 und 7[]
  5. vgl. BR-Drs. 860/​11, S. 8[]
  6. BR-Drs. 860/​11, S. 11[]
  7. so OLG Düs­sel­dorf, RdE 2014, 295 36 ff.[]