Investititionskosten für den Ausbau eines Netzkoppelungspunktes — und die Anreizregulierung

Der in § 23 Abs. 2a ARegV vorge­se­hene Abzug ist stets vorzunehmen, wenn die in den let­zten drei Jahren der Genehmi­gungs­dauer ent­stande­nen Kosten ein­er genehmigten Investi­tion­s­maß­nahme in der auf das Ende der Genehmi­gungs­dauer fol­gen­den Reg­ulierungspe­ri­ode als Kosten im Sinne von § 4 Abs. 1 ARegV zu berück­sichti­gen sind.

Investititionskosten für den Ausbau eines Netzkoppelungspunktes — und die Anreizregulierung

Die Genehmi­gung von Investi­tion­s­maß­nah­men — nach der bis 21.03.2012 gel­tenden Fas­sung: von Investi­tions­bud­gets — gemäß § 23 ARegV eröffnet dem Net­z­be­treiber die Möglichkeit, die Kosten bes­timmter Maß­nah­men früher in die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­ze ein­fließen zu lassen, als dies nach den all­ge­meinen Bes­tim­mungen in §§ 4 ff. ARegV möglich wäre.

Für die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­ze sind grund­sät­zlich die Kosten maßge­blich, die in dem nach § 6 Abs. 1 ARegV rel­e­van­ten Basis­jahr ange­fall­en sind. Dies ist, sofern sich das Geschäft­s­jahr mit dem Kalen­der­jahr deckt, das drit­tlet­zte Kalen­der­jahr vor Beginn der Reg­ulierungspe­ri­ode. Danach kön­nten die Kosten ein­er Investi­tion­s­maß­nahme früh­estens in der jew­eils näch­sten Reg­ulierungspe­ri­ode berück­sichtigt wer­den, und selb­st dies wäre nur möglich, soweit die Kosten spätestens zwei Jahre vor Beginn dieser Peri­ode ange­fall­en sind.

Um eine frühere Berück­sich­ti­gung zu ermöglichen, sieht § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vor, dass Kosten genehmigter Investi­tion­s­maß­nah­men — die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV als nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile gel­ten — bei der jährlichen Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze zu berück­sichti­gen sind. Nach der ursprünglichen Fas­sung von § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV war hier­bei auf die jew­eils im vor­let­zten Kalen­der­jahr ent­stande­nen Kosten abzustellen. Danach kon­nten die Kosten von genehmigten Investi­tions­bud­gets zwar abwe­ichend von § 6 Abs. 1 ARegV inner­halb der laufend­en Reg­ulierungspe­ri­ode berück­sichtigt wer­den, aber nur mit einem zeitlichen Ver­satz von zwei Jahren. Nach der seit 22.03.2012 gel­tenden, für den Stre­it­fall maßge­blichen Fas­sung ist hinge­gen das Kalen­der­jahr maßge­blich, auf das die Erlö­sober­gren­ze Anwen­dung find­en soll. Die Kosten kön­nen mithin — als Plankosten — bere­its für das Jahr ange­set­zt wer­den, in dem sie erst­mals anfall­en.

Nach der eben­falls am 22.03.2012 in Kraft getrete­nen Regelung in § 23 Abs. 2a ARegV sind die in den let­zten drei Jahren der Genehmi­gungs­dauer der Investi­tion­s­maß­nahme ent­stande­nen Betriebs- und Kap­italkosten, die auf Grund der Regelung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV sowohl im Rah­men der genehmigten Investi­tion­s­maß­nahme als auch in der Erlö­sober­gren­ze gemäß § 4 Abs. 1 ARegV der fol­gen­den Reg­ulierungspe­ri­ode berück­sichtigt wer­den, als Abzugs­be­trag zu berück­sichti­gen, und zwar dergestalt, dass die Kosten nach Maß­gabe von § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV aufgezinst wer­den und der so ermit­telte Betrag über zwanzig Jahre hin­weg, begin­nend mit dem Jahr nach Ablauf der Genehmi­gungs­dauer der Investi­tion­s­maß­nahme, gle­ich­mäßig in Abzug gebracht wird. Dieser Abzug ist, wie das Beschw­erdegericht zutr­e­f­fend entsch­ieden hat, in allen Fällen vorzunehmen, in denen die betr­e­f­fend­en Kosten in ein­er Reg­ulierungspe­ri­ode als Kosten ein­er genehmigten Investi­tion­s­maß­nahme und in der darauf­fol­gen­den Reg­ulierungspe­ri­ode als Kosten im Sinne von § 4 Abs. 1 ARegV zu berück­sichti­gen sind.

Schon der Wort­laut der Vorschrift spricht gegen eine andere Ausle­gung:

Die gegen­teilige Auf­fas­sung, § 23 Abs. 2a ARegV greife nur, wenn sich der Genehmi­gungszeitraum über mehrere Reg­ulierungspe­ri­o­den erstrecke und ein Teil der Kosten in ein­er dieser Reg­ulierungspe­ri­o­den bere­its als Kosten für Anla­gen im Bau gemäß § 4 Abs. 1 ARegV berück­sich­ti­gungs­fähig sei, set­zte voraus, dass als “fol­gende” Reg­ulierungspe­ri­ode eine Reg­ulierungspe­ri­ode ange­se­hen wird, die auf den Beginn des Genehmi­gungszeitraums fol­gt, sich mit diesem aber zumin­d­est teil­weise über­schnei­det. Der Beginn des Genehmi­gungszeitraums ist in § 23 Abs. 2a ARegV aber nicht erwäh­nt. Als einziger Zeitraum, der als Anknüp­fungspunkt für einen darauf “fol­gen­den” Zeit­punkt in Betra­cht kommt, wer­den vielmehr die let­zten drei Jahre der Genehmi­gungs­dauer genan­nt. Nach dem Wort­laut ist als “fol­gende” Reg­ulierungspe­ri­ode fol­glich diejenige anzuse­hen, die sich an das Ende des Genehmi­gungszeitraums anschließt.

Mit dem Wort­laut vere­in­bar wäre allen­falls eine Ausle­gung dahin, dass sich die Worte “der fol­gen­den Reg­ulierungspe­ri­ode” in § 23 Abs. 2a ARegV nicht nur auf die Erlö­sober­gren­ze beziehen, son­dern auch auf die Investi­tion­s­maß­nahme. Gegen eine solche Ausle­gung sprechen indes sys­tem­a­tis­che Erwä­gun­gen.

Die Kosten ein­er genehmigten Investi­tion­s­maß­nahme sind als solche def­i­n­i­tion­s­gemäß nur während des Genehmi­gungszeitraums berück­sich­ti­gungs­fähig. Würde der Abzug davon abhängig gemacht, dass sie auch in ein­er daran anschließen­den Reg­ulierungspe­ri­ode in der­sel­ben Weise berück­sich­ti­gungs­fähig sind, kön­nte § 23 Abs. 2a ARegV nie zur Anwen­dung kom­men.

Die von der Bun­desnet­za­gen­tur vertretene Auf­fas­sung führt demge­genüber zwar dazu, dass die Voraus­set­zun­gen für einen Abzug bei prak­tisch jed­er genehmigten Investi­tion­s­maß­nahme erfüllt sind. Dies ergibt sich jedoch nicht schon aus dem Wort­laut von § 23 Abs. 2a ARegV, son­dern aus der Genehmi­gung­sprax­is der Bun­desnet­za­gen­tur, die den Genehmi­gungszeitraum so fes­tlegt, dass die Kosten der Investi­tion­s­maß­nahme in vollem Umfang in die Kosten des Basis­jahrs ein­fließen, das für die auf das Ende der Genehmi­gungs­dauer fol­gende Reg­ulierungspe­ri­ode maßge­blich ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­lerin hat diese Ausle­gung mithin nicht zur Folge, dass einzelne Tatbe­standsmerk­male des § 23 Abs. 2a ARegV von vorn­here­in bedeu­tungs­los wären.

Für das gefun­dene Ergeb­nis spricht auch der Zweck des § 23 Abs. 2a ARegV.

Schon aus dem Wort­laut der Vorschrift ergibt sich, dass eine dop­pelte Berück­sich­ti­gung der Kosten ver­mieden wer­den soll. In Übere­in­stim­mung damit wird in den Mate­ri­alien zu der Vorschrift aus­ge­führt, es solle ver­mieden wer­den, dass Teile der Investi­tion­s­maß­nahme von den Net­znutzern mehrfach finanziert wer­den1.

Zu ein­er mehrfachen Berück­sich­ti­gung von Kosten kommt es auf­grund der oben aufgezeigten Unter­schiede bei der zeitlichen Anknüp­fung und auf­grund der Genehmi­gung­sprax­is der Bun­desnet­za­gen­tur nicht nur in der von der Antrag­stel­lerin als allein ein­schlägig ange­se­henen Kon­stel­la­tion, dass bes­timmte Kosten schon während des Genehmi­gungszeitraums als Kosten im Bau auch nach § 4 Abs. 1 ARegV berück­sich­ti­gungs­fähig sind. Eine mehrfache Berück­sich­ti­gung von Kosten tritt vielmehr schon dann ein, wenn die Investi­tio­nen spätestens zwei Jahre vor dem Ende ein­er Reg­ulierungspe­ri­ode abgeschlossen sind. Unter dieser Voraus­set­zung fließen die Investi­tion­skosten in den let­zten drei Jahren der laufend­en Reg­ulierungspe­ri­ode in voller Höhe gemäß § 4 Abs. 2 ARegV in die Erlö­sober­gren­ze ein. Zugle­ich sind sie gemäß § 4 Abs. 1 ARegV in der darauf­fol­gen­den Reg­ulierungspe­ri­ode zu berück­sichti­gen, weil sie in dem gemäß § 6 Abs. 1 ARegV maßge­blichen Basis­jahr bere­its in vollem Umfang ange­fall­en sind. Wegen des in § 6 Abs. 1 ARegV vorge­se­henen Zeitver­satzes führt dies im Ergeb­nis dazu, dass der Zeitraum, in dem die Kosten in die Erlö­sober­gren­ze ein­fließen, in der Regel drei Jahre länger ist als die tat­säch­liche Abschrei­bungs- oder Nutzungs­dauer. Damit wür­den Teile der Investi­tion­s­maß­nahme von den Nutzern mehrfach finanziert.

Dass § 23 Abs. 2a ARegV diesem Effekt ent­ge­gen­wirken soll, ergibt sich auch aus den Mate­ri­alien zur Neu­fas­sung von § 11 Abs. 2 ARegV. Dort wird aus­ge­führt, der Abzugs­be­trag solle gewährleis­ten, dass Investi­tion­skosten beim Über­gang der Investi­tion­s­maß­nahme ins Regelver­fahren der Anreizreg­ulierung nicht mehrfach in der Erlö­sober­gren­ze Berück­sich­ti­gung find­en2. Genau diesen Über­gangszeitraum bet­rifft § 23 Abs. 2a ARegV nach der vom Beschw­erdegericht vertrete­nen Ausle­gung.

Dass es vor dem Inkraft­treten von § 23 Abs. 2a ARegV bere­its zu ähn­lichen Effek­ten kom­men kon­nte und der Verord­nungs­ge­ber mit der am 22.03.2012 in Kraft getrete­nen Vorschrift eine den Net­z­be­treibern gün­stigere Regelung schaf­fen wollte, führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung.

Mit der Änderungsverord­nung vom 14.03.20123 sollte im Inter­esse der Net­z­be­treiber der bish­erige zeitliche Verzug von zwei Jahren und eine damit als nachteilig emp­fun­dene Liq­uid­ität­slücke geschlossen wer­den4. Dieses Ziel wurde durch die Änderung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV erre­icht.

Davon zu unter­schei­den ist die Zielset­zung des § 23 Abs. 2a ARegV. Der dort geregelte Abzugs­be­trag soll gewährleis­ten, dass Investi­tion­skosten beim Über­gang der Investi­tion­s­maß­nahme ins Regelver­fahren der Anreizreg­ulierung nicht mehrfach in der Erlö­sober­gren­ze Berück­sich­ti­gung find­en5. Zugle­ich hat der Verord­nungs­ge­ber mit der Neuregelung die in der früheren Regelung angelegte Ungereimtheit der Mehrfach­fi­nanzierung behoben. Dies lag nahe, weil eine Beibehal­tung der bish­eri­gen Regeln unter dem neuen Sys­tem dazu geführt hätte, dass sich der Zeitraum, für den Kosten dop­pelt zu berück­sichti­gen sind, ver­dreifacht hätte.

Die Regelung in § 23 Abs. 2a ARegV schränkt die mit § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ver­bun­de­nen Vorteile der sofor­ti­gen Berück­sich­ti­gungs­fähigkeit der Kosten zwar in gewis­sem Umfang wieder ein. Diese Ein­schränkung hat auf den im Mit­telpunkt der Neuregelung ste­hen­den Aspekt der Liq­uid­ität aber nur begren­zten Ein­fluss, weil der Abzug der Kosten — die einen Zeitraum von drei Jahren betr­e­f­fen — auf einen Zeitraum von zwanzig Jahren verteilt wird. Die in der Rechts­beschw­erde­be­grün­dung hierzu angestellte Beispiel­rech­nung gibt, wie die Bun­desnet­za­gen­tur zu Recht aus­führt, diesen Umstand nicht zutr­e­f­fend wieder, weil sie davon aus­ge­ht, dass der voll­ständi­ge Betrag in den ersten drei Jahren der auf das Ende des Genehmi­gungszeitraums fol­gen­den Reg­ulierungspe­ri­ode abge­zo­gen wird.

Aus den Aus­führun­gen in den Mate­ri­alien, wonach § 23 Abs. 2a ARegV “auf­grund des Wech­sels auf die sofor­tige Kos­te­nan­erken­nung” einge­führt wurde6, kön­nen keine abwe­ichen­den Schlussfol­gerun­gen gezo­gen wer­den. Aus dieser Pas­sage ergibt sich lediglich, dass der Verord­nungs­ge­ber die Neuregelung zum Anlass genom­men hat, die in der früheren Regelung angelegte Ungereimtheit zu beheben. Ihr ist hinge­gen nicht zu ent­nehmen, dass der Verord­nungs­ge­ber den Net­z­be­treibern zusät­zlich zu den aus der Neuregelung resul­tieren­den Liq­uid­itätsvorteilen alle Vorteile der früheren Regelung erhal­ten wollte.

Dass der Verord­nungs­ge­ber für Kosten, die in den Jahren 2010 und 2011 ange­fall­en sind, in § 34 Abs. 6 Satz 1 ARegV eine Über­gangsregelung vorge­se­hen hat, führt eben­falls nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung.

Nach § 34 Abs. 6 Satz 1 ARegV sind Kosten von genehmigten Investi­tions­bud­gets, die in den Jahren 2010 oder 2011 ent­standen sind, nach der bis zum 21.03.2012 gel­tenden Fas­sung von § 4 Abs. 2 ARegV zu berück­sichti­gen. Dies hat zur Folge, dass diese Kosten im Rah­men von § 4 Abs. 2 ARegV weit­er­hin mit einem zeitlichen Ver­satz von zwei Jahren in die Erlö­sober­gren­ze ein­fließen7. Selb­st wenn daraus zu fol­gern wäre, dass es insoweit auch bei der nach früherem Recht eröffneten Möglichkeit ein­er mehrfachen Berück­sich­ti­gung der Kosten für ein Jahr verbleibt8, spräche dies nicht gegen, son­dern eher für die vom Beschw­erdegericht vertretene Ausle­gung des § 23 Abs. 2a ARegV.

Mit dem Wech­sel von ein­er um zwei Jahre zeit­ver­set­zten zu ein­er sofor­ti­gen Berück­sich­ti­gungs­fähigkeit ist die Frage aufge­wor­fen wor­den, wie mit Kosten aus den Jahren zu ver­fahren ist, die nach dem früheren Recht erst in späteren Jahren berück­sich­ti­gungs­fähig gewe­sen wären, nach dem neuen Recht hinge­gen schon in der Ver­gan­gen­heit hät­ten berück­sichtigt wer­den müssen. Dass der Verord­nungs­ge­ber hier­für eine Über­gangsregelung vor­sieht, ist fol­gerichtig. Ger­ade weil die Über­gangsregelung eine beson­dere Kon­stel­la­tion bet­rifft, kann sie jedoch nicht auf Sachver­halte angewen­det wer­den, die diese Beson­der­heit nicht aufweisen.

Der Umstand, dass in den Abzug nach § 23 Abs. 2a ARegV auch die Betrieb­skosten einzubeziehen sind, ver­mag eine abwe­ichende Beurteilung eben­falls nicht zu recht­fer­ti­gen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, welch­es Gewicht den Betrieb­skosten im Ver­gle­ich zu den Kap­italkosten typ­is­cher­weise zukommt. Die Ein­beziehung der Betrieb­skosten in den Abzug ist jeden­falls schon deshalb fol­gerichtig, weil der nach dem Ende des Genehmi­gungszeitraums ein­tre­tende Über­gang von ein­er sofor­ti­gen zu ein­er zeit­ver­set­zten Berück­sich­ti­gung auch hin­sichtlich dieser Kosten dazu führen kann, dass der Zeitraum, für den sie ange­set­zt wer­den kön­nen, den tat­säch­lichen Nutzungszeitraum um drei Jahre über­steigt.

Keine auss­chlaggebende Bedeu­tung kommt fern­er dem Umstand zu, dass nach § 4 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 ARegV nicht die Kosten der let­zten drei Jahre des Genehmi­gungszeitraums, son­dern nur die Kosten des Basis­jahrs, im vor­liegen­den Zusam­men­hang also des drit­tlet­zten Jahrs des Genehmi­gungszeitraums in die Erlö­sober­gren­ze ein­fließen.

Die in § 6 Abs. 1 ARegV vorge­se­hene Anknüp­fung an das Basis­jahr führt zwar dazu, dass die in den bei­den nach­fol­gen­den Jahren ange­fal­l­enen Investi­tion­skosten für die Berech­nung nach § 4 Abs. 1 ARegV nicht herange­zo­gen wer­den. Diese Kosten fließen wirtschaftlich gese­hen den­noch in die Erlö­sober­gren­ze ein, weil die Kosten des Basis­jahres für jedes einzelne Jahr der Reg­ulierungspe­ri­ode herange­zo­gen wer­den, für die ersten drei Jahre der Reg­ulierungspe­ri­ode also dreifach berück­sichtigt wer­den. Im vor­liegen­den Zusam­men­hang führt dies im Ver­gle­ich zu ein­er an die einzel­nen Jahreswerte anknüpfend­en Betra­ch­tung sog­ar zu einem Vorteil für den Net­z­be­treiber, weil die Kosten ein­er genehmigten Investi­tion­s­maß­nahme nach Fer­tig­stel­lung der Maß­nahme von Jahr zu Jahr geringer wer­den. Die kalku­la­torischen Abschrei­bun­gen sind zwar für jedes Jahr gle­ich, weil sie gemäß § 6 Abs. 4 ARegV nach der lin­earen Abschrei­bungsmeth­ode vorzunehmen sind. Die auf die Investi­tion­s­maß­nahme ent­fal­l­en­den Kap­italkosten und die anteilige Gewerbesteuer wer­den jedoch von Jahr zu Jahr geringer, weil die dafür maßge­bliche Berech­nungs­grund­lage auf­grund der Abschrei­bun­gen klein­er wird.

§ 23 Abs. 2a ARegV ver­stößt mit diesem Inhalt nicht gegen höher­rangiges Recht.

Sowohl nach europäis­chem Recht als auch nach § 21 EnWG müssen die fest­gelegten Net­zent­gelte die tat­säch­lichen Kosten eines effizien­ten und struk­turell ver­gle­ich­baren Net­z­be­treibers wider­spiegeln und eine angemessene Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals ermöglichen. Diesen Anforderun­gen wird § 23 Abs. 2a ARegV gerecht. Die Regelung ver­hin­dert lediglich, dass die ange­set­zten Kosten die tat­säch­lich ent­stande­nen Kosten über­steigen. Dem ste­ht kein höher­rangiges Recht ent­ge­gen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 14. Juli 2015 — EnVR 6/14

  1. BR-Drs. 860/11, S. 9 []
  2. BR-Drs. 860/11, S. 8 []
  3. BGBl. I S. 489 []
  4. BR-Drs. 860/11, S. 5 und 7 []
  5. vgl. BR-Drs. 860/11, S. 8 []
  6. BR-Drs. 860/11, S. 9 []
  7. BR-Drs. 860/11, S. 11 []
  8. so OLG Düs­sel­dorf, RdE 2014, 295 36 ff. []