Last­fluss­zu­sa­gen im Gas­ver­tei­ler­netz – und ihre Kos­ten

Die Kos­ten einer Last­fluss­zu­sa­ge sind nicht als Kos­ten aus erfor­der­li­cher Inan­spruch­nah­me vor­ge­la­ger­ter Netz­ebe­nen im Sin­ne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzu­se­hen [1]. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die­se Kos­ten bei der Ermitt­lung des Aus­gangs­ni­veaus für die Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen gemäß § 6 ARegV unbe­rück­sich­tigt zu blei­ben haben. Nach den für die Ermitt­lung der Kos­ten maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten in § 4 Abs. 1 und 6 Gas­NEV sowie § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV sind Kos­ten die­ser Art viel­mehr grund­sätz­lich berück­sich­ti­gungs­fä­hig.

Last­fluss­zu­sa­gen im Gas­ver­tei­ler­netz – und ihre Kos­ten

§ 6 Abs. 2 ARegV steht der Berück­sich­ti­gung der in Rede ste­hen­den Kos­ten nicht ent­ge­gen.

Bei der Kos­ten­prü­fung im Rah­men der letz­ten Geneh­mi­gung der Netz­ent­gel­te nach § 23a EnWG, deren Ergeb­nis gemäß § 6 Abs. 2 ARegV als Aus­gangs­ni­veau für die ers­te Regu­lie­rungs­pe­ri­ode her­an­zu­zie­hen ist, wur­den die von der Betrof­fe­nen gel­tend gemach­ten Kos­ten für die Last­fluss­zu­sa­ge zwar nicht aner­kannt. Die­ses Ergeb­nis ist aber zu kor­ri­gie­ren, weil es in Wider­spruch zur Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs steht.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist das nach § 6 Abs. 2 ARegV her­an­zu­zie­hen­de Ergeb­nis der Kos­ten­prü­fung zu kor­ri­gie­ren, soweit es mit höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung nicht in Ein­klang steht [2]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall gege­ben.

Dass die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de die Nicht­be­rück­sich­ti­gung in ihrem Geneh­mi­gungs­be­scheid ergän­zend auf die Erwä­gung gestützt hat, die Höhe der gel­tend gemach­ten Plan­kos­ten sei kei­ne gesi­cher­te Erkennt­nis, führt nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Kor­rek­tur des nach § 6 Abs. 2 ARegV her­an­zu­zie­hen­den Ergeb­nis­ses der Kos­ten­prü­fung aller­dings aus­ge­schlos­sen, wenn die Geneh­mi­gungs­be­hör­de von zutref­fen­den recht­li­chen Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen ist und die in § 4 Abs. 1 Gas­NEV nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen allen­falls im Ein­zel­fall unzu­tref­fend beur­teilt hat [3]. Danach wäre eine Kor­rek­tur im Streit­fall auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de zwar von einem unzu­tref­fen­den recht­li­chen Ansatz aus­ge­gan­gen wäre, die Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Kos­ten in dem Geneh­mi­gungs­be­scheid aber nicht dar­auf beruh­te.

Dem hier zu beur­tei­len­den Bescheid lässt sich jedoch nicht hin­rei­chend deut­lich ent­neh­men, dass es sich bei der oben zitier­ten Erwä­gung um eine die Ent­schei­dung selb­stän­dig tra­gen­de Hilfs­er­wä­gung han­delt. Das Vor­lie­gen gesi­cher­ter Erkennt­nis­se ist zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 4 Gas­NEV eine all­ge­mei­ne Vor­aus­set­zung dafür, dass für die Ermitt­lung der Kos­ten nicht die Daten des abge­lau­fe­nen Geschäfts­jah­res, son­dern die vor­aus­sicht­li­chen Kos­ten im Plan­jahr her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen. Der Geneh­mi­gungs­be­scheid lässt jedoch nicht erken­nen, ob die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de die­se Vor­aus­set­zung bei den von der Betrof­fe­nen gel­tend gemach­ten Kos­ten im Streit­fall als nicht gege­ben ange­se­hen hat oder ob sie ledig­lich eine ergän­zen­de Begrün­dung für ihre Auf­fas­sung geben woll­te, die Kos­ten einer Last­fluss­zu­sa­ge sei­en gene­rell nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hig. Für letz­te­res spricht ins­be­son­de­re der Umstand, dass in dem Geneh­mi­gungs­be­scheid im unmit­tel­ba­ren Anschluss an die oben zitier­te Erwä­gung aus­ge­führt wird, die Last­fluss­zu­sa­ge sei eher als Absi­che­rung zu betrach­ten. Ins­ge­samt ist damit davon aus­zu­ge­hen, dass die Nicht­be­rück­sich­ti­gung der gel­tend gemach­ten Kos­ten auf dem von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs abwei­chen­den recht­li­chen Aus­gangs­punkt der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de beruht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Okto­ber 2014 – EnVR 25/​12

  1. vgl. auch BGH, Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/​10, RdE 2013, 174 Rn. 10 ff. – E.ON Han­se AG[]
  2. BGH, Beschluss vom 28.06.2011 – EnVR 48/​10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. – EnBW Regio­nal AG[]
  3. BGH, Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/​10, RdE 2013, 174 Rn. 18 ff. – E.ON Han­se AG[]