Die Kosten einer Lastflusszusage sind nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzusehen[1]. Dies führt jedoch nicht dazu, dass diese Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 ARegV unberücksichtigt zu bleiben haben. Nach den für die Ermittlung der Kosten maßgeblichen Vorschriften in § 4 Abs. 1 und 6 GasNEV sowie § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV sind Kosten dieser Art vielmehr grundsätzlich berücksichtigungsfähig.
§ 6 Abs. 2 ARegV steht der Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten nicht entgegen.
Bei der Kostenprüfung im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG, deren Ergebnis gemäß § 6 Abs. 2 ARegV als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen ist, wurden die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten für die Lastflusszusage zwar nicht anerkannt. Dieses Ergebnis ist aber zu korrigieren, weil es in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren, soweit es mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in Einklang steht[2]. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.
Dass die Landesregulierungsbehörde die Nichtberücksichtigung in ihrem Genehmigungsbescheid ergänzend auf die Erwägung gestützt hat, die Höhe der geltend gemachten Plankosten sei keine gesicherte Erkenntnis, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung allerdings ausgeschlossen, wenn die Genehmigungsbehörde von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist und die in § 4 Abs. 1 GasNEV normierten Voraussetzungen allenfalls im Einzelfall unzutreffend beurteilt hat[3]. Danach wäre eine Korrektur im Streitfall auch dann ausgeschlossen, wenn die Landesregulierungsbehörde zwar von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen wäre, die Nichtberücksichtigung der Kosten in dem Genehmigungsbescheid aber nicht darauf beruhte.
Dem hier zu beurteilenden Bescheid lässt sich jedoch nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass es sich bei der oben zitierten Erwägung um eine die Entscheidung selbständig tragende Hilfserwägung handelt. Das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse ist zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV eine allgemeine Voraussetzung dafür, dass für die Ermittlung der Kosten nicht die Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern die voraussichtlichen Kosten im Planjahr herangezogen werden dürfen. Der Genehmigungsbescheid lässt jedoch nicht erkennen, ob die Landesregulierungsbehörde diese Voraussetzung bei den von der Betroffenen geltend gemachten Kosten im Streitfall als nicht gegeben angesehen hat oder ob sie lediglich eine ergänzende Begründung für ihre Auffassung geben wollte, die Kosten einer Lastflusszusage seien generell nicht berücksichtigungsfähig. Für letzteres spricht insbesondere der Umstand, dass in dem Genehmigungsbescheid im unmittelbaren Anschluss an die oben zitierte Erwägung ausgeführt wird, die Lastflusszusage sei eher als Absicherung zu betrachten. Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Kosten auf dem von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichenden rechtlichen Ausgangspunkt der Landesregulierungsbehörde beruht.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – EnVR 25/12
