Netzentgelte und die kalkulatorische Gewerbesteuer

Die kalku­la­torische Gewerbesteuer nach § 8 Gas­NEV ist keine Betrieb­ss­teuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV. Sie zählt daher nicht zu den dauer­haft nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teilen, deren Änderung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV zu ein­er Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze führt.

Netzentgelte und die kalkulatorische Gewerbesteuer

Bei der Ermit­tlung von Erlö­sober­gren­zen sind nach § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG die durch den jew­eili­gen Net­z­be­treiber bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teile und die von ihm nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teile zu unter­schei­den. Nach dem Willen des Geset­zge­bers umfasst der nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teil nach § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG solche Kosten der Net­z­be­treiber, auf deren Höhe sie nicht ein­wirken kön­nen und die deshalb keinen Effizien­zvor­gaben unter­liegen; dieser Kos­tenan­teil an dem Gesam­tent­gelt muss daher auf Grund­lage der tat­säch­lichen Kosten nach § 21 Abs. 2 EnWG ermit­telt wer­den1. § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG, § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV ord­nen Betrieb­ss­teuern aus­drück­lich als nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile ein. Darunter fall­en nach dem Willen des Verord­nungs­ge­bers alle Steuern, die in der Steuer­bilanz abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben sind2.

Nach diesen Maß­gaben ist die kalku­la­torische Gewerbesteuer nach § 8 Gas­NEV keine Betrieb­ss­teuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV.

Im Rah­men der für die Bes­tim­mung des Aus­gangsniveaus der Erlö­sober­gren­zen der ersten Reg­ulierungspe­ri­ode nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeben­den Ergeb­niss­es der Kosten­prü­fung der let­zten Genehmi­gung nach § 23a EnWG wie auch im Rah­men der Kosten­prü­fung nach § 6 Abs. 1 ARegV ist die Gewerbesteuer lediglich als kalku­la­torische Kosten­po­si­tion nach § 8 Gas­NEV in Ansatz zu brin­gen, während eine Berück­sich­ti­gung der tat­säch­lich ange­fal­l­enen Gewerbesteuer nach § 5 Abs. 1 Gas­NEV aus­geschlossen ist. Durch den Ansatz kalku­la­torisch­er Kosten sollen die unter simulierten Wet­tbe­werb­s­be­din­gun­gen sich bilden­den Net­zent­gelte ermit­telt wer­den. Für den Ansatz der Gewerbesteuer hat nichts anderes zu gel­ten als für tat­säch­lich anfal­l­ende Kosten oder Kostenbe­standteile, die sich ihrem Umfang nach im Wet­tbe­werb nicht ein­stellen wür­den und aus diesem Grund gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei der Ent­gelt­bil­dung nicht berück­sichtigt wer­den dür­fen3.

Mit der Vorschrift des § 8 Gas­NEV soll erre­icht wer­den, dass die kalku­la­torische Eigenkap­i­talverzin­sung nach § 7 Abs. 6 Gas­NEV mit der Maß­gabe ungeschmälert in die Net­zent­gelt­berech­nung ein­fließen und dem Net­z­be­treiber als Ertrag verbleiben soll, dass die kalku­la­torische Gewerbesteuer nach § 8 Gas­NEV zu berech­nen ist4. Dass auf­grund dessen die Eigenkap­i­talverzin­sung tat­säch­lich nicht in vollem Umfang erhal­ten bleibt, ist zwangsläu­fige Folge des rein kalku­la­torischen Berech­nungsansatzes5.

Nach § 8 Satz 1 Gas­NEV stellt die Eigenkap­i­talverzin­sung nach § 7 Gas­NEV die Bemes­sungs­grund­lage, d.h. den Gewer­beer­trag, für die kalku­la­torische Gewerbesteuer dar. Hier­durch wird auf eine rein fik­tive Bemes­sungs­grund­lage, die kalku­la­torisch ermit­telte Eigenkap­i­talverzin­sung nach § 7 Gas­NEV, abgestellt. Aus­gangspunkt sind somit nicht die der steuer­lichen und han­del­srechtlichen Gewin­ner­mit­tlung zugrun­deliegen­den Größen. Die kalku­la­torische Gewerbesteuer ist vielmehr Teil der kalku­la­torischen Kosten­rech­nung, die die Ent­gelt­bil­dung unter funk­tion­ieren­den Wet­tbe­werb­s­be­din­gun­gen simulieren soll6.

Danach begeg­net es bere­its Zweifeln, ob die kalku­la­torische Gewerbesteuer unter das Tatbe­standsmerk­mal der Betrieb­ss­teuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV zu fassen ist. Nach dem Wortsinn dürften darunter nur “echte” betrieblich ver­an­lasste Steuern fall­en, nicht dage­gen lediglich kalku­la­torische Kos­te­nan­sätze.

Gegen eine Ein­beziehung der kalku­la­torischen Gewerbesteuer unter die Betrieb­ss­teuern im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV spricht aber vor allem eine sys­tem­a­tis­che Ausle­gung dieser Vorschrift. Die Rechts­beschw­erde weist zwar zutr­e­f­fend darauf hin, dass in dem Kat­a­log des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV kalku­la­torisch ermit­telte Kosten und Erlöse enthal­ten sind, wie etwa aus genehmigten Investi­tion­s­maß­nah­men nach Num­mer 6, aus Mehrkosten für die Errich­tung, den Betrieb und die Änderung von Erd­k­a­beln nach Num­mer 7, aus pauschalierten Investi­tion­szuschlä­gen nach Num­mer 12 und aus der Auflö­sung von Net­zan­schlusskosten­beiträ­gen und Baukosten­zuschüssen nach Num­mer 13. Daraus ist aber eher im Umkehrschluss zu fol­gern, dass andere kalku­la­torisch ermit­telte Kosten nicht in den Anwen­dungs­bere­ich des § 11 Abs. 2 ARegV fall­en sollen, weil dort im Übri­gen nur aufwands­gle­iche Kos­tenan­teile im Sinne des § 5 Gas­NEV genan­nt wer­den, zu denen die kalku­la­torische Gewerbesteuer nicht gehört.

Dieses Ergeb­nis wird durch die Mate­ri­alien gestützt. Nach dem Willen des Verord­nungs­ge­bers fall­en unter § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV alle Steuern, die in der Steuer­bilanz abzugs­fähige Betrieb­saus­gaben sind7. Dazu gehört die kalku­la­torische Gewerbesteuer nicht. Nichts anderes ergibt sich aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 21a EnWG. Danach soll der nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teil nach § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG auf Grund­lage der tat­säch­lichen Kosten nach § 21 Abs. 2 EnWG ermit­telt wer­den8. Um solche Kosten han­delt es sich bei der kalku­la­torischen Gewerbesteuer ger­ade nicht. Vielmehr wird diese gemäß § 8 Gas­NEV auf Grund­lage der nach § 7 Gas­NEV kalku­la­torisch ermit­tel­ten Eigenkap­i­talverzin­sung bemessen.

Schließlich spricht entschei­dend gegen die Einord­nung der kalku­la­torischen Gewerbesteuer als Betrieb­ss­teuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV der Sinn und Zweck dieser Norm wie auch des § 21a Abs. 4 EnWG. Danach dient die Unter­schei­dung zwis­chen den nicht bee­in­fluss­baren und den bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teilen dazu, diejeni­gen Kos­tenan­teile zu iden­ti­fizieren, auf deren Höhe der Net­z­be­treiber nicht ein­wirken kann, um diese — was aus § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG her­vorge­ht — nicht den Effizien­zvor­gaben zu unter­w­er­fen; denn dies wider­spräche dem Wesen der Anreizreg­ulierung, weil den Net­z­be­treibern insoweit weit­ere Effizien­zsteigerun­gen nicht möglich sind9. Die kalku­la­torische Gewerbesteuer erfüllt diese Voraus­set­zung ger­ade nicht. Deren — rein fik­tive — Bemes­sungs­grund­lage ist die kalku­la­torisch ermit­telte Eigenkap­i­talverzin­sung nach § 7 Gas­NEV, bei der es sich — was zwis­chen den Beteiligten auch nicht in Stre­it ste­ht — um einen bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teil han­delt. Dann ist zwangsläu­fig auch die kalku­la­torische Gewerbesteuer als — untrennbar­er — Teil der kalku­la­torischen Kosten­rech­nung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit §§ 6 bis 8 Gas­NEV ein durch den Net­z­be­treiber bein­fluss­bar­er Kos­tenan­teil. Dem ste­ht, anders als die Rechts­beschw­erdeer­widerung meint, nicht ent­ge­gen, dass für die Berech­nung der kalku­la­torischen Gewerbesteuer mit der Steuer­messzahl und dem Hebe­satz der jew­eili­gen Gemeinde auch Para­me­ter maßge­blich sind, auf deren Höhe der Net­z­be­treiber nicht ein­wirken kann. Entsprechen­des ist auch bei den bei­den anderen kalku­la­torischen Koste­narten der Fall, näm­lich bei den kalku­la­torischen Abschrei­bun­gen nach § 6 Gas­NEV in Bezug auf die Abschrei­bungsmeth­ode und die betrieb­s­gewöhn­liche Nutzungs­dauer und bei der kalku­la­torischen Eigenkap­i­talverzin­sung nach § 7 Gas­NEV in Bezug auf die Eigenkap­i­talzinssätze.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 9. Juli 2013 — EnVR 37/11

  1. BT-Drucks. 15/5268, S. 120 []
  2. BR-Drucks. 417/07, S. 51 []
  3. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 83 — Stadtwerke Tri­er []
  4. vgl. Bun­des­gericht­shof aaO, Rn. 85 — Stadtwerke Tri­er, zu den gle­ich­lau­t­en­den Regelun­gen in der Strom­net­zent­geltverord­nung []
  5. BGH aaO, Rn. 86 — Stadtwerke Tri­er []
  6. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DER 2395 Rn. 72 f. — Rhein­hes­sis­che Energie []
  7. BR-Drucks. 417/07, S. 51 []
  8. BT-Drucks. 15/5268, S. 120 []
  9. BT-Drucks. 15/5268, S. 120 []