Anlagebetrug mit nicht existierenden Blockheizkraftwerken

Beteiligt sich der Anleger an einem von ihm nicht erkannten Schneeballsystem, das aus seiner Sicht zu gewerblichen Einkünften führen soll, ist er berechtigt, den Verlust seines Kapitals steuerlich geltend zu machen.

Anlagebetrug mit nicht existierenden Blockheizkraftwerken

Dies hat jetzt der Bundesfinanzhof in einem Musterverfahren für mehr als 1 400 geschädigte Anleger entschieden. Im Streitfall hatte der Anleger mit mehreren Gesellschaften der X-Gruppe Verträge über den Erwerb von Blockheizkraftwerken abgeschlossen und die Kaufpreise gezahlt. Den späteren Betrieb der Blockheizkraftwerke hatte er vertraglich an die X-Gruppe übertragen; die wirtschaftlichen Chancen und Risiken aus dem Betrieb sollten beim Anleger liegen. Tatsächlich hatten die Verantwortlichen der X-Gruppe jedoch niemals beabsichtigt, die Blockheizkraftwerke zu liefern. Sie hatten vielmehr ein betrügerisches „Schneeballsystem“ aufgezogen und wurden hierfür später strafrechtlich verurteilt. Wenige Monate nachdem der Anleger die Kaufpreise gezahlt hatte, wurden die Gesellschaften der X-Gruppe insolvent. Die vom Anleger geleisteten Zahlungen waren verloren.

Das Finanzamt wollte die Verluste des Anlegers einkommensteuerlich nicht berücksichtigen, weil es ihn als bloßen Kapitalgeber ansah und bei den Einkünften aus Kapitalvermögen kein Abzug von Werbungskosten möglich ist. Dem ist der Bundesfinanzhof nicht gefolgt. Er hat vielmehr entschieden, dass die einkommensteuerrechtliche Qualifikation der Einkunftsart, der die verlorenen Aufwendungen zuzuordnen sind, nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der maßgeblichen Verträge vorzunehmen ist. Die besseren objektiv-rückblickenden Erkenntnisse sind hingegen nicht maßgeblich. Aufgrund der Verträge über den Erwerb und den Betrieb der Blockheizkraftwerke durfte der Anleger hier davon ausgehen, Gewerbetreibender zu sein. Gewerbetreibende dürfen Verluste auch dann -als vorweggenommene Betriebsausgaben- abziehen, wenn letztlich niemals Einnahmen erzielt werden.

Die vorliegende Entscheidung des Bundesfinanzhofs beschränkt sich auf das sog. „Verwaltungsvertragsmodell“ der X-Gruppe. Über das von dieser Gruppe ebenfalls angebotene „Verpachtungsmodell“ brauchte der Bundesfinanzhof in diesem Urteil hingegen nicht zu entscheiden.

Gleichwohl wird sich das erstinstanzlich tätig gewesene Finanzgericht Münster nochmals mit dem Verfahren befassen müssen. Denn der Bundesfinanzhof hat es als möglich angesehen, dass die beabsichtigte Investition als Steuerstundungsmodell (§ 15b EStG) anzusehen ist. In diesem Fall wäre ein Abzug der Verluste nicht zulässig. Ob es sich tatsächlich um ein Steuerstundungsmodell handelt, wird in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden sein.

Im Einzelnen:

Hinsichtlich des Verwaltungsvertragsmodells hat das Finanzgericht Münster[1] zutreffend entschieden, dass der Anleger insoweit Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hat. In Bezug auf das Verpachtungsmodell kann der Bundesfinanzhof mangels Entscheidungserheblichkeit offen lassen, ob es sich um Einkünfte aus Kapitalvermögen (so das Finanzamt) oder um Einkünfte aus der Vermietung beweglicher Gegenstände (so das Finanzgericht Münster) handelt. Der Bundesfinanzhof muss das angefochtene Urteil gleichwohl aufheben, weil auf der Grundlage der -insoweit maßgeblichen- Feststellungen des Finanzgerichts Münster das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells (§ 15b EStG) in Bezug auf das Verwaltungsvertragsmodell jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann und diese Frage in einem gesonderten Feststellungsverfahren zu beurteilen sein wird.

Der beabsichtigte Erwerb der BHKW 1 und 2 im Verwaltungsvertragsmodell hat beim Anleger zu (negativen) Einkünften aus Gewerbebetrieb geführt.

Das Finanzgericht hat seiner Entscheidung ein zutreffendes Verständnis des ertragsteuerrechtlichen Begriffs der gewerblichen Tätigkeit zugrunde gelegt. In rechtlicher Hinsicht ebenso zutreffend hat es als Bezugspunkt für seine tatsächlichen Überlegungen keine objektiv-rückblickende Sichtweise eingenommen, sondern auf die Zweckrichtung abgestellt, mit der der Anleger im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen handelte. Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz auch die einzelnen Merkmale des Gewerbebetriebs in rechtlich bedenkenfreier Weise bejaht. Umgekehrt haben die vom Anleger geschlossenen Vereinbarungen kein partiarisches Darlehensverhältnis begründet. Auch die vom Finanzgericht vorgenommene Ermittlung der Höhe der negativen Einkünfte lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Gewerbebetrieb ist gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG jede selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird, sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Ausübung von Land- oder Forstwirtschaft oder selbständiger Arbeit anzusehen ist; darüber hinaus darf es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln[2].

Ob ein Steuerpflichtiger gewerblich tätig wird, bestimmt sich danach, ob die zu beurteilende Tätigkeit nach Art und Umfang dem Bild einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht. Maßgebend hierfür ist neben der Verkehrsanschauung nicht der einzelne Betätigungsakt, sondern das jeweilige; vom Tatsachengericht umfassend zu würdigende Gesamtbild der Verhältnisse[3]. Zu diesem Gesamtbild gehören auch die der jeweiligen Tätigkeit zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen. Dies gilt insbesondere, wenn die betreffende Aktivität, wie hier, nicht über das Stadium vorbereitender Maßnahmen hinausgekommen ist, die -wenn sie in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Betriebseröffnung stehen- den Beginn eines Gewerbebetriebs im einkommensteuerrechtlichen Sinne markieren können[4].

In rechtlicher Hinsicht ist für die Beurteilung des Streitfalls entscheidend, ob die Qualifizierung der Einkunftsart objektiv rückblickend nach den tatsächlichen Verhältnissen vorzunehmen ist (also unter voller Berücksichtigung des Umstands, dass die Anlagen nach dem inneren Vorbehalt der für die X-Gruppe handelnden Personen niemals hätten geliefert werden sollen) oder ob sich dies nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge beurteilt.

Zutreffend hat das Finanzgericht seiner Entscheidung die letztgenannte Sichtweise zugrunde gelegt. Dies folgt sowohl aus der gesetzlichen Definition des Begriffs der Betriebsausgaben als auch aus der Regelung des § 116 BGB, ferner aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abziehbarkeit vergeblicher Aufwendungen in Betrugsfällen einerseits und zur Steuerpflicht von Scheinrenditen bei den Einkünften aus Kapitalvermögen andererseits. Die umstrittene Frage, ob den Betrugsopfern der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug aus ihren vergeblichen Vorauszahlungen zusteht, hat auf die ertragsteuerrechtliche Würdigung keinen Einfluss.

Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb „veranlasst“ sind (§ 4 Abs. 4 EStG). Schon der hier verwendete Begriff der Veranlassung deutet auf ein subjektives Element hin. Dementsprechend ist eine solche Veranlassung nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs dann gegeben, wenn die Aufwendungen objektiv mit dem Betrieb zusammenhängen und ihm subjektiv zu dienen bestimmt sind[5]. Danach setzt der Betriebsausgabenabzug nicht ausnahmslos voraus, dass den entsprechenden Aufwendungen ein Leistungserfolg gegenüber steht. Vielmehr kann die steuerliche Abzugsfähigkeit von Aufwendungen auch darauf beruhen, dass der Steuerpflichtige Zahlungen in der Annahme leistet, sie würden den beabsichtigten bzw. vertraglich ausbedungenen Erfolg herbeiführen[6].

Demgegenüber ist es für die ertragsteuerrechtliche Beurteilung im Streitfall ohne Belang, dass die bei Vertragsschluss auf Seiten der X-Gruppe handelnden Personen betrügerisch agierten, d.h. sich insgeheim vorbehielten, das vertraglich Vereinbarte tatsächlich nicht durchführen zu wollen. Ein derartiger geheimer Vorbehalt berührte schon die zivilrechtliche Wirksamkeit der Verträge gemäß § 116 Satz 1 BGB nicht. Dass der Anleger durchweg gutgläubig handelte (§ 116 Satz 2 BGB), steht vorliegend außer Frage. Das Finanzgericht durfte seine Würdigung folglich auf den Inhalt der streitgegenständlichen Verträge stützen, ohne dass es dabei noch auf die Regelung des § 41 AO ankäme.

Entsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung schon vielfach anerkannt, dass Aufwendungen, die ein Steuerpflichtiger im Hinblick auf eine künftige Einkunftserzielung leistet, einkommensteuerrechtlich auch dann abgezogen werden können, wenn die Aufwendungen infolge des betrügerischen Verhaltens eines Geschäftspartners verloren sind[7].

Auch umgekehrt fußt die Rechtsprechung des VIII. Senats des Bundesfinanzhofs zur Steuerpflicht von Scheinrenditen aus betrügerischen Schneeballsystemen auf der rechtlichen Grundlage, dass insoweit ebenfalls nicht etwa auf die objektive Lage abzustellen ist (dann würde es sich nicht um einen -tatsächlich niemals erzielten- steuerpflichtigen Ertrag handeln, sondern um eine nicht steuerbare teilweise Rückzahlung des eingezahlten Kapitals), sondern auf die subjektive Vorstellung des Anlegers[8].

Dementsprechend hat auch das Finanzamt im Streitfall zwei im -nicht vom Revisionsverfahren umfassten- Jahr 2010 tatsächlich vorgenommene Auszahlungen der X-Gruppe an den Anleger als „Scheinrenditen“ der Besteuerung zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend erscheint es widersprüchlich, zwar einerseits für die Besteuerung der Einnahmen aus einem unerkannten Betrugsmodell auf die subjektive Sichtweise des Betrogenen abzustellen, andererseits aber die Abziehbarkeit korrespondierender Aufwendungen unter Berufung auf deren erst objektiv-rückblickend feststellbare Vergeblichkeit zu versagen.

Die derzeit umstrittene Frage, ob den betrogenen Käufern der von der X-Gruppe vermarkteten BHKW der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug aus ihren vergeblichen Vorauszahlungen zusteht, hat auf die ertragsteuerrechtliche Würdigung keinen Einfluss.

Soweit sich das Finanzamt auf das Urteil des Finanzgericht Sachsen-Anhalt vom 30.04.2013[9] beruft, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung nicht zum Verwaltungsvertragsmodell, sondern zum Verpachtungsmodell ergangen ist. Schon aus diesem Grund kann die Auffassung des Finanzgericht Sachsen-Anhalt für die ertragsteuerrechtliche Beurteilung des Verwaltungsvertragsmodells nicht einschlägig sein.

Gleiches gilt für das -ebenfalls zum Verpachtungsmodell der X-Gruppe ergangene- Vorabentscheidungsersuchen des XI. Bundesfinanzhofs[10]. Im Übrigen will der XI. Senat des Bundesfinanzhofs den dortigen Steuerpflichtigen durchaus als „Unternehmer“ ansehen, also insoweit gerade gegenteilig zum Finanzgericht Sachsen-Anhalt entscheiden, auf dessen Auffassung sich das Finanzamt im vorliegenden Verfahren beruft. Der XI. Bundesfinanzhof vertritt unter Berufung auf die EuGH-Rechtsprechung zu den Besonderheiten des Vorsteuerabzugs aus Anzahlungen[11] lediglich die Ansicht, die künftige Lieferung sei „unsicher“ gewesen, was nach der angeführten EuGH-Rechtsprechung zur Versagung des Vorsteuerabzugs führe. Zu klären sei jedoch, ob das vom EuGH für wesentlich erachtete Merkmal der „Unsicherheit“ rein objektiv zu verstehen sei oder aber aus der objektivierten Sicht des Steuerpflichtigen, der die verlorene Anzahlung geleistet habe[12]. Demgegenüber hatte der V. Senat des Bundesfinanzhofs zuvor auf die objektivierte Sicht des Steuerpflichtigen abgestellt[13].

In Bezug auf die Beurteilung des Vorsteuerabzugs im Verwaltungsvertragsmodell ist neben der klageabweisenden Entscheidung des Finanzgericht Münster im Fall des Anlegers[14] eine klagestattgebende Entscheidung des Finanzgericht München ergangen[15].

Wie indes schon die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind die Maßstäbe, nach denen der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug in den X-Betrugsfällen zu beurteilen ist, aber schon deshalb nicht auf das Einkommensteuerrecht übertragbar, weil es im Umsatzsteuerrecht um die Besonderheiten des Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 des Umsatzsteuergesetzes geht, aufgrund dessen ein Vorsteuerabzug bereits vor Ausführung des Umsatzes in Anspruch genommen werden soll. Dieser Ausnahmecharakter und die Besonderheiten des genannten Tatbestands ergeben sich hinreichend aus der EuGH-Rechtsprechung im Urteil FIRIN[16].

Auf der vorstehend dargestellten rechtlichen Grundlage hat das Finanzgericht die Zweckrichtung der Aufwendungen zutreffend aus der damaligen Sicht des Anlegers beurteilt. Dieser ist aufgrund der ihm vorgelegten Prospekte und der von ihm abgeschlossenen Verträge davon ausgegangen, ihm würden aufgrund seiner Vorauszahlungen künftig mehrere BHKW geliefert, mit denen er elektrischen Strom produzieren und daraus Einkünfte erzielen könne. Er fühlte sich an die getroffenen Vereinbarungen gebunden und nahm an, auch die X-Gruppe werde diese einhalten.

Bei der aus diesen äußeren Umständen (Verträge, Prospekte) abgeleiteten Betätigungsabsicht des Anlegers handelte es sich daher -anders als das Finanzamt meint- nicht um eine rein hypothetische Sachverhaltsannahme des Finanzgericht, sondern um eine feststehende (innere) Tatsache. Dass das Finanzgericht -wie das Finanzamt beanstandet- seine Würdigung „im Wesentlichen konjunktivisch darauf [stützt], wie zu verfahren gewesen wäre, wenn es sich nicht um ein Betrugsmodell gehandelt hätte, sondern tatsächlich der Betrieb von BHKW beabsichtigt gewesen wäre, “ erweist sich danach nicht etwa als rechtsfehlerhaft, sondern zeigt im Gegenteil, dass das Finanzgericht von einem zutreffenden Maßstab ausgegangen ist.

Auf dieser rechtlichen Grundlage hat die Vorinstanz auch die einzelnen Merkmale des Gewerbebegriffs in rechtlich bedenkenfreier Weise bejaht.

Soweit es dabei um die tatsächliche Würdigung des Streitstoffs geht, gehört auch eine solche Würdigung zu den „tatsächliche Feststellungen“, an die das Revisionsgericht gemäß § 118 Abs. 2 FGO grundsätzlich gebunden ist[17]. Ebenso ist eine vom Finanzgericht vorgenommene Vertragsauslegung bindend, wenn sie den Vorgaben der §§ 133, 157 BGB entspricht und den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen nicht zuwiderläuft, d.h. jedenfalls möglich ist[18].

So verhält es sich hier, wobei der Bundesfinanzhof die vom Finanzgericht vorgenommene tatsächliche Würdigung und Vertragsauslegung nicht nur für möglich, sondern auch für in der Sache zutreffend hält.

Insbesondere ist das Finanzgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise zu der Auffassung gelangt, die vom Anleger getätigten Aufwendungen seien auf eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gerichtet gewesen.

In rechtlicher Hinsicht kommt es nicht auf den Umstand an, dass objektiv-rückblickend die Produktion und Vermarktung von elektrischem Strom mangels beabsichtigter Lieferung der BHKW durch die X-Gruppe nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr ist auf die Zweckrichtung abzustellen, mit der der Anleger seine Aufwendungen getätigt hat.

Mit derjenigen Tätigkeit, von deren Aufnahme der Anleger beim Tätigen seiner Aufwendungen ausging, hätte er sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Dieses Merkmal dient dazu, solche Tätigkeiten aus dem Bereich des § 15 EStG auszuklammern, die zwar in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden (sollen), aber nicht auf einen Leistungs- oder Güteraustausch gerichtet sind[19].

Die Produktion und Vermarktung von elektrischem Strom ist ersichtlich auf einen solchen Leistungs- und Güteraustausch gerichtet. Dies wird im Streitfall auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Anleger der X-EWIV im Verwaltungsvertrag umfassende Vollmachten erteilt hat. Denn es kommt in rechtlicher Hinsicht -wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat- nicht darauf an, dass der Steuerpflichtige (Gewerbetreibende) seine Leistung höchstpersönlich am Markt anbietet. Vielmehr genügt es, wenn er sich hierzu eines Maklers oder Vertreters bedient, dessen werbende Tätigkeit ihm dann zuzurechnen ist[20].

Die vorweggenommenen Aufwendungen des Anlegers waren auch auf die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit gerichtet.

Die zahlreichen Einzelindizien, die Einfluss auf die Abgrenzung zwischen selbständigen und anderen Tätigkeiten haben können, lassen sich letztlich den beiden Oberbegriffen der „Unternehmerinitiative“ und des „Unternehmerrisikos“ zuordnen[21].

Unternehmerrisiko trägt diejenige Person, auf deren Rechnung und Gefahr das Unternehmen in der Weise geführt wird, dass sich der Erfolg oder Misserfolg der gewerblichen Betätigung in ihrem Vermögen unmittelbar niederschlägt[22]. Auch bei offener Stellvertretung bleibt derjenige, auf dessen Rechnung das Unternehmen betrieben wird, das Zurechnungssubjekt der gewerblichen Einkünfte[23]. Aber selbst bei einem echten Treuhandverhältnis -wenn also der nach außen Auftretende nicht offenlegt, dass er für fremde Rechnung handelt- wird das Ergebnis der Betätigung dem Treugeber zugerechnet, der das Risiko trägt[24]. Umgekehrt stellt insbesondere der Erhalt fester Bezüge ein Anzeichen für das Fehlen eines Unternehmerrisikos dar.

Die Unternehmerinitiative liegt bei derjenigen Person, nach deren Willen das Unternehmen geführt wird[25]. Zumindest bedeutet sie aber die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen[26]. Daran fehlt es beispielsweise, wenn der Steuerpflichtige bei seiner Tätigkeit von einem anderen persönlich abhängig, insbesondere weisungsgebunden ist und in die Organisation eines anderen eingegliedert ist.

Dies zugrunde gelegt, waren die Aufwendungen des Anlegers auf die Aufnahme einer Tätigkeit gerichtet, mit der er ein Unternehmerrisiko getragen hätte.

Das Finanzgericht Münster hat hierfür -jeweils abgeleitet aus den vertraglichen Regelungen, die zwischen dem Anleger und den Gesellschaften der X-Gruppe bestanden- die folgenden Gesichtspunkte angeführt:

  • Der Anleger wäre sowohl zivilrechtlicher als auch wirtschaftlicher Eigentümer der BHKW geworden. Die umfassenden vertraglichen Aufgaben der X-EWIV hätten der Annahme, die Verfügungsbefugnis hätte beim Anleger gelegen, nicht entgegengestanden.
  • Dem Anleger hätten die Erträge aus der Stromeinspeisung zugestanden; er hätte umgekehrt auch das Verlustrisiko getragen.
  • Der erzeugte elektrische Strom wäre im Namen und für Rechnung des Anlegers in das Netz eingespeist worden.

Dies reicht in rechtlicher Hinsicht aus, um ein Unternehmerrisiko des Anlegers zu bejahen. Feste Bezüge -in Gestalt der Vergütungen aus dem Miet, Verwaltungs- und Premium Service-Vertrag- waren allein für die Gesellschaften der X-Gruppe vereinbart. Der Anleger trug demgegenüber das gesamte Risiko, diese von ihm zu bezahlenden Festvergütungen aus den ihm zustehenden (variablen) Einspeisevergütungen erbringen zu können. Ihm -und nicht etwa den Gesellschaften der X-Gruppe- stand umgekehrt aber auch die Chance auf Erzielung höherer Erlöse zu.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob -was das Finanzamt in der mündlichen Verhandlung wohl zu Recht bezweifelt hat- auch der vom Finanzgericht herangezogene Gesichtspunkt, dass der Anleger die BHKW jederzeit hätte veräußern und damit die Einkunftserzielung beenden können, geeignet ist, für das Bestehen eines Unternehmerrisikos beim Anleger herangezogen zu werden.

Für die Unternehmerinitiative des Anlegers hat das Finanzgericht die folgenden Gesichtspunkte angeführt:

  • Die X-EWIV wäre dem Anleger in vollem Umfang auskunfts- und rechenschaftspflichtig gewesen.
  • Der Anleger hätte den Verwaltungsvertrag bereits nach zwei Jahren kündigen und dann die Verwaltung selbst übernehmen oder einen fremden Verwalter beauftragen können.

Dies reicht ebenfalls aus, um eine Unternehmerinitiative zu bejahen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Auskunfts- und Kontrollrechte des Anlegers den Rechten eines Kommanditisten vergleichbar gewesen wären; ausreichend wäre es aber schon gewesen, wenn die Rechte denen des § 716 Abs. 1 BGB „wenigstens angenähert“ gewesen wären[27]. Hinzu kommt, dass selbst dann, wenn die -hier im Kern vorhandene- Unternehmerinitiative des Anlegers als eher gering anzusehen sein sollte, ein solches Defizit durch das vorliegend eindeutig gegebene und ausschließlich beim Anleger liegende Unternehmerrisiko kompensiert würde[28].

Die Nachhaltigkeit der vom Anleger aufgrund der vereinbarten Vertragsdauer offenkundig langfristig beabsichtigten Betätigung der Energieerzeugung und –vermarktung sowie dessen Absicht, einen Totalgewinn zu erzielen, hat auch das Finanzamt nicht in Zweifel gezogen.

Nach alledem begegnet es ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, dass das Finanzgericht die vom Anleger beabsichtigte Betätigung im Fall des Verwaltungsvertragsmodells dem Typus des Gewerbebetriebs und nicht demjenigen der privaten Vermögensverwaltung (i.S. einer bloßen Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten) zugeordnet hat[29]. Dies gilt umso mehr angesichts dessen, dass Einkünfte aus dem Betrieb von BHKW -ebenso wie solche aus dem Betrieb von Photovoltaikanlagen- auch ansonsten als gewerbliche Betätigung qualifiziert werden[30].

Im Gegensatz zu den Ausführungen des Vertreters des Finanzamt in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesfinanzhof lässt sich dem angefochtenen Urteil ohne Weiteres die Gesamtwürdigung entnehmen, die für die Bejahung des Tatbestands der Einkünfte aus Gewerbebetrieb jedenfalls in Grenzfällen erforderlich ist. Das Finanzgericht hat die Einzelindizien ausführlich dargestellt und gegeneinander abgewogen. Auch das Finanzamt behauptet nicht, das Finanzgericht habe Teile des Gesamtergebnisses des Verfahrens ungewürdigt gelassen. Es möchte vielmehr lediglich einige Einzelindizien anders gewichten als das Finanzgericht. Mit einem derartigen Vorbringen kann die revisionsrechtliche Bindungswirkung einer tatrichterlichen Würdigung indes nicht in Zweifel gezogen werden.

Soweit das Vorbringen des Finanzamt dahingehend zu verstehen sein sollte, dass es eine Befassung des Finanzgericht mit der Frage vermisst, ob aus der Gesamtheit der zwischen dem Anleger und den verschiedenen Gesellschaften der X-Gruppe getroffenen Vereinbarungen ein anderes Ergebnis folgt als aus dem Wortlaut der Einzelregelungen, teilt der Bundesfinanzhof diese Bedenken nicht. Es ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass das Finanzgericht -angesichts des klaren Wortlauts der einzelnen Vertragsinhalte und des Fehlens offenkundiger Widersprüche zwischen den Regelungen- nur dann Anlass zu einer solchen Prüfung gehabt hätte, wenn das Finanzamt substantiiert vorgetragen hätte, aus welchen konkreten vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtschau ein anderes Ergebnis folgen sollte als aus dem Wortlaut der jeweiligen Einzelregelung. An einem solchen Vorbringen fehlte es aber sowohl im Klage- als auch im Revisionsverfahren.

Der Anleger hat der X-GmbH nicht etwa ein partiarisches Darlehen gewährt. Abgesehen davon, dass die Annahme von Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 8 EStG ohnehin subsidiär wäre, wenn -wie vorstehend dargelegt- bereits Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu bejahen sind, überzeugen auch die vom Finanzamt für die Annahme eines partiarischen Darlehens angeführten Gesichtspunkte nicht.

Ein zivilrechtlicher Vertrag, der eine Kapitalüberlassung gegen eine erfolgsabhängige Vergütung vorsieht, kann nur dann als partiarisches Darlehen beurteilt werden, wenn dem Darlehensgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des hingegebenen Geldes zusteht[31] und keine Verlustbeteiligung vereinbart worden ist[32].

Dies ist im rechtlichen Ausgangspunkt zwar zwischen den Beteiligten unstreitig. Das Finanzamt vertritt indes die Auffassung, der für das erste Betriebsjahr vereinbarte Abschlag auf den voraussichtlichen Jahresüberschuss in Höhe von 40 % des Nettokaufpreises sei als Vereinbarung der Rückzahlung der „Darlehenssumme“ anzusehen.

Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil diese Abschlagszahlung nur vorläufiger Natur war. Nach Erteilung der Jahresabrechnung hatte der Anleger einen Differenzbetrag an die X-EWIV zu erstatten; ein etwaiger Überschuss hätte hingegen zusätzlich an ihn ausgekehrt werden müssen (Nr. 3 Abs. 4 des Verwaltungsvertrags).

Aber auch dann, wenn man der in Widerspruch zum klaren Wortlaut des Vertrages stehenden Auffassung des Finanzamt folgen wollte, es handele sich für das Erstjahr um eine Festvergütung, wäre -gerade angesichts des Umstands, dass das Finanzamt von einem „Vertragspaket“ spricht- zwingend eine Gesamtbetrachtung aller festen Zahlungsströme des Erstjahres vorzunehmen gewesen.

ei einer „Rückzahlung“ von 800 EUR auf einen Kaufpreis -nach Auffassung des Finanzamt: Darlehensbetrag- von 37.500 EUR (2,1 %) erscheint es fernliegend, dass es sich hier um die Vereinbarung eines Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehensbetrages handelt.

Ohne dass es hierauf nach dem Vorstehenden rechtlich noch ankäme, weist der Bundesfinanzhof darauf hin, dass er auch der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Auffassung des Finanzamt nicht folgen kann, dem Anleger habe allenfalls eine „abschnittsweise Verlustbeteiligung“, aber keine „endgültige Verlustbeteiligung“ gedroht.

Wie sich aus der erwähnten Aufstellung ergibt, waren die Fixkosten, mit denen der Anleger aufgrund der Verträge mit den Gesellschaften der X-Gruppe belastet war, derart hoch, dass ein positives Gesamtergebnis keinesfalls sicher zu erwarten war. Er hatte jährlich bereits 37,9 % der Netto-Anschaffungskosten der BHKW (14.200 €/37.500 €) als Festvergütungen an die X-EWIV zu zahlen. Angesichts dieser hohen Fixkostenbelastung war es keinesfalls ausgemacht, dass der Rohertrag des Betriebs der BHKW (Einspeisevergütung abzüglich Kraftstoffkosten) ausreichen würde, um ein positives Gesamtergebnis zu erzielen. Das Verlustrisiko beschränkte sich entgegen der Auffassung des Finanzamt auch nicht auf einzelne Abschnitte, sondern betraf die in Aussicht genommene Gesamttätigkeit des Anlegers.

Aus dem darüber hinaus vom Finanzamt angeführten BFH-Urteil vom 13.09.2000[33] folgt nichts, was seine Auffassung im vorliegenden Zusammenhang stützen könnte. Dort hat der BFH lediglich ausgeführt, die Vergütung für die Hingabe eines partiarischen Darlehens könne auch umsatzabhängig ausgestaltet werden. Für das vorliegende Verfahren ist dies indes ohne Belang.

Gegen die Höhe der vom Finanzgericht ermittelten negativen Einkünfte aus den BHKW 1 und 2 sind rechtliche Bedenken weder ersichtlich noch werden solche vom Finanzamt vorgetragen.

Die Einwendungen des Finanzamt gegen die vom Finanzgericht vorgenommene Qualifizierung der Einkunftsart beim Verpachtungsmodell gehen revisionsrechtlich ins Leere, weil das Finanzamt durch die Entscheidung der Vorinstanz insoweit nicht beschwert ist.

In den angefochtenen Bescheiden hatte das Finanzamt angenommen -und will an dieser Auffassung auch weiterhin festhalten-, der Anleger habe aus dem BHKW 3 Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt. Da dem Anleger in den verbliebenen Streitjahren 2011 und 2012 aus dem BHKW 3 keine Einnahmen zugeflossen, sondern ausschließlich Aufwendungen angefallen sind, hat das Finanzamt das Werbungskosten-Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG angewendet. Die in den Streitjahren anzusetzenden Einkünfte betragen daher aus seiner Sicht 0 EUR.

Demgegenüber hat das Finanzgericht die Verträge insoweit dahingehend gewürdigt, der Anleger habe Einkünfte aus der Vermietung beweglicher Gegenstände nach § 22 Nr. 3 EStG erzielt. Da diese Einkünfte negativ seien, hat das Finanzgericht das Verlustausgleichsverbot des § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG angewendet. Dies hatte zum Ergebnis, dass die in den angefochtenen Steuerbescheiden 2011 und 2012 anzusetzenden Einkünfte aus dem BHKW 3 weiterhin 0 € betragen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht hatten die Beteiligten auf Hinweis des Gerichts ausdrücklich klargestellt, dass ein etwaiger Verlustfeststellungsbescheid nach § 22 Nr. 3 Satz 4 EStG nicht Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens sei. Damit kann er auch nicht Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens sein.

Das angefochtene Urteil ist gleichwohl aufzuheben, weil es auf der Grundlage der vom Finanzgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass das Verwaltungsvertragsmodell die Voraussetzungen des § 15b EStG sowohl hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale dieser Norm (§ 15b Abs. 2 EStG) als auch hinsichtlich der Höhe der Anfangsverluste (§ 15b Abs. 3 EStG) erfüllt und die vom Finanzgericht ermittelten Verluste in den Streitjahren daher nicht ausgleichsfähig sind. Ein Verfahren der gesonderten Feststellung, in dem verbindlich über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 15b EStG zu entscheiden wäre, ist bisher nicht durchgeführt worden.

Es liegt nahe, dass es sich bei dem von der X-Gruppe angebotenen Vertragsbündel aus Kauf, Stellplatzmiet, Verwaltungs- und Premium Service-Verträgen um eine modellhafte Gestaltung handelte, d.h. um ein für eine Vielzahl von Steuerpflichtigen vorgefertigtes Konzept (§ 15b Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG)[34]. Der Anwendung des § 15b Abs. 1 EStG stünde es auch nicht entgegen, dass der Anleger als Einzelinvestor außerhalb einer Gesellschaft oder Gemeinschaft aufgetreten ist[35]. Eine explizite Werbung mit der Möglichkeit zur Inanspruchnahme von Steuerstundungseffekten wäre nicht erforderlich gewesen[36].

Bei Zugrundelegung des sich aus dem angefochtenen Urteil ergebenden Zahlenwerks, das allerdings nicht die dem Anleger in Aussicht gestellte jährliche Einspeisevergütung enthält, kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsvertragsmodell von Seiten der X-Gruppe zumindest auch darauf gerichtet war, dem Anleger wenigstens in der Anfangsphase (d.h. hier bis zum Auslaufen der AfA-Berechtigung und der Schuldentilgung) die Möglichkeit zu bieten, Verluste oberhalb der Nichtaufgriffsgrenze von 10 % des von ihm eingesetzten Eigenkapitals (§ 15b Abs. 3 EStG) zu erzielen und diese mit anderen Einkünften zu verrechnen. Dies gilt umso mehr, als eine derartige konzeptionelle Ausrichtung nicht im Vordergrund des Investitionsangebots stehen muss[37].

Der Bundesfinanzhof hat bereits ausgeführt, dass sich selbst bei Ansatz einer Abschlagszahlung aus den Einspeiseerlösen von 40 % des Netto-Kaufpreises nach Abzug der Fixkosten im ersten Betriebsjahr für das BHKW 1 ein Überschuss von lediglich noch 800 € ergeben hätte (für das BHKW 2 wären alle Beträge um 50 % zu erhöhen). Die AfA in Höhe von 3.750 € jährlich (10 % von 37.500 €) wäre noch ergebnismindernd abzuziehen. Von dem sich hiernach bereits ergebenden Verlust wären auch noch die Schuldzinsen sowie die Kraftstoffkosten abzuziehen, wobei nach der Vertragslage gänzlich offen bleibt, welchen prognostizierten Kraftstoffverbrauch die X-Gruppe dem von ihr angebotenen Modell zugrunde gelegt hat. Es erscheint naheliegend, dass all dies zu einem Überschreiten der maßgeblichen Verlustgrenze von 10 % des eingesetzten Eigenkapitals (Gesamtkaufpreis abzüglich der aufgenommenen Darlehensmittel) hätte führen können.

Vor diesem Hintergrund muss in einem Verfahren der gesonderten Feststellung nach § 15b Abs. 4 EStG über die Anwendbarkeit des § 15b EStG entschieden werden[38]. Das Fehlen eines entsprechenden Feststellungsbescheids steht daher einer abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs entgegen. Das Finanzgericht wird das Klageverfahren im zweiten Rechtsgang aussetzen müssen, um dem Finanzamt Gelegenheit zu geben, das Feststellungsverfahren durchzuführen.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. Februar 2018 – X R 10/16

  1. FG Münster, Urteil vom 11.03.2016 – 4 K 3365/14 E[↩]
  2. z.B. BFH, Urteil vom 16.09.2015 – X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48, Rz 15[↩]
  3. ständige Rechtsprechung des BFH, z.B. BFH, Beschluss vom 01.04.2009 – X B 173/08, BFH/NV 2009, 1260, unter 1.b, m.w.N.[↩]
  4. ebenfalls ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteil vom 22.09.1994 – IV R 41/93, BFHE 176, 346, unter I. 1.; vgl. auch Schmidt/Wacker, EStG, 36. Aufl., § 15 Rz 129[↩]
  5. BFH, Beschluss vom 04.07.1990 – GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817, unter C.II. 2. vor a, m.w.N.[↩]
  6. BFH, Urteil vom 17.11.2015 – X R 3/14, BFH/NV 2016, 922, Rz 21 f., mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung zu vergeblichen Aufwendungen[↩]
  7. vgl. BFH, Urteil vom 09.05.2017 – IX R 24/16, BFHE 257, 429, BStBl II 2018, 168, m.w.N.[↩]
  8. so ausdrücklich BFH, Urteil vom 11.02.2014 – VIII R 25/12, BFHE 244, 406, BStBl II 2014, 461, Rz 28, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; jüngst nochmals BFH, Beschluss vom 05.10.2017 – VIII R 13/14, BFH/NV 2018, 27, Rz 25[↩]
  9. FG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.04.2013 – 4 K 840/11, EFG 2013, 1613, nicht rechtskräftig, das Revisionsverfahren ist unter dem Az. XI R 8/14 anhängig und bis zu einer Entscheidung des EuGH im Verfahren C-661/16 ausgesetzt[↩]
  10. BFH, Beschluss vom 21.09.2016 – XI R 44/14, BFHE 255, 328[↩]
  11. EuGH, Urteil FIRIN vom 13.03.2014 – C-107/13, EU:C:2014:151, UR 2014, 705, Rz 39[↩]
  12. BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, Rz 47 ff.[↩]
  13. BFH, Urteil vom 29.01.2015 – V R 51/13, BFH/NV 2015, 708, Rz 14; ebenfalls zum Verpachtungsmodell der X-Gruppe[↩]
  14. FG Münster, Urteil in EFG 2015, 84[↩]
  15. FG MÜnster, Urteil vom 16.07.2015 – 14 K 1376/12, Revision unter dem Az. XI R 10/16 noch anhängig[↩]
  16. EuGH, Urteil FIRIN, EU:C:2014:151, UR 2014, 705[↩]
  17. vgl. BFH, Urteil vom 19.06.2008 – VI R 4/05, BFHE 222, 353, BStBl II 2008, 826, unter II. 1.c[↩]
  18. z.B. BFH, Urteil vom 19.08.2015 – X R 30/12, BFH/NV 2016, 203, Rz 38, m.w.N.[↩]
  19. BFH, Urteil vom 20.03.2013 – X R 15/11, BFH/NV 2013, 1548, Rz 19, m.w.N.[↩]
  20. z.B. BFH, Urteil vom 07.12 1995 – IV R 112/92, BFHE 180, 42, BStBl II 1996, 367, unter 1.b, m.w.N.; Schmidt/Wacker, a.a.O., § 15 Rz 20[↩]
  21. ausführlich, auch zum Folgenden, BFH, Urteil vom 22.02.2012 – X R 14/10, BFHE 236, 464, BStBl II 2012, 511, Rz 30 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen[↩]
  22. BFH, Urteil vom 24.09.1991 – VIII R 349/83, BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330, unter 1., m.w.N.[↩]
  23. BFH, Beschluss vom 23.06.2006 – VIII B 15/06, BFH/NV 2006, 1835[↩]
  24. zu Treugeber-Kommanditisten BFH, Urteil vom 10.12 1992 – XI R 45/88, BFHE 170, 487, BStBl II 1993, 538; zu § 17 EStG BFH, Urteil vom 15.07.1997 – VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152[↩]
  25. BFH, Urteil in BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330, unter 1.[↩]
  26. BFH, Urteil vom 01.08.1996 – VIII R 12/94, BFHE 181, 423, BStBl II 1997, 272, unter II. 1.b[↩]
  27. BFH, Urteil vom 08.04.2008 – VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681, unter II. 2.a, betreffend Mitunternehmerschaften[↩]
  28. vgl. auch hierzu BFH, Urteil in BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681, unter II. 2.a[↩]
  29. dazu jüngst BFH, Urteil vom 19.01.2017 – IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456, Rz 27 ff.[↩]
  30. z.B. BFH, Beschluss vom 25.02.2016 – X B 130, 131/15, BFH/NV 2016, 915[↩]
  31. vgl. BFH, Urteil vom 21.05.2015 – IV R 25/12, BFHE 249, 528, BStBl II 2015, 772, unter II. 2.a, m.w.N.[↩]
  32. vgl. hierzu BFH, Urteile vom 19.02.2009 – IV R 83/06, BFHE 224, 340, BStBl II 2009, 798, unter II. 2.a; und vom 22.06.2010 – I R 78/09, BFH/NV 2011, 12, Rz 24[↩]
  33. BFH, Urteil vom 13.09.2000 – I R 61/99, BFHE 193, 286, BStBl II 2001, 67[↩]
  34. dazu zuletzt BFH, Urteil vom 17.01.2017 – VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700, Rz 29 ff.[↩]
  35. BFH, Urteil vom 11.11.2015 – VIII R 74/13, BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388, Rz 15[↩]
  36. BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 25[↩]
  37. BFH, Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 24[↩]
  38. vgl. BFH, Urteile in BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388, Rz 32; und vom 28.06.2017 – VIII R 46/14, BFH/NV 2018, 199[↩]

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