Aus­kunfts­an­spruch der Gemein­de gegen den Netz­be­trei­ber

Der Aus­kunfts­an­spruch der Gemein­de gegen­über dem bis­he­ri­gen Nut­zungs­be­rech­tig­ten nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst auch Anga­ben zu den kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­ten und den kal­ku­la­to­ri­schen Nut­zungs­dau­ern für sämt­li­che Anla­gen des zu über­las­sen­den Ver­sor­gungs­net­zes.

Aus­kunfts­an­spruch der Gemein­de gegen den Netz­be­trei­ber

Soweit ein neu­er Kon­zes­si­ons­ver­trag bereits abge­schlos­sen wor­den ist und sich der bis­he­ri­ge Kon­zes­si­ons­in­ha­ber gegen die Wirk­sam­keit des neu­en Ver­trags wen­det, ist zwar nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in Bezug auf den Inhalt des Anspruchs des neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens auf das zur Zeit sei­ner Ent­ste­hung gel­ten­de Recht abzu­stel­len, so dass es inso­weit auf den Zeit­punkt des Abschlus­ses des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags ankommt und der eigent­li­che Ver­trags­be­ginn uner­heb­lich ist [1].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall geht es aber um den Inhalt eines gesetz­li­chen Aus­kunfts­an­spruchs in einem lau­fen­den Kon­zes­si­ons­ver­fah­ren, das auf einen in der Zukunft lie­gen­den Abschluss eines neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags gerich­tet ist. Maß­geb­lich ist somit nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen das zur Zeit der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung gel­ten­de Recht [2]. Da die­se vor­lie­gend im Dezem­ber 2013 statt­ge­fun­den hat, ist hier § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG in der seit dem 4.08.2011 gel­ten­den Fas­sung anwend­bar.

Der Infor­ma­ti­ons­an­spruch der Gemein­de gegen­über dem bis­he­ri­gen Netz­be­trei­ber aus § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst bereits im Ver­fah­rens­sta­di­um der Neu­ver­ga­be von Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen ins­be­son­de­re Anga­ben zu den kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­ten und kal­ku­la­to­ri­schen Nut­zungs­dau­ern.

Das ent­spricht der zu die­ser Vor­schrift in Recht­spre­chung und Schrift­tum über­wie­gend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung [3], der sich der Bun­des­ge­richts­hof anschließt. Die Gegen­auf­fas­sung, die einen Infor­ma­ti­ons­an­spruch hin­sicht­lich der kal­ku­la­to­ri­schen Daten erst nach Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags für gege­ben erach­tet [4], über­zeugt nicht.

Die Fra­ge, wel­che Daten im Ein­zel­nen von dem Infor­ma­ti­ons­an­spruch des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst sind, wird durch den Wort­laut der Vor­schrift nicht ein­deu­tig beant­wor­tet, wenn­gleich er nahe legt, dass auch kal­ku­la­to­ri­sche Netz­da­ten unter den Aus­kunfts­an­spruch fal­len. Nach die­ser Vor­schrift hat der bis­he­ri­ge Nut­zungs­be­rech­tig­te der Gemein­de die­je­ni­gen Infor­ma­tio­nen über die tech­ni­sche und wirt­schaft­li­che Situa­ti­on des Net­zes zur Ver­fü­gung zu stel­len, die für eine Bewer­tung des Net­zes im Rah­men einer Bewer­bung um den Abschluss eines neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags erfor­der­lich sind.

Die Bewer­ber um einen neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trag müs­sen somit in die Lage ver­setzt wer­den, den wirt­schaft­li­chen Wert des Ener­gie­net­zes bestim­men zu kön­nen. Die Bie­ter müs­sen bei der vor Ange­bots­er­stel­lung gebo­te­nen Wirt­schaft­lich­keits­prü­fung wis­sen, wie effi­zi­ent ein Netz ist und wel­che Maß­nah­men gege­be­nen­falls zur Kos­ten­sen­kung not­wen­dig sind. Denn die Erlö­se für den Netz­zu­gang sind gemäß § 21a EnWG in Ver­bin­dung mit den Vor­schrif­ten der Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung am wett­be­werbs­ana­lo­gen Preis aus­ge­rich­tet, der sich unter­neh­mens­in­tern in der Maxi­me mög­lichst kos­ten­ef­fi­zi­en­ter Leis­tungs­er­brin­gung aus­drückt [5]. In die­sem Zusam­men­hang sind die geneh­mig­ten (kal­ku­la­to­ri­schen) Rest­wer­te der Anla­gen des Alt­kon­zes­sio­närs für den Bie­ter von Inter­es­se, weil er die­se im Fal­le des Zuschlags über­neh­men und fort­füh­ren muss.

Dar­über hin­aus sind die begehr­ten Aus­künf­te im Rah­men des Bie­ter­ver­fah­rens auch des­halb von maß­geb­li­chem Inter­es­se, weil sie zur Abschät­zung der nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu ent­rich­ten­den ange­mes­se­nen Ver­gü­tung von Bedeu­tung sind. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen zur Berech­nung der Ver­gü­tung sowohl der Ertrags­wert als auch der Sach­zeit­wert zu Grun­de gelegt wer­den, es sei denn, dass der Sach­zeit­wert den Ertrags­wert des Ver­sor­gungs­net­zes nicht uner­heb­lich über­steigt [6]. Der Ertrags­wert des Net­zes hängt indes im Rah­men der nach § 4 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV fest­ge­leg­ten Erlös­ober­gren­zen, die auf den neu­en Netz­be­trei­ber nach den Maß­ga­ben des § 26 ARegV über­ge­hen, maß­geb­lich von der geneh­mig­ten kal­ku­la­to­ri­schen Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung ab, die sich aus der Eigen­ka­pi­tal­quo­te und dem kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wert des Anla­ge­ver­mö­gens zusam­men­setzt [7]. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV sind die vom Netz­be­trei­ber anzu­set­zen­den kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­te einer Regu­lie­rung gemäß §§ 6, 32 Gas­NEV/​Strom­NEV unter­wor­fen. So sind die Abschrei­bun­gen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Gas-NEV/Strom­NEV nach den im Zeit­punkt ihrer Errich­tung erst­ma­lig akti­vier­ten Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten (his­to­ri­sche Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten) zu ermit­teln und die Nut­zungs­dau­ern nach § 6 Abs. 5 Gas­NEV/​Strom­NEV in Ver­bin­dung mit Anla­ge 1 zu die­sen Vor­schrif­ten fest­zu­stel­len. Auch inso­weit bleibt der neue Netz­be­trei­ber an die ein­mal in Ansatz gebrach­te Nut­zungs­dau­er einer Anla­ge für die Rest­dau­er ihrer kal­ku­la­to­ri­schen Abschrei­bung gebun­den (§ 6 Abs. 5 Satz 2 Gas-NEV/­Strom­NEV).

Ent­schei­dend für eine solch weit­ge­hen­de Aus­kunfts­pflicht des Alt­kon­zes­sio­närs bereits zu Beginn des neu­en Ver­ga­be­ver­fah­rens spricht der Zweck des § 46 EnWG. Die­se Vor­schrift soll einen Wett­be­werb um die Net­ze ermög­li­chen. Damit soll – was § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG zeigt – das ener­gie­wirt­schafts­recht­li­che Ziel des § 1 EnWG einer mög­lichst siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen lei­tungs­ge­bun­de­nen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas erreicht wer­den. Vor die­sem Hin­ter­grund die­nen die gegen­über der Gemein­de bestehen­den Aus­kunfts­pflich­ten des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG der Infor­ma­ti­on poten­ti­el­ler Bie­ter, damit sich ande­re Unter­neh­men um die Wege­nut­zungs­rech­te bewer­ben kön­nen, um damit zugleich der Gemein­de eine Bes­ten­aus­le­se zu ermög­li­chen [8]. Nur wenn allen poten­ti­el­len Bie­tern bekannt ist, in wel­cher Grö­ßen­ord­nung sich die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung im Sin­ne des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG bewe­gen wird, kann auch ein Wett­be­werb ent­ste­hen. Die umfang­rei­chen Netz­in­for­ma­tio­nen zum Sach­zeit- und Ertrags­wert die­nen der gebo­te­nen Ver­fah­rens­trans­pa­renz und Gleich­be­hand­lung aller Bie­ter. Denn die­se müs­sen schon für die Ent­schei­dung über die Teil­nah­me am Kon­zes­si­ons­ver­ga­be­ver­fah­ren sowohl die Kos­ten ihres Ange­bots als auch die zukünf­ti­gen Erträ­ge aus dem Netz­be­trieb und damit die wirt­schaft­li­chen Fol­gen einer Netz­über­nah­me kal­ku­lie­ren kön­nen, weil § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG für den Fall eines Obsie­gens die Netz­über­las­sungs- und Ver­gü­tungs­pflicht unmit­tel­bar an den Zuschlag der Gemein­de für einen Neu­kon­zes­sio­när anschließt. Daher ist für die Teil­nah­me am Wett­be­werb die Kennt­nis der im Erfolgs­fall ent­ste­hen­den Fol­ge­kos­ten not­wen­dig, um allen Bewer­bern eine vor­he­ri­ge Wirt­schaft­lich­keits­ana­ly­se zu ermög­li­chen [9].

Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des § 46 EnWG bestä­tigt. Die­se Vor­schrift sieht in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 vor, dass mit dem Zuschlag im Ver­ga­be­ver­fah­ren und dem Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags kraft Geset­zes zum einen der Über­eig­nungs- oder Über­las­sungs­an­spruch des neu­en Kon­zes­sio­närs gegen den Alt­kon­zes­sio­när und zum ande­ren der Anspruch des bis­he­ri­gen Nut­zungs­be­rech­tig­ten gegen den Neu­kon­zes­sio­när auf Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung ent­ste­hen. Damit ver­bin­det das Gesetz in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG die – zeit­lich vor­an­ge­hen­de – Infor­ma­ti­ons­pflicht des Alt­kon­zes­sio­närs über die wirt­schaft­li­che Situa­ti­on des Net­zes, die für eine Bewer­tung des Net­zes im Rah­men einer Bewer­bung um den Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags erfor­der­lich ist. Die­se Ver­knüp­fung legt es nahe, dass die Infor­ma­ti­ons­pflicht auch sol­che Daten umfasst, die für die Bemes­sung der ange­mes­se­nen Ver­gü­tung von Bedeu­tung sind.

Dage­gen spricht nicht, dass die Daten gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG in geeig­ne­ter Form zu ver­öf­fent­li­chen sind. Dar­aus ergibt sich ins­be­son­de­re nicht, dass die Aus­kunfts­pflicht in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG nicht auf ver­trau­li­che Kal­ku­la­ti­ons­da­ten des bis­he­ri­gen Nut­zungs­be­rech­tig­ten gerich­tet sein kann [10]. Soweit es der Schutz des Geschäfts­ge­heim­nis­ses gebie­tet, führt dies ledig­lich dazu, dass die Daten nicht all­ge­mein zugäng­lich gemacht, son­dern ledig­lich den Bie­tern zur Ver­fü­gung gestellt wer­den dür­fen.

Schließ­lich spre­chen auch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht gegen eine weit­ge­hen­de Infor­ma­ti­ons­pflicht des Alt­kon­zes­sio­närs. Die Ein­fü­gung des Sat­zes 4 in § 46 Abs. 2 EnWG durch das Gesetz zur Neu­re­ge­lung ener­gie­wirt­schafts­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 26.07.2011 [11] soll­te den Infor­ma­ti­ons­an­spruch der Gemein­de gegen­über dem aktu­el­len Netz­be­trei­ber anläss­lich des Aus­lau­fens eines Kon­zes­si­ons­ver­trags aus­drück­lich gesetz­lich ver­an­kern, nach­dem die­ser Infor­ma­ti­ons­an­spruch, obwohl er sich auch aus dem Kon­zes­si­ons­ver­trag als unge­schrie­be­ne Neben­pflicht ablei­ten lässt, in der Pra­xis von Netz­be­trei­bern häu­fig bestrit­ten wor­den war [12]. Zugleich soll­te dies der dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en und effi­zi­en­ten Durch­füh­rung des Aus­schrei­bungs­ver­fah­rens die­nen, um den Wett­be­werb um die Ver­ga­be der Kon­zes­si­on sicher­zu­stel­len [13]. Über den Umfang des Infor­ma­ti­ons­an­spruchs ver­hal­ten sich die Geset­zes­ma­te­ria­li­en dage­gen nicht. Ins­be­son­de­re kann aus der in ande­rem Zusam­men­hang, näm­lich im Hin­blick auf das Vor­lie­gen einer Wett­be­werbs­be­schrän­kung durch Nicht­er­fül­lung des Infor­ma­ti­ons­an­spruchs, erfolg­ten Erwäh­nung des Gemein­sa­men Leit­fa­dens von Bun­des­kar­tell­amt und Bun­des­netz­agen­tur zur Ver­ga­be von Strom- und Gas­kon­zes­sio­nen und zum Wech­sel des Kon­zes­si­ons­neh­mers vom 15.12 2010 nicht geschlos­sen wer­den, dass der Gesetz­ge­ber sich die dort vor­ge­schla­ge­ne Auf­lis­tung der – gestuft – mit­zu­tei­len­den Daten im Bie­ter­ver­fah­ren einer­seits [14] und nach Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags ande­rer­seits [15] im Rah­men des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zu eigen machen woll­te. Zudem sind in dem Leit­fa­den die für das Bie­ter­ver­fah­ren auf­ge­führ­ten Anga­ben, in denen kal­ku­la­to­ri­sche Daten – anders als im anschlie­ßen­den Sta­di­um nach Ver­trags­schluss – nicht erwähnt wer­den, ersicht­lich nicht abschlie­ßend, son­dern ledig­lich – was sich aus Rn. 28 des Leit­fa­dens ergibt („jeden­falls“) – im Sin­ne von Mini­mal­an­for­de­run­gen gemeint.

Inso­weit ist uner­heb­lich, dass in die­sem frü­hen Sta­di­um des Ver­ga­be­ver­fah­rens mög­li­cher­wei­se noch nicht bis ins Letz­te fest­steht, auf wel­che Tei­le des Net­zes sich der Über­las­sungs­an­spruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG bezieht, weil die­ser nur die für den Betrieb der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen umfasst [16] und dar­über zwi­schen dem Alt- und Neu­kon­zes­sio­när mög­li­cher­wei­se Streit bestehen wird. Die­se Unge­wiss­heit stellt allein für den Bie­ter ein gewis­ses, von ihm zu tra­gen­des und bei sei­ner Kal­ku­la­ti­on zu berück­sich­ti­gen­des Kos­ten­ri­si­ko dar, das jedoch nicht dahin­ge­hend gegen sein Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis gewen­det wer­den kann, dass ihm gar kei­ne kal­ku­la­to­ri­schen Daten offen­ge­legt wer­den müss­ten.

Ent­spre­chen­des gilt für das Vor­brin­gen der Netz­be­trei­be­rin, die kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten sei­en (allein) nicht aus­rei­chend, um eine aus­sa­ge­fä­hi­ge Ertrags­wert­be­rech­nung vor­neh­men zu kön­nen, weil dazu als zwei­te Kom­po­nen­te auch der Wert­bei­trag aus der Erzie­lung von Syn­er­gie­ef­fek­ten ein­be­zo­gen wer­den müs­se, der indes erst nach der – nach Abschluss des Kon­zes­si­ons­ver­ga­be­ver­fah­rens mög­li­chen – Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­zen ermit­telt wer­den kön­ne. Das Beru­fungs­ge­richt hat sich damit befasst, die Fra­ge der Syn­er­gie­ef­fek­te aber zu Recht als uner­heb­lich ange­se­hen. Denn auch die­ser Umstand stellt zwar für die Bie­ter eine Unsi­cher­heit für ihre Preis­kal­ku­la­ti­on dar, die aber nach der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts gleich­wohl eine Abschät­zung des Ertrags­werts auf­grund der kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten ermög­licht. Die­se Wür­di­gung ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Dem Aus­kunfts­an­spruch steht auch nicht ent­ge­gen, dass es sich bei den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten um Geschäfts­ge­heim­nis­se der Netz­be­trei­be­rin han­delt.

Zwi­schen dem berech­tig­ten Inter­es­se der Gemein­de an einer umfas­sen­den Aus­kunft im Sin­ne des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG und dem als Aus­fluss der Grund­rech­te der Art. 12 und 14 GG zu gewäh­ren­den Geheim­nis­schutz, ins­be­son­de­re dem Schutz von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen, ist eine Abwä­gung zu tref­fen. Damit wird zugleich der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­rung nach prak­ti­scher Kon­kor­danz Rech­nung getra­gen [17]. Hier­bei ist bei der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG, der inso­weit lex spe­cia­lis zu § 6a EnWG ist, neben dem pri­va­ten Inter­es­se an effek­ti­vem Rechts­schutz und dem – je nach Fall­kon­stel­la­ti­on – öffent­li­chen oder pri­va­ten Inter­es­se an Geheim­nis­schutz auch das öffent­li­che Inter­es­se an der Infor­ma­ti­on in die Abwä­gung ein­zu­stel­len [18].

Die Infor­ma­tio­nen über die kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten sind Geschäfts­ge­heim­nis­se der Unter­neh­men. Die in Rede ste­hen­den Daten ent­hal­ten Anga­ben zu den his­to­ri­schen Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten, dem Jahr ihrer Akti­vie­rung, den kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­ten nach §§ 6, 32 Gas­NEV, den kal­ku­la­to­ri­schen Nut­zungs­dau­ern für die lau­fen­de Abschrei­bung nach § 6 Gas­NEV und den kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­ten mit Stand zum 31.12 2011. Die­se Daten sind nicht offen­kun­dig. An ihrer Nicht­ver­brei­tung hat der bis­he­ri­ge Nut­zungs­be­rech­tig­te durch­aus ein aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se. Die Ver­pflich­tung der Gemein­den zum Schutz von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen ergibt sich aus § 30 VwVfG, der – wie § 71 Satz 1 EnWG zeigt – in Ver­fah­ren nach dem Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz anwend­bar ist.

Aller­dings ist der Geheim­nis­schutz der kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten im Rah­men des Kon­zes­si­ons­ver­ga­be­ver­fah­rens nach § 46 EnWG von vorn­her­ein ein­ge­schränkt. Mit Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags muss der bis­he­ri­ge Kon­zes­si­ons­in­ha­ber die­se Daten – was auch von der Netz­be­trei­be­rin nicht in Abre­de gestellt wird – dem Neu­kon­zes­sio­när offen­ba­ren, um die Ver­hand­lun­gen über die wirt­schaft­lich ange­mes­se­ne Ver­gü­tung sach­ge­recht und fair füh­ren zu kön­nen. Erst recht gilt dies nach Abschluss des Über­eig­nungs- oder Über­las­sungs­ver­trags, damit der neue Netz­be­trei­ber zur Fort­füh­rung der kalen­der­jähr­li­chen Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 1 ARegV oder zur Bean­tra­gung der Neu­fest­le­gung der kalen­der­jähr­li­chen Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV in der Lage ist.

Auf­grund des­sen ist dem bis­he­ri­gen Netz­be­trei­ber eine Offen­le­gung der kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten bereits im Bie­ter­ver­fah­ren zumut­bar. Zwar erfolgt dann die Infor­ma­ti­on gegen­über allen Bie­tern und nicht nur gegen­über dem obsie­gen­den Wett­be­wer­ber. An einer ent­spre­chen­den Infor­ma­ti­on besteht aber – wie oben dar­ge­legt – ein öffent­li­ches Inter­es­se, das das Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se des bis­he­ri­gen Nut­zungs­be­rech­tig­ten über­wiegt. Denn nur durch eine Infor­ma­ti­on aller Bie­ter zum Sach­zeit- und Ertrags­wert des aus­ge­schrie­be­nen Net­zes kann ein Wett­be­werb um die­ses Netz ent­ste­hen und wird der inso­weit gebo­te­nen Ver­fah­rens­trans­pa­renz und Gleich­be­hand­lung aller Bie­ter Genü­ge getan.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat die Netz­be­trei­be­rin im hier ent­schie­de­nen Fall kei­ne kon­kre­ten Umstän­de dar­ge­legt, wonach vor­lie­gend der ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen das öffent­li­che Inter­es­se an einer Offen­le­gung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Netz­da­ten über­wie­gen wür­de. Viel­mehr hat sie sich nur pau­schal auf die Wah­rung ihrer Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se beru­fen, was den Anfor­de­run­gen an einen sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag dazu, bei Offen­le­gung wel­cher kon­kre­ten Geheim­nis­se sie wel­che Nach­tei­le zu befürch­ten hät­te [19], nicht genügt.

Danach ist aller­dings nur eine Infor­ma­ti­on der Bie­ter und nicht etwa der gesam­ten Öffent­lich­keit erfor­der­lich. Eine Ver­öf­fent­li­chung der kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten auf der Home­page der Gemein­de ist daher von § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG nicht gedeckt, weil dies man­gels Erfor­der­lich­keit nicht die „geeig­ne­te Form“ im Sin­ne die­ser Vor­schrift dar­stellt. Soweit die Geset­zes­ma­te­ria­li­en eine Ver­öf­fent­li­chung auf der Home­page für zuläs­sig erach­ten [20], kommt dem kei­ne Bedeu­tung zu. Denn zum einen hat eine solch weit­rei­chen­de Ver­öf­fent­li­chungs­be­fug­nis im Geset­zes­wort­laut kei­nen Nie­der­schlag gefun­den. Zum ande­ren sind die Mate­ria­li­en inso­weit wider­sprüch­lich, weil durch die Ände­rung des § 46 Abs. 3 Satz 1 ledig­lich klar­ge­stellt wer­den soll­te, dass die Gemein­de die vom bis­he­ri­gen Netz­be­trei­ber zur Ver­fü­gung gestell­ten Daten im Rah­men der Aus­schrei­bung allen poten­ti­el­len Bewer­bern zur Ver­fü­gung stel­len muss [21]; dies bedingt aber nur eine Infor­ma­ti­on der Bewer­ber und gera­de nicht der gesam­ten Öffent­lich­keit.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. April 2015 – EnZR 11/​14

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, BGHZ 199, 289 Rn. 60 und 70 – Strom­netz Ber­ken­t­hin und KZR 65/​12, WuW/​E DE‑R 4139 Rn. 57 – Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen[]
  2. vgl. nur BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 24/​08, WuW/​E DE‑R 2963 Rn. 25[]
  3. OLG Frank­furt am Main, RdE 2011, 422 Rn. 85; Theo­bald in Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand: Sep­tem­ber 2013, § 46 Rn. 110 f.; Byok/​Dierkes, RdE 2012, 221, 224; Schau, NdsVBl.2013, 89, 92 f.; eben­so zur frü­he­ren Rechts­la­ge: Säcker/​Mohr/​Wolf, Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge im Sys­tem des euro­päi­schen und deut­schen Wett­be­werbs­recht, S. 93 ff.; Bahr/​Sassenberg, RdE 2011, 170, 171; Becker, RdE 2010, 243, 244; Byok/​Dierkes, RdE 2011, 394, 398 f.; Büttner/​Templin, ZNER 2011, 121, 127 f.; Schau, RdE 2011, 1, 3 f.[]
  4. BerlKommEnR/​Wegner, 2. Aufl., EnWG, § 46 Rn. 106; Jacob, N&R 2012, 194, 198 f.; ders., Ver­sorgW 2014, 76 ff.; eben­so zur frü­he­ren Rechts­la­ge: Ber­zel in Ker­mel, Pra­xis­hand­buch der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge und der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben, Kap. 5 Rn. 110 ff.; Höch/​Kalwa, RdE 2010, 364, 365; Ker­mel, RdE 2005, 153, 158 f.; Marthol/​Wolf, Ver­sorgW 2010, 293 f.; Pippke/​Gaßner, RdE 2006, 33, 38 f.[]
  5. vgl. Säcker/​Mohr/​Wolf, Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge im Sys­tem des euro­päi­schen und deut­schen Wett­be­werbs­recht, S. 94[]
  6. BGH, Urteil vom 16.11.1999 – KZR 12/​97, BGHZ 143, 128, 152 ff. – End­schafts­be­stim­mung I; BGH, Beschluss vom 03.06.2014 – EnVR 10/​13, RdE 2015, 29 Rn. 45 – Strom­netz Hom­berg[]
  7. so auch Gemein­sa­mer Leit­fa­den von Bun­des­kar­tell­amt und Bun­des­netz­agen­tur zur Ver­ga­be von Strom- und Gas­kon­zes­sio­nen und zum Wech­sel des Kon­zes­si­ons­neh­mers vom 15.12 2010, Rn. 59[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – EnZR 33/​13, ZNER 2015, 24 Rn. 17 – Strom­netz Schier­ke[]
  9. Theo­bald in Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand: Sep­tem­ber 2013, § 46 Rn. 110 f.; Schau, NdsVBl.2013, 89, 93; eben­so bereits zur frü­he­ren Rechts­la­ge Büttner/​Templin, ZNER 2011, 121, 128[]
  10. so aber Jacob, N&R 2012, 194, 198 f.; ders., Ver­sorgW 2014, 76, 78[]
  11. BGBl. I S. 1554[]
  12. BT-Drs. 17/​6072, S. 88[]
  13. BT-Drs. 17/​6072, aaO[]
  14. Leit­fa­den, Rn. 25[]
  15. Leit­fa­den, Rn. 57 f.[]
  16. sie­he dazu BGH, Beschluss vom 03.06.2014 – EnVR 10/​13, RdE 2015, 29 Rn. 31 ff. – Strom­netz Hom­berg[]
  17. vgl. BVerfG, WuW/​E DE‑R 1715 Rn. 98; BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12, RdE 2014, 276 Rn. 103 – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH[]
  18. vgl. BVerfG, WuW/​E DE‑R 1715 Rn. 116; BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12, aaO[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/​07, BGHZ 178, 362 Rn. 46; BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/​09, RdE 2010, 385 Rn. 35 – Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt IV[]
  20. vgl. BT-Drs. 17/​6072, S. 88[]
  21. vgl. BT-Drs. 17/​6072, aaO[]