Aus­kunfts­pflicht des Alt­kon­zes­sio­närs bei einer Neu­ver­ga­be von Wege­nut­zungs­ver­trä­gen

Die Aus­kunfts­pflicht des Alt­kon­zes­sio­närs bei einer Neu­ver­ga­be von Wege­nut­zungs­ver­trä­gen nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst kal­ku­la­to­ri­sche Netz­da­ten, näm­lich ins­be­son­de­re his­to­ri­sche Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten nebst dem Jahr der Akti­vie­rung, aktu­el­le kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­te, sowie die­je­ni­gen kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­te und Nut­zungs­dau­ern, die der letz­ten Bestim­mung des Aus­gangs­ni­veaus nach § 6 ARegV zugrun­de lagen.

Aus­kunfts­pflicht des Alt­kon­zes­sio­närs bei einer Neu­ver­ga­be von Wege­nut­zungs­ver­trä­gen

Die Aus­kunfts­an­sprü­che ste­hen der Kom­mu­ne aus § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG n. F. zu. Die­se Rege­lung fin­det in der aktu­ell gel­ten­den Fas­sung auf das Kon­zes­si­ons­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en Anwen­dung. Die Rege­lung des Aus­kunfts­an­spruchs wur­de durch das Gesetz zur Neu­re­ge­lung ener­gie­wirt­schafts­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 26.07.2011 mit Wir­kung vom 04.08.2011 ein­ge­fügt. Eine Über­gangs­re­ge­lung, nach der die Anwen­dung die­ser Geset­zes­än­de­rung auf bereits bestehen­de Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge aus­ge­schlos­sen wäre, fehlt. Im Gegen­teil geht § 113 EnWG (in der aller­dings bereits vor Inkraft­tre­ten von § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG gel­ten­den Fas­sung) davon aus, dass u. a. durch § 46 EnWG erfolg­te Ände­run­gen auch auf lau­fen­de Wege­nut­zungs­ver­trä­ge Anwen­dung fin­den.

Eine unzu­läs­si­ge Rück­wir­kung liegt hier­in nicht. Ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand der vor­he­ri­gen Rechts­la­ge – auf deren Grund­la­ge im Übri­gen auch bereits über­wie­gend ein aus § 242 BGB fol­gen­der Aus­kunfts­an­spruch ange­nom­men wur­de – bestand nicht. Alle Netz­be­trei­ber muss­ten und konn­ten sich dar­auf ein­rich­ten, sich regel­mä­ßig einem Wett­be­werb um das Netz stel­len und in die­sem Zusam­men­hang bestimm­te Aus­künf­te ertei­len zu müs­sen.

Jeden­falls für die hier maß­geb­li­che Pha­se vor Abschluss eines Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges regelt § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG Aus­kunfts­an­sprü­che abschlie­ßend. Der frü­her bestehen­de und auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren teil­wei­se aus­ge­tra­ge­ne Streit über die Recht­fer­ti­gung eines sol­chen Aus­kunfts­an­spruchs dem Grun­de nach ist damit erle­digt.

Die Aus­kunfts­ver­pflich­tung ent­steht nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG spä­tes­tens ein Jahr vor der Bekannt­ma­chung durch die Gemein­de, die nach § 46 Abs. 3 Satz 1 NWG spä­tes­tens zwei Jah­re vor Ablauf des alten Wege­nut­zungs­ver­tra­ges erfol­gen soll.

Der Aus­kunfts­an­spruch nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst die kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten. Bei die­sen han­delt es sich um Infor­ma­tio­nen über die wirt­schaft­li­che Situa­ti­on des Net­zes, die für eine Bewer­tung des Net­zes im Rah­men einer Bewer­bung um den Abschluss eines Wege­nut­zungs­ver­tra­ges nach § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG erfor­der­lich sind.

Ob kal­ku­la­to­ri­sche Netz­da­ten von dem Aus­kunfts­an­spruch der Gemein­de umfasst sind, ist – und war – aller­dings umstrit­ten. Dabei sind die zur bis­he­ri­gen Rechts­la­ge ergan­ge­nen Auf­fas­sun­gen nicht grund­sätz­lich über­holt. Es bestehen weder nach dem Wort­laut der Norm noch nach der Geset­zes­be­grün­dung [1] Anhalts­punk­te dafür, dass der neu gere­gel­te Aus­kunfts­an­spruch hin­ter dem schon bis­her von der herr­schen­den Mei­nung ange­nom­me­nen Anspruch zurück­blei­ben soll­te.

Wesent­li­ches Gewicht für die Bestim­mung des Umfangs des Aus­kunfts­an­spruchs nach bis­he­ri­gem Recht hat­te der gemein­sa­me Leit­fa­den von Bun­des­kar­tell­amt und Bun­des­netz­agen­tur. Die­ser zählt in Rn. 25 näher beschrie­be­ne Daten auf, die „allen Bie­tern trans­pa­rent mit­zu­tei­len (sei­en), um eine indi­ka­ti­ve Preis­kal­ku­la­ti­on für die zu über­neh­men­den Anla­gen zu ermög­li­chen“. Hier han­del­te es sich im Wesent­li­chen um tech­ni­sche Daten des Ver­sor­gungs­net­zes sowie um das Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­auf­kom­men, nicht jedoch um die hier in Fra­ge ste­hen­den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten. Letz­te­re sind nach der Dar­stel­lung des Leit­fa­dens erst dem Neu­kon­zes­sio­när nach Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges zu geben. Ein Anspruch der Gemein­de gegen­über dem Alt­kon­zes­sio­när vor Abschluss des neu­en Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges umfasst nach der Dar­stel­lung in dem Leit­fa­den „die­je­ni­gen Infor­ma­tio­nen (…), die poten­ti­el­le Bie­ter benö­ti­gen, um effek­tiv an der Ver­ga­be der Kon­zes­sio­nen teil­zu­neh­men“ und damit „jeden­falls“ die unter Rn. 25 dar­ge­stell­ten Daten.

Die­ser in dem gemein­sa­men Leit­fa­den dar­ge­leg­ten Auf­fas­sung haben sich ver­schie­de­ne Stim­men ange­schlos­sen [2].

Mit – soweit hier maß­geb­lich – glei­chem Ergeb­nis wird ver­tre­ten, dass nach neu­em Recht kei­ne ver­trau­li­chen Kal­ku­la­ti­ons­da­ten aus der Anla­gen- oder Finanz­buch­hal­tung mit­zu­tei­len sei­en; Unsi­cher­hei­ten in der Ertrags­ab­schät­zung sei­en in der Pha­se vor Abschluss des neu­en Wege­nut­zungs­ver­tra­ges in Kauf zu neh­men [3].

Auch das Bun­des­kar­tell­amt hat mit­ge­teilt, dass die Beschluss­ab­tei­lung davon aus­ge­he, dass eine Erwei­te­rung des im gemein­sa­men Leit­fa­den defi­nier­ten Daten­um­fangs nicht not­wen­dig und sach­ge­recht wäre; wei­ter­füh­ren­de netz­re­le­van­te Infor­ma­tio­nen sei­en allen­falls dem Neu­kon­zes­sio­när in den Pha­sen nach der Aus­wahl­ent­schei­dung der Kom­mu­ne und nach Abschluss des Wege­nut­zungs­ver­tra­ges zu über­las­sen.

Erheb­lich wei­ter ging die Auf­fas­sung der Nie­der­säch­si­schen Lan­des­kar­tell­be­hör­de, die die­se in einem Hin­weis aus März 2010 dar­ge­legt hat. Hier­nach war ande­ren Bewer­bern vor­ab die „Ein­schät­zung der wirt­schaft­li­chen Fol­gen einer even­tu­el­len Über­nah­me des Net­zes“ zu ermög­li­chen. Hier­zu müss­ten Inter­es­sen­ten in die Lage ver­setzt wer­den, „den Wert des even­tu­ell zu über­neh­men­den Net­zes und den durch die Netz­ent­gel­te erziel­ba­ren Betrag“ zu berech­nen. Des­halb sei­en u. a. die erfor­der­li­chen kauf­män­ni­schen Anga­ben zum Men­gen­ge­rüst erfor­der­lich, um eine Kal­ku­la­ti­on des auf den zukünf­ti­gen Netzer­lö­sen basie­ren­den Ertrags­wer­tes des Net­zes vor­neh­men zu kön­nen. Die Offen­le­gung der bis­he­ri­gen Netz­ent­gel­te bzw. Erlös­ober­gren­zen und Netz­da­ten des Gesamt­net­zes sei­en nicht aus­rei­chend. Die­se Daten umfas­sen – wenn auch nicht expli­zit genannt – die kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten.

Aller­dings hat die Nie­der­säch­si­sche Lan­des­kar­tell­be­hör­de kar­tell­recht­li­che Ermitt­lun­gen gegen die Beklag­te zu einem Zeit­punkt ein­ge­stellt, der nach Ver­öf­fent­li­chung des Leit­fa­dens der Bun­des­netz­agen­tur und des Bun­des­kar­tell­amts lag, nach­dem die Beklag­te zuge­sagt hat­te, eine Anzahl von Daten mit­zu­tei­len, zu denen aller­dings die hier in Fra­ge ste­hen­den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten nicht gehör­ten [4].

Inhalt­lich im Wesent­li­chen anknüp­fend an die Hin­wei­se der Nie­der­säch­si­schen Lan­des­kar­tell­be­hör­de aus März 2010 wur­de und wird ver­brei­tet ange­nom­men, dass der Aus­kunfts­an­spruch der Gemein­de gegen­über dem Alt­kon­zes­sio­när auch die ener­gie­wirt­schaft­li­chen Netz­da­ten umfas­se, die über all­ge­mei­ne Anga­ben erheb­lich hin­aus­ge­hen und die Bestim­mung der mit dem Netz erziel­ba­ren Erlö­se ermög­li­chen [5]. Teil­wei­se zäh­len Ver­tre­ter die­ser Auf­fas­sung die hier in Fra­ge ste­hen­den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten auch aus­drück­lich zu den Infor­ma­tio­nen, über die Aus­kunft zu ertei­len sei [6].

Jeden­falls unter Gel­tung des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG ist der Auf­fas­sung zu fol­gen, dass kal­ku­la­to­ri­sche Netz­da­ten zu den Infor­ma­tio­nen gehö­ren, über die der Alt­kon­zes­sio­när der Gemein­de Aus­kunft zu ertei­len hat. Die­se sind für eine Bewer­tung des Net­zes im Rah­men einer Bewer­bung um den Abschluss eines Wege­nut­zungs­ver­tra­ges erfor­der­lich.

Nach § 46 Abs. 2 Satz 5 EnWG kann die Bun­des­netz­agen­tur im Ein­ver­neh­men mit dem Bun­des­kar­tell­amt Ent­schei­dun­gen über den Umfang und das For­mat der zur Ver­fü­gung zu stel­len­den Daten durch Fest­le­gung gegen­über dem Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men tref­fen. Eine der­ar­ti­ge Fest­le­gung ist bis­lang nicht erfolgt. Sie liegt ins­be­son­de­re nicht in dem gemein­sa­men Leit­fa­den aus dem Jah­re 2010. Die­ser Leit­fa­den stell­te kei­ne Fest­le­gung i. S. d. § 29 EnWG dar. Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten der Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men bestan­den nicht. Auch lag ihr ein recht­li­cher Maß­stab zugrun­de, der nicht dem­je­ni­gen der Rege­lung des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG ent­sprach.

Es fin­den sich im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Umfang der in die­sem Leit­fa­den genann­ten Aus­kunfts­pflicht vom Gesetz­ge­ber als maß­geb­lich ange­se­hen wor­den wäre.

Schließ­lich bestehen kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür, dass die Bun­des­netz­agen­tur und das Bun­des­kar­tell­amt unter Gel­tung der neu­en Rechts­la­ge eine Fest­le­gung auf­grund des bereits ver­öf­fent­lich­ten Leit­fa­dens nicht für erfor­der­lich hiel­ten.

Die in Fra­ge ste­hen­den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten sind zunächst geeig­net, die Beur­tei­lungs­grund­la­ge der mög­li­chen Bewer­ber um eine Kon­zes­si­on für die wirt­schaft­li­che Bewer­tung des Net­zes zu ver­bes­sern. Der Ertrag aus dem Netz­be­trieb bestimmt sich vor­ran­gig nach der kal­ku­la­to­ri­schen Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung sowie der kal­ku­la­to­ri­schen Abschrei­bung gem. §§ 6 f. Gas­NEV [7], wobei sich das in die­sem Zusam­men­hang zu berück­sich­ti­gen­de betriebs­not­wen­di­ge Eigen­ka­pi­tal maß­geb­lich aus den kal­ku­la­to­ri­schen Rest­wer­ten des Sach­an­la­ge­ver­mö­gens – bewer­tet zu his­to­ri­schen Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten sowie zu Tages­neu­wer­ten – errech­net, § 7 Abs. 1 Gas­NEV.

Die bis­her rele­van­ten kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten sind ins­be­son­de­re auch nach einer Über­nah­me des Net­zes wei­ter anzu­set­zen [8].

Nicht zu ver­ken­nen ist, dass der Ertrag des Net­zes auch von wei­te­ren Fak­to­ren – ins­be­son­de­re Syn­er­gie­ef­fek­ten – abhängt [9]. Den­noch ist die Infor­ma­ti­on über die hier in Fra­ge ste­hen­den kal­ku­la­to­ri­sche Netz­da­ten geeig­net, die Mög­lich­keit, den Wert des Net­zes zu bestim­men, zu ver­bes­sern.

Die Kennt­nis die­ser Daten ist im Rah­men einer Bewer­bung um die Neu­ver­ga­be der Kon­zes­si­on auch erfor­der­lich i. S. d. § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG.

Im Aus­gangs­punkt ist zunächst zu berück­sich­ti­gen, dass der Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung des Aus­kunfts­an­spruchs in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG den recht­li­chen Ansatz, der jeden­falls dem Gemein­sa­men Leit­fa­den zugrun­de lag, nicht deckungs­gleich über­nom­men hat. Viel­mehr greift der der Neu­re­ge­lung sowohl ihrem Wort­laut als auch der Geset­zes­be­grün­dung nach zugrun­de lie­gen­de Gedan­ke wei­ter. Wäh­rend in dem Gemein­sa­men Leit­fa­den nur die­je­ni­gen Daten im Rah­men eines wett­be­werbs­recht­lich ord­nungs­ge­mä­ßen Kon­zes­si­ons­ver­ga­be­ver­fah­rens als mit­tei­lungs­be­dürf­tig ange­se­hen wur­den, die eine „indi­ka­ti­ve“ – also unver­bind­li­che – Preis­kal­ku­la­ti­on ermög­lich­ten, ist eine sol­che Ein­schrän­kung weder dem Wort­laut der gesetz­li­chen Rege­lung noch der Geset­zes­be­grün­dung zu ent­neh­men. Der Wort­laut stellt viel­mehr allein auf die Bewer­tung des Net­zes ab. Dabei ist aller­dings nach dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang auf die Situa­ti­on der Bewer­ber in dem neu­en Kon­zes­si­ons­ver­ga­be­ver­fah­ren abzu­stel­len. Nur die Infor­ma­tio­nen, die für sie in die­ser Pha­se von Bedeu­tung sind, kön­nen von der Aus­kunfts­re­ge­lung umfasst sein. Aller­dings ist die Bedeu­tung nicht auf die Abga­be eines unver­bind­li­chen Ange­bo­tes beschränkt. Viel­mehr betont die Geset­zes­be­grün­dung die Bedeu­tung der mit­zu­tei­len­den Daten für die Ent­schei­dung, ob sich Unter­neh­men auf die durch­zu­füh­ren­de Aus­schrei­bung bewer­ben [1].

Für die­se Ent­schei­dung, ob eine Bewer­bung erfol­gen soll, ist es not­wen­dig, sowohl den zu erwar­ten­den Ertrag aus der Netz­über­tra­gung als auch die dadurch ent­ste­hen­den Kos­ten vor Abschluss des Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges mög­lichst genau abschät­zen zu kön­nen [10].

Die Beru­fung weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass das Inter­es­se, den zukünf­ti­gen Ertrag zu ken­nen, in der Pha­se vor Abschluss des Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges dann gerin­ger ist, wenn der von dem Alt­kon­zes­sio­när für die Netz­über­tra­gung zu ver­lan­gen­de Preis durch den Ertrags­wert begrenzt und des­halb die Wirt­schaft­lich­keit des Netz­be­trie­bes zu unter­stel­len wäre [11]. Eine der­ar­ti­ge Begren­zung soll nach ver­brei­te­ter Auf­fas­sung in Anknüp­fung an die sog. Kaufe­ring, Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs [12] dann grei­fen, wenn der Sach­zeit­wert des Net­zes erheb­lich über die­sem Ertrags­wert liegt und eine Bemes­sung des Prei­ses nach dem Sach­zeit­wert daher pro­hi­bi­ti­ve Wir­kung ent­fal­te [13]. Dies kann jedoch letzt­lich offen blei­ben.

Selbst wenn die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für das Netz i. S. d. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG dem Ertrags­wert ent­sprä­che, ver­blie­be ein Inter­es­se der mög­li­chen Bewer­ber, die Fol­ge­kos­ten eines Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges abschät­zen zu kön­nen, die ins­be­son­de­re in der Finan­zie­rung der im Erfolgs­fall erfor­der­li­chen Über­nah­me des Net­zes lie­gen [14]. Ins­be­son­de­re dann, wenn sich die ange­mes­sen Ver­gü­tung für die Netz­über­nah­me i. S. d. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nach dem Ertrags­wert des Net­zes rich­tet, ist die Kennt­nis von den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten ein wesent­li­cher Fak­tor für die Bestim­mung die­ser Fol­ge­kos­ten.

Es ist den Bewer­bern um den Abschluss eines sol­chen Wege­nut­zungs­ver­tra­ges nicht zuzu­mu­ten, ohne Kennt­nis die­ser mög­li­chen Fol­ge­kos­ten einen Kon­zes­si­ons­ver­trag zu schlie­ßen und sich damit zur Finan­zie­rung eines Kauf­prei­ses zu ver­pflich­ten, der unter Umstän­den ihre wirt­schaft­li­chen Mög­lich­kei­ten über­steigt oder nicht mehr ihren Inter­es­sen ent­spricht.

Zudem kann auch bei Anwen­dung der Grund­sät­ze der Kaufe­ring, Ent­schei­dung die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung i. S. d. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG den Ertrags­wert des Net­zes in einem gewis­sen Maß über­stei­gen. Auch mag es – wor­auf die Beru­fung hin­weist – unge­wiss sein, ob sich die Rechts­auf­fas­sung durch­setzt, die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung dür­fe den Ertrags­wert des Net­zes nicht über­stei­gen, so dass poten­ti­el­le Bewer­ber die Gefahr eines höhe­ren Netz­kauf­prei­ses bis hin zum Sach­zeit­wert bei ihrer Ent­schei­dung über die Teil­nah­me am Wett­be­werb um das Netz unter Umstän­den aus Grün­den der Vor­sicht berück­sich­ti­gen müss­ten.

Auch für die­se Risi­ko­ab­schät­zung hat jedoch die mög­lichst genaue Kennt­nis des erziel­ba­ren Ertra­ges eine maß­geb­li­che Bedeu­tung, um die Gefahr erken­nen zu kön­nen, dass einem mög­li­cher­wei­se hohen Netz­kauf­preis ein gerin­ger Ertrag ent­ge­gen­steht, der einen wirt­schaft­li­chen Betrieb des Net­zes erschwe­ren oder gar unmög­lich machen könn­te.

Die Kennt­nis der rea­li­sier­ba­ren Erträ­ge ist daher wesent­lich für die Beur­tei­lung der Wirt­schaft­lich­keit des Netz­be­trie­bes und damit bereits für die Ent­schei­dung, ob eine Bewer­bung um die Neu­ver­ga­be des Net­zes erfol­gen soll.

Schließ­lich ist die Infor­ma­ti­on poten­ti­el­ler Bewer­ber über die kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten in den Fäl­len, in denen der Alt­kon­zes­sio­när an dem Wett­be­werb um die Neu­ver­ga­be der Kon­zes­si­on teil­nimmt, auch des­halb erfor­der­lich, um des­sen Infor­ma­ti­ons­vor­sprung aus­zu­glei­chen und damit einen dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Wett­be­werb zu för­dern. Die Gefahr, an dem Wett­be­werb um das Netz des­halb nicht teil­zu­neh­men, da die Kos­ten für die Finan­zie­rung und mög­li­cher­wei­se auch die Ren­ta­bi­li­tät des Net­zes bei Unkennt­nis der kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten unge­wiss sind, trifft den Alt­kon­zes­sio­när im Gegen­satz zu den wei­te­ren Inter­es­sen­ten nicht.

Uner­heb­lich ist wei­ter, dass der spä­te­re Kauf­preis für die Aus­wahl­ent­schei­dung der Gemein­de kei­ne Bedeu­tung haben mag. Nach dem Geset­zes­zweck kommt es nicht allein dar­auf an, ob dem Bewer­ber ohne die maß­geb­li­chen Infor­ma­tio­nen die Errech­nung des Ange­bots unmög­lich ist, son­dern viel­mehr schon dar­auf, ob ihm die Ent­schei­dung über die Teil­nah­me an der Aus­schrei­bung mög­lich ist.

Dem Aus­kunfts­an­spruch steht nicht ent­ge­gen, dass es sich bei den in Fra­ge ste­hen­den kal­ku­la­to­ri­schen Netz­da­ten um Geschäfts­ge­heim­nis­se des Alt­kon­zes­sio­närs han­deln mag.

Zwar ent­hält der Tat­be­stand des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG eine dies­be­züg­li­che aus­drück­li­che Ein­schrän­kung des Aus­kunfts­an­spruchs nicht. Ver­fas­sungs­kon­form ist § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG jedoch ein­schrän­kend dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass Infor­ma­tio­nen nur dann erfor­der­lich sind, wenn die Pflicht, sie zu offen­ba­ren, auch im Hin­blick auf einen mög­li­chen Ein­griff in die Grund­rech­te der Art. 12, 14 GG ange­mes­sen und damit ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne ist. Es ist daher jeden­falls dann eine Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen vor­zu­neh­men, wenn zu offen­ba­ren­de Tat­sa­chen Geschäfts­ge­heim­nis­se dar­stel­len.

Der Offen­ba­rung der frag­li­chen Daten steht zunächst nicht § 6a EnWG n. F. (vor­mals § 9 EnWG a. F.) ent­ge­gen. Eine Offen­ba­rung ver­stie­ße nicht gegen § 6 a Abs. 1 EnWG, da eine gesetz­li­che Offen­ba­rungs­pflicht besteht und dar­über hin­aus – wie das Land­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – kei­ne sen­si­blen Infor­ma­tio­nen offen­zu­le­gen sind, son­dern Kun­den­da­ten – sofern sol­che über­haupt betrof­fen sind – erheb­lich aggre­giert sein wer­den. § 6a Abs. 2 EnWG steht einer Offen­ba­rung nicht ent­ge­gen, da sie gera­de die nicht­dis­kri­mi­nie­ren­de Ver­ga­be sicher­stel­len soll und eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung für die Offen­le­gung besteht [15].

Zutref­fend hat es das Land­ge­richt dahin­ste­hen las­sen, ob die frag­li­chen Daten Geschäfts­ge­heim­nis­se dar­stel­len, da die Beklag­te ein Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt hat, so dass das Inter­es­se an der Offen­le­gung der Daten gegen­über den mög­li­chen Bewer­bern ein etwai­ges Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se der Beklag­ten über­wiegt.

Die Auf­fas­sung, eine sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gung, wel­che kon­kre­ten Nach­tei­le droh­ten, sei nicht erfor­der­lich, ist unzu­tref­fend. Ein sol­cher Rechts­satz liegt auch dem Beschluss des OVG Müns­ter vom 09.07.2002 [16] nicht zugrun­de, auf den sich die Beklag­te zur Begrün­dung ihrer Auf­fas­sung stützt. Nach den dor­ti­gen Erwä­gun­gen ist ledig­lich nicht anzu­neh­men, dass das öffent­li­che Inter­es­se an einer Offen­ba­rung von Geschäfts­ge­heim­nis­sen grund­sätz­lich über­wiegt, so dass zunächst die Geeig­net­heit und Erfor­der­lich­keit der Geheim­nis­preis­ga­be zur Errei­chung des ange­streb­ten Zwecks dar­ge­legt wer­den muss. Die­se Geeig­net­heit und Erfor­der­lich­keit ist vor­lie­gend jedoch gege­ben.

Vor der danach vor­zu­neh­men­den Abwä­gung ist das Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen [17]. Im Übri­gen ist bei der Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen wei­ter zu berück­sich­ti­gen, dass die vom Alt­kon­zes­sio­när befürch­te­ten Rück­schlüs­se bereits teil­wei­se aus den Daten gezo­gen wer­den kön­nen, die ohne­hin (jeden­falls nach dem Gemein­sa­men Leit­fa­den) mit­zu­tei­len sind, näm­lich der Alters­struk­tur sowie Art und Beson­der­heit des Net­zes (z. B. Mate­ria­li­en).

Schließ­lich mag bei der Abwä­gung wei­ter zu berück­sich­ti­gen sein, inwie­weit die Gemein­de die ihr mit­zu­tei­len­den Infor­ma­tio­nen öffent­lich machen muss, ohne dass dies aller­dings nach der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le das Ergeb­nis der Abwä­gung im vor­lie­gen­den Fall ent­schei­dend beein­fluss­te. Nach alter Rechts­la­ge ent­sprach es wohl all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass der Alt­kon­zes­sio­när der Gemein­de und den übri­gen Bie­tern eine ver­trags­stra­fen­be­wehr­te Geheim­hal­tungs­ver­pflich­tung abver­lan­gen kann [18] und die Daten nur unter die­ser Vor­aus­set­zung mit­zu­tei­len waren. Unter der neu­en Rechts­la­ge wird dies von Jacob [19] im Hin­blick auf den Wort­laut von § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG und die Geset­zes­be­grün­dung in Zwei­fel gezo­gen [20], wes­halb jeden­falls kei­ne ver­trau­li­chen Daten mit­zu­tei­len sei­en. Die­ser Ein­wand greift jedoch nicht durch. § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG geht zwar davon aus, dass die nach Abs. 2 Satz 4 erlang­ten Daten von der Gemein­de „in geeig­ne­ter Form zu ver­öf­fent­li­chen“ sind. Auch wenn der Begriff der Ver­öf­fent­li­chung sei­nem Wort­laut nach eher dahin­ge­hend zu ver­ste­hen ist, dass die­se Daten öffent­lich unein­ge­schränkt zugäng­lich zu machen sei­en, steht dem doch der Geset­zes­zweck ent­ge­gen. Ein berech­tig­tes Inter­es­se, die Daten zu ken­nen, haben nur Inter­es­sen­ten an einem Bewer­bungs­ver­fah­ren. Sach­li­che Grün­de, die­se Daten einem wei­te­ren Publi­kum zugäng­lich zu machen und grund­sätz­lich auf die Ver­ein­ba­rung einer straf­be­wehr­ten Unter­las­sungs­ver­pflich­tung zu ver­zich­ten, bestehen nicht.

Eine wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tung zur Ver­öf­fent­li­chung lässt sich auch aus der Geset­zes­be­grün­dung [21] nicht ablei­ten. Hier­nach hat die Gemein­de die zur Ver­fü­gung gestell­ten Daten allen poten­ti­el­len Bewer­bern zur Ver­fü­gung zu stel­len und sie dazu in geeig­ne­ter Form zu ver­öf­fent­li­chen. Da der Adres­sa­ten­kreis damit – in Über­ein­stim­mung mit dem Geset­zes­zweck – auf poten­ti­el­le Bewer­ber beschränkt ist, besteht auch hier­nach kei­ne sach­li­che Not­wen­dig­keit, sie unge­fragt und damit einer brei­ten Öffent­lich­keit ohne Ein­schrän­kung zur Ver­fü­gung zu stel­len. Auch der Umstand, dass die Geset­zes­be­grün­dung auf die Mög­lich­keit der Ver­öf­fent­li­chung der Daten auf der offi­zi­el­len Home­page der Gemein­de ein­geht, lässt kei­ne hin­rei­chen­den Rück­schlüs­se dar­auf zu, dass eine ver­trau­li­che­re Hand­ha­bung aus­ge­schlos­sen sein soll­te. Die Ver­öf­fent­li­chung auf der Home­page stellt nur eine – nicht jedoch die ein­zi­ge – mög­li­che Art der Ver­öf­fent­li­chung dar. Die Erwäh­nung gera­de die­ser Art der Ver­öf­fent­li­chung in der Geset­zes­be­grün­dung ist mit der in den Moti­ven wei­ter erläu­ter­ten Beson­der­heit zu erklä­ren, dass in die­sem Fall eine Ver­lin­kung der Home­page in der Bekannt­ma­chung aus­rei­chend sei.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le – Urteil vom 09. Janu­ar 2014 – 13 U 52/​13

  1. BT-Drs. 17/​6072, Sei­te 88[][]
  2. Ber­zel in: Ker­mel, Pra­xis­hand­buch der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge und Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben (2012), Kap. 5 Rn. 108 ff.; dies. RdE 2005, 153, 159; ohne nähe­re Pro­ble­ma­ti­sie­rung: Schot­ten, Ver­ga­beR 2013, 352, 354 sowie Hof­mann, NZBau 2012, 11, 15; wohl auch Weg­ner in: Säcker (Hrsg.), Ber­li­ner Kom­men­tar zum Ener­gie­recht, Bd. I, 2. Aufl., § 46 Rn. 106; Bun­des­ver­band der Ener­gie- und Was­ser­wirt­schaft, Leit­fa­den Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge und Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben in der Strom- und Gas­ver­sor­gung (2010), S. 46 ff.; eher enger, wenn auch kri­tisch: Bör­ner, Ver­sorgW 2011, 62, 64 f.[]
  3. Jacob, N&R 2012, 194, 198[]
  4. vgl. näher: Mit­tei­lung der Lan­des­kar­tell­be­hör­de „Daten­her­aus­ga­be Kon­zes­si­ons­ver­ga­be­ver­fah­ren nach § 46 EnWG – Geän­der­te Geschäfts­pra­xis bei einem gro­ßen regio­na­len Ener­gie­ver­sor­ger“[]
  5. Albrecht in: Schneider/​Theobald, Recht der Ener­gie­wirt­schaft, 3. Aufl., § 9 Rn. 86 f.; Bahr/​Sassenberg, RdE 2011, 170, 171 ff.; Becker, RdE 2010, 243, 244 f.; Byok/​Dierkes, RdE 2011, 394, 398 f.; dies. RdE 2012, 221, 224; im Ansatz eben­so, aller­dings zum alten Recht einen Anspruch man­gels Anspruchs­grund­la­ge ver­nei­nend: Pippke/​Gaßner, RdE 2006, 33, 39[]
  6. OLG Frank­furt, Urteil vom 14.07.2011 – 11 U 36/​10 (Kart), juris Tz. 85 a. E.; Säcker/​Mohr/​Wolf, Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge im Sys­tem des euro­päi­schen und deut­schen Wett­be­werbs­rechts, S. 94 – 96; Schau, NdsVBl.2013, 89, 93; ders. RdE 2011, 1, 3 f./5 [aller­dings dort zum alten Recht offen las­send, ob dem Anspruch ent­ge­gen­steht, dass es sich bei die­sen Anga­ben um Geschäfts­ge­heim­nis­se han­delt]; Büttner/​Templin, ZNER 2011, 121, 128[]
  7. OLG Frank­furt a. a. O., Tz. 83; Schau NdsVBl.2013, 89, 102; Theobald/​Mau, RdE 2012, 315, 321; Büttner/​Straßer ZNER 2012, 7, 8 f.; Salcher/​Keller/​Beckmann/​Maier, N&R, Bei­la­ge 1/​2012, 1, 8[]
  8. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 35/​07, juris Tz. 48, 53; s. auch Büttner/​Straßer a. a. O.[]
  9. dazu etwa Papier/​Schröder, RdE 2012, 125, 132; Salcher/​Keller/​Beckmann/​Maier, N&R, Bei­la­ge 1/​2012, 1, 7 f./11; Bör­ner, Ver­sorgW 2011, 62, 64 [lin­ke Spal­te, Mit­te][]
  10. Theobald/​Mau, RdE 2012, 315, 320; Hof­mann NZBau 2012, 11, 14[]
  11. vgl. dazu auch Ker­mel, RdE 2005, 153, 159 ((Anla­ge BK 3[]
  12. BGHZ 143, 129 ff.[]
  13. vgl. Nach­wei­se bei Schau, NdsVBl.2013, 89, 101 f.; wei­ter aller­dings etwa Papier/​Schröder, RdE 2012, 125, 132 f.; a. A. Schwin­tow­ski ZNER 2012, 12, 14 f.[]
  14. Schau, RdE 2012, 1, 3[]
  15. vgl. zum Gan­zen auch: Gemein­sa­mer Leit­fa­den, Rn. 29; Bahr/​Sassenberg, RdE 2011, 170, 173[]
  16. OCG NRW, Beschluss vom 09.07.2002 – 13A D 18/​02[]
  17. BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/​07; Urteil vom 08.07.2009 – VIII ZR 314/​07; Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 24/​09; OVG Ber­lin- Bran­den­burg, Urteil vom 02.10.2007 12 B 9/​07[]
  18. z. B. Gemein­sa­mer Leit­fa­den, Rn. 29[]
  19. Jacob, N&R 2012, 194, 198 f.[]
  20. dage­gen Schau, NdsVBl.2013, 89, 93[]
  21. a. a. O., Sei­te 88[]