Berechnungsmethode für die Baukostenzuschüsse

Dem Ver­sorgung­sun­ternehmen verbleibt nach § 11 NAV, § 11 NDAV ein Auswahler­messen hin­sichtlich der Wahl der Berech­nungsmeth­ode für die Baukosten­zuschüsse. Das vom Ver­band der Net­z­be­treiber VDN e.V. beim VDEW emp­foh­lene “Zwei-Ebe­nen-BKZ-Mod­ell” kann eine geeignete Grund­lage für die Berech­nung der für den Anschluss an das Nieder­span­nungs- oder Nieder­druck­netz zu zahlen­den Baukosten­zuschüsse bilden. Die Geeignetheit dieses Mod­ells hängt von den konkreten Umstän­den des Einzelfalls ab, deren Würdi­gung in erster Lin­ie dem Tatrichter obliegt. Das Trans­paren­zge­bot des § 17 Abs. 1 EnWG gilt im Anwen­dungs­bere­ich des § 18 Abs. 1 EnWG und der ihn aus­fül­len­den Verord­nun­gen nur insoweit, als es mit dem Inhalt der vor­rangi­gen Son­der­vorschrift des § 18 EnWG nicht in Wider­spruch ste­ht.

Berechnungsmethode für die Baukostenzuschüsse

Aus­gangspunkt für die Über­prü­fung der Angemessen­heit der ver­langten Baukosten­zuschüsse ist der Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB. Die Regelun­gen in § 11 Abs. 1, 2 NAV, § 11 Abs. 1, 2 NDAV ermächti­gen den Net­z­be­treiber, vom Anschlussnehmer einen — auf der Grund­lage der durch­schnit­tlich für ver­gle­ich­bare Fälle entste­hen­den Kosten pauschal berech­neten — Baukosten­zuschuss zu ver­lan­gen. Damit wird dem Net­z­be­treiber ein — an bes­timmte Vor­gaben geknüpftes (§ 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 NAV (NDAV)) — ein­seit­iges Leis­tungs­bes­tim­mungsrecht eingeräumt, das der Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 Abs. 3 BGB unter­liegt. Hier­von geht auch der Verord­nungs­ge­ber aus, der in der Begrün­dung zur Nieder­span­nungsan­schlussverord­nung (NAV) aus­ge­führt hat, eine pauschale Berech­nung von Baukosten­zuschüssen unter­liege nach der Recht­sprechung der Bil­ligkeit­sprü­fung nach § 315 Abs. 3 BGB1. Auch wenn der Verord­nungs­ge­ber dabei auf Recht­sprechung Bezug genom­men hat, die sich mit der Bil­ligkeit­skon­trolle von — §§ 9, 10 AVB­GasV bzw. § 9 AVB­WasserV nachemp­fun­de­nen — All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen befasst2, hat er damit zum Aus­druck gebracht, dass er auch im Hin­blick auf das von ihm eingeräumte ein­seit­ige Leis­tungs­bes­tim­mungsrecht von der Anwend­barkeit des § 315 Abs. 3 BGB aus­ge­ht.

Die Bemes­sung der in Rech­nung gestell­ten Baukosten­zuschüsse anhand des VDN-Mod­ells entspricht bil­ligem Ermessen.

Die Berech­nung der Baukosten­zuschüsse genügt auch den Vor­gaben in § 11 Abs. 1 NAV, § 11 Abs. 1 NDAV, wonach Baukosten­zuschüsse höch­stens in Höhe von 50 % der bei wirtschaftlich effizien­ter Betrieb­s­führung im maßge­blichen Ver­sorgungs­bere­ich für die Erstel­lung oder Ver­stärkung der örtlichen Verteil­er­an­la­gen notwendi­gen Kosten erhoben wer­den dür­fen.

Dies gilt zunächst für die Auswahl der Berech­nungsmeth­ode (VDN-Mod­ell). Aus § 11 NAV, § 11 NDAV ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion nicht, dass ein Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen beim Beste­hen mehrerer Berech­nungsmeth­o­d­en zwin­gend der­jeni­gen Berech­nungsweise den Vorzug zu geben hätte, die zu einem gerin­geren Baukosten­zuschuss führt.

Die genan­nten Bes­tim­mungen schreiben nicht vor, welche Berech­nungsweise anzuwen­den ist oder mit welchem Wert die Betrieb­smit­tel des Ver­sorgung­sun­ternehmens in eine solche Berech­nung einzu­fließen haben. Diesem bleibt damit ein Auswahler­messen3. Die Entschei­dung des Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens für eine bes­timmte Meth­ode ist daher nur darauf über­prüf­bar, ob sie sich im Rah­men seines pflicht­gemäßen Ermessens hält. Diese Prü­fung obliegt in erster Lin­ie dem Tatrichter und hängt im Wesentlichen von den jew­eili­gen Umstän­den des Einzelfalls ab.

Hier­nach ist es nicht zu bean­standen, dass das Beru­fungs­gericht die Beklagte nicht für verpflichtet gehal­ten hat, das von der Bun­desnet­za­gen­tur bei Net­zan­schlüssen ober­halb der Nieder­span­nungsebene bevorzugte Leis­tung­spreis­mod­ell anzuwen­den. Durch den in § 11 NAV (und in § 11 NADV) erwäh­n­ten Effizienz­maßstab soll zwar das Inter­esse des Anschlussnehmers an kostengün­sti­gen Lösun­gen auch in Bezug auf die Bemes­sung des Baukosten­zuschuss­es unter­strichen wer­den4. Dies bedeutet aber nicht, dass die Wahl der Berech­nungsweise allein am Inter­esse des betrof­fe­nen Anschlussnehmers auszuricht­en wäre, mit möglichst gerin­gen Net­zan­schlusskosten belastet zu wer­den. Denn zum einen wird dem Inter­esse des Anschlussnehmers an ein­er möglichst kostengün­sti­gen Errich­tung des Net­zan­schlusses schon durch eine Absenkung des Höch­st­satzes für Baukosten­zuschüsse von zunächst 70 % auf nun­mehr 50 % Rech­nung getra­gen5. Zum anderen soll es den Ver­sorgung­sun­ternehmen durch die Lenkungswirkung der Baukosten­zuschüsse ermöglicht wer­den, für alle Ver­sorgungskun­den eine kostengün­stige Energiev­er­sorgung zu gewährleis­ten6. Die Möglichkeit, Baukosten­zuschüsse in sig­nifikan­ter Höhe zu erheben, dient dazu, Anschlussnehmer anzuhal­ten, Net­zan­schlüsse nur entsprechend dem tat­säch­lichen Leis­tungs­be­darf zu beantra­gen7. Das zeigt, dass Ver­sorgung­sun­ternehmen bei der Fest­set­zung der Baukosten­zuschüsse nicht allein die Inter­essen des jew­eili­gen Anschlussnehmers zu beacht­en haben und sie daher bei der Bemes­sung solch­er Zuschüsse einen gewis­sen Spiel­raum besitzen.

Ohne Erfolg macht die Revi­sion weit­er gel­tend, es liege im Hin­blick auf den Vor­trag des Klägers, der von der Beklagten für den Anschluss an das Nieder­span­nungsnetz ver­langte Zuschuss liege bis zu 300 % über den Sätzen ander­er Anbi­eter, nahe, dass in die Berech­nung des Baukosten­zuschuss­es Kosten einge­flossen seien, die mit dem eigentlichen Net­zan­schluss nichts zu tun hät­ten. Wie das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend aus­ge­führt hat, ist der Hin­weis auf deut­lich niedrigere Baukosten­zuschüsse ander­er Net­z­be­treiber nicht geeignet, die Annahme zu begrün­den, bei der Beklagten seien auch Kosten ein­gerech­net wor­den, die bei wirtschaftlich effizien­ter Betrieb­s­führung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 NAV) nicht ange­fall­en wären. Es ist bere­its nicht dargelegt wor­den, welche Ver­sorgungsstruk­tur den Baukosten­zuschüssen der anderen Net­z­be­treiber zugrunde liegt und auf welche Weise diese ihre Baukosten­zuschüsse ermit­telt haben, ins­beson­dere, ob sie den erlaubten Anteil von 50 % (§ 11 Abs. 1 Satz 2 NAV) voll aus­geschöpft haben. Zudem würde es dem Zweck der vom Verord­nungs­ge­ber einge­führten pauschalierten Berech­nungsweise wider­sprechen, von einem Net­z­be­treiber zu ver­lan­gen, die Kosten der Betrieb­smit­tel in allen Einzel­po­si­tio­nen aufzuschlüs­seln. Denn nach der Begrün­dung des Verord­nungs­ge­bers sollte durch die Befug­nis zur pauschalierten Kosten­berech­nung der Bear­beitungsaufwand des Net­z­be­treibers ver­ringert und hier­durch auch im Mas­sen­geschäft eine kostengün­stige Durch­führbarkeit der Berech­nung der Baukosten­zuschüsse gesichert wer­den8.

Bei der Prü­fung, ob das Ver­sorgung­sun­ternehmen bei sein­er Berech­nung den Effizienz­maßstab in § 11 Abs. 1 NAV, § 11 Abs. 1 NDAV beachtet hat, ist nicht in jeden Fall die Offen­le­gung der Kalku­la­tion­s­grund­la­gen zu fordern. Wie der Bun­des­gericht­shof bere­its in anderem Zusam­men­hang entsch­ieden hat, muss ein Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen im Rechtsstre­it nicht uneingeschränkt seine gesamte Kalku­la­tion offen leg­en9. In welchem Umfang die Kalku­la­tion offen gelegt wer­den muss, entschei­det sich vielmehr danach, ob die ange­botene Bewe­is­führung aus­re­icht, um die Überzeu­gung des Tatrichters von den Tat­sachen zu begrün­den, aus denen sich die Angemessen­heit der Leis­tungs­bes­tim­mung ergibt10. Im vor­liegen­den Fall hat es dem Beru­fungs­gericht für seine Überzeu­gungs­bil­dung aus­gere­icht, dass die für die Berech­nung nach dem VDN-Mod­ell benötigten Dat­en vor­ge­tra­gen wor­den sind und der Sachver­ständi­ge die Berech­nung bestätigt hat. Dies ist aus revi­sion­srechtlich­er Sicht nicht zu bean­standen.

Die Geeignetheit des VDN-Mod­ells, die Baukosten­zuschüsse unter Beach­tung der Vor­gaben von § 11 Abs. 1, 2 NAV, § 11 Abs. 1, 2 NADV zu ermit­teln, wird im Stre­it­fall auch nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass das Berech­nungsmod­ell nicht auf örtlich begren­zten Ver­sorgungs­bere­ichen basiert, son­dern den Net­zbere­ich selb­st als Ver­sorgungs­bere­ich definiert.

Zwar kann die Fes­tle­gung des Ver­sorgungs­bere­ichs erhe­bliche Auswirkun­gen auf die Höhe des Baukosten­zuschuss­es haben. Denn es kön­nen bei der Berech­nung stets nur die Kosten für die Erstel­lung der Verteilungsan­la­gen berück­sichtigt wer­den, die für die energi­etech­nis­che Erschließung des jew­eili­gen Ver­sorgungs­bere­ichs erforder­lich sind11. Wählt der Energiev­er­sorg­er einen großen Ver­sorgungs­bere­ich, hat er somit die Möglichkeit, höhere Kosten in die Berech­nung einzustellen. Dies kann sich zu Las­ten des betrof­fe­nen Anschlussnehmers auswirken. Umgekehrt kann die Wahl eines größeren Ver­sorgungs­ge­bi­ets — worauf das Beru­fungs­gericht hingewiesen hat — zu homo­generen Baukosten­zuschüssen führen, die die in § 11 Abs. 2 Satz 2 NAV, § 11 Abs. 2 Satz 2 NADV ver­langte Durch­mis­chung fördern und schließlich auch Abgren­zungss­chwierigkeit­en ver­mei­den. Die Wahl eines größeren Ver­sorgungs­bere­ichs muss sich also nicht stets zum Nachteil des Anschlussnehmers auswirken.

Gemessen hier­an ist die vorgenommene Bew­er­tung nicht zu bean­standen. Berück­sichtigt man zudem die aus dem einge­holten Sachver­ständi­gengutacht­en ersichtliche mod­er­ate Anzahl der zu ver­sor­gen­den Kun­den (21.583 Haushalt­skun­den im Strombere­ich, 7.432 Haushalt­skun­den im Gas­bere­ich), so ergeben sich keine Anhalt­spunk­te dafür, dass der Ver­sorgungs­bere­ich im Stre­it­fall zu weit gezo­gen und der Kläger hier­durch mit erhe­blichen Zusatzkosten belastet wor­den ist.

Das Beru­fungs­gericht hat im Ergeb­nis auch zu Recht angenom­men, dass die Anwen­dung des VDN-Mod­ells keinen Ver­stoß gegen das in § 17 Abs. 1 EnWG normierte Trans­paren­zge­bot begrün­det, selb­st wenn man dieses so auslegt, dass es nicht nur die Möglichkeit zur Ken­nt­nis­nahme, son­dern auch die inhaltliche Nachvol­lziehbarkeit der Net­zan­schluss­be­din­gun­gen fordert. Denn dieses Trans­paren­zge­bot gilt im Anwen­dungs­bere­ich des § 18 Abs. 1 EnWG und der ihn aus­fül­len­den Verord­nun­gen nur insoweit, als es mit dem Inhalt der vor­rangi­gen Son­der­vorschrift des § 18 EnWG nicht in Wider­spruch ste­ht12.

Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben “abwe­ichend von § 17” Betreiber von Energiev­er­sorgungsnet­zen für Gemein­dege­bi­ete, in denen sie Energiev­er­sorgungsnet­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern betreiben, all­ge­meine Bedin­gun­gen für den Net­zan­schluss durch Let­ztver­brauch­er in Nieder­span­nung oder Nieder­druck und für die Anschlussnutzung durch Let­ztver­brauch­er zu veröf­fentlichen sowie zu diesen Bedin­gun­gen jed­er­mann an ihre Energiev­er­sorgungsnet­ze anzuschließen und die Nutzung des Anschlusses zur Ent­nahme von Energie zu ges­tat­ten. In § 18 Abs. 3 EnWG ist die Bun­desregierung ermächtigt wor­den, mit Zus­tim­mung des Bun­desrats durch Rechtsverord­nung die All­ge­meinen Bedin­gun­gen für den Net­zan­schluss und dessen Nutzung bei den an das Nieder­span­nungs- oder Nieder­druck­netz angeschlosse­nen Let­ztver­brauch­ern angemessen festzuset­zen. Hier­von hat die Bun­desregierung durch Erlass der Nieder­span­nungsan­schlussverord­nung und der Nieder­druck­an­schlussverord­nung Gebrauch gemacht. In der Begrün­dung zu § 18 EnWG hat der Geset­zge­ber aus­ge­führt, dass die genan­nten Rechtsverord­nun­gen im Inter­esse eines erhöht­en Kun­den­schutzes und angesichts der Beson­der­heit­en des soge­nan­nten Massenkun­dengeschäfts weit­ge­hend abschließen­den Charak­ter haben und die Geschäfts­be­din­gun­gen des Net­zan­schlusses von Let­ztver­brauch­ern an das Nieder­span­nungs- und Nieder­druck­netz umfassend regeln sollen13. Da § 11 NAV, § 11 NDAV für die Bemes­sung der Baukosten­zuschüsse die Berück­sich­ti­gung zahlre­ich­er Para­me­ter vorse­hen, kann gegen die Ver­wen­dung ein­er Berech­nungsmeth­ode, die diese Para­me­ter nachvol­lzieht und aus­füllt, nicht schon per se einge­wandt wer­den, sie ver­stoße gegen das Trans­paren­zge­bot.

So liegt es auch hier. Mit dem von ihr einge­set­zten Berech­nungsmod­ell ist das Ver­sorgung­sun­ternehmen unter Ver­wen­dung aus­d­if­feren­ziert­er, in ein­er veröf­fentlicht­en Han­dempfehlung des VDN einge­hend erläutert­er Kri­te­rien den vom Verord­nungs­ge­ber vorgegebe­nen Anforderun­gen an die Berech­nung der Zuschüsse nachgekom­men.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2012 — VIII ZR 341/11

  1. BR-Drucks. 367/06, S. 45 []
  2. BGH, Urteil vom 04.12.1986 — VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828 f.; BGH, Urteil vom 21.09.2005 — VIII ZR 8/05, RdE 2006, 117 unter II 1 []
  3. vgl. zu den ähn­lichen Regelun­gen in § 9 AVB-WasserV und AVB-Fer­n­wärmeV Her­mann in Hermann/Recknagel/SchmidtSalzer, Kom­men­tar zu den All­ge­meinen Ver­sorgungs­be­din­gun­gen, 1981, § 9 AVBV Rn. 100 []
  4. BR-Drucks. 367/06, S. 45 []
  5. BR-Drucks. 367/06, aaO; Danner/Theobald/Hartmann, Energierecht, Stand 2012, § 11 NAV Rn. 12 []
  6. BR-Drucks. 367/06, aaO; Danner/Theobald/Hartmann, aaO Rn. 11 []
  7. Danner/Theobald/Hartmann, aaO; Bour­wieg in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 17 Rn.19b []
  8. BR-Drucks. 367/06, S. 45 []
  9. BGH, Urteile vom 08.07.2009 — VIII ZR 314/07, aaO Rn. 30; vom 19.11.2008 — VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46 zu § 315 Abs. 3 BGB []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2008 — VIII ZR 138/07, aaO Rn. 45 []
  11. Klinger, RdE 1980, 186, 188 []
  12. zum Vor­rang von § 18 EnWG vgl. Sal­je, EnWG 2006, § 17 Rn. 23, 26; Hempel in Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserver­sorgung, Stand April 2006, § 18 EnWG Rn. 7; Bour­wieg in Britz/Hellermann/Hermes, aaO § 18 Rn. 1 []
  13. BR-Drucks. 613/04, S. 108 []