Das Nach­kar­ten des ehe­ma­li­gen Strom­an­bie­ters

Wen­det sich ein Ener­gie­ver­sor­ger an einen ehe­ma­li­gen Kun­den, um ihm, unter Nut­zung der im Zusam­men­hang mit der Kün­di­gung des Strom­lie­fe­rungs­ver­trags erlang­ten Infor­ma­ti­on dar­über, zu wel­chem neu­en Strom­lie­fe­ran­ten der Kun­de gewech­selt ist, ein Ange­bot zu unter­brei­ten, in dem er den eige­nen Tarif dem­je­ni­gen des neu­en Strom­lie­fe­ran­ten gegen­über­stellt, liegt dar­in ein Ver­stoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 4, 28 BDSG.

Das Nach­kar­ten des ehe­ma­li­gen Strom­an­bie­ters

Mit der Ver­sen­dung der Wer­be­schrei­ben hat die bis­he­ri­ge Strom­an­bie­te­rin (Beklag­te) eine geschäft­li­che Hand­lung im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor­ge­nom­men [1]. Die­se ver­stößt gegen § 4 Abs. 1 BDSG, denn die Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten (Name und Anschrift frü­he­rer eige­ner Kun­den, jet­zi­ger Kun­den der Klä­ge­rin) ohne Ein­wil­li­gung der Kun­den zum Zweck der Ver­sen­dung eines indi­vi­du­el­len Wer­be­schrei­bens war nicht gemäß § 28 Abs. 1 bis 3 BDSG erlaubt.

Eine Ein­wil­li­gung der Kun­den dar­in, dass die Beklag­te die Infor­ma­ti­on über den neu­en Ver­sor­ger für Wer­be­zwe­cke nutzt, liegt nicht vor. Sie kann ins­be­son­de­re, wor­auf das Land­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat, nicht in dem Umstand erblickt wer­den, dass die Kun­den die Klä­ge­rin als neu­en Ver­sor­ger zur Vor­nah­me der Kün­di­gung bevoll­mäch­tigt und beauf­tragt haben. Mit einem sol­chen an den neu­en Ver­sor­ger gerich­te­ten Auf­trag nimmt der Kun­de – wenn er sich dar­über über­haupt Gedan­ken macht – allen­falls in Kauf, dass der bis­he­ri­ge Ver­sor­ger erfährt, wer der neue Ver­sor­ger ist. Das hat mit der Erlaub­nis zur Nut­zung die­ser Infor­ma­ti­on durch den bis­he­ri­gen Ver­sor­ger nichts zu tun. Nicht jeder, der eine Infor­ma­ti­on preis­gibt, stimmt damit aber jeg­li­cher Nut­zung der Infor­ma­ti­on zu. Nur ergän­zend sei dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 7 lit. a der Daten­schutz­richt­li­nie 95/​46/​EG als gemein­schafts­recht­li­che Grund­la­ge des § 4 Abs. 1 BDSG ver­langt, dass die betrof­fe­ne Per­son in die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten (die nach dem Sprach­ge­brauch der Richt­li­nie auch die „Benut­zung“ der Daten ein­schließt, vgl. Art. 2 lit. b) „ohne jeden Zwei­fel“ ein­ge­wil­ligt hat; davon kann im Streit­fall nicht die Rede sein.

§ 28 BDSG, der sich im drit­ten Abschnitt des BDSG über die Daten­ver­ar­bei­tung nicht-öffent­li­cher Stel­len und öffent­lich-recht­li­cher Wett­be­werbs­un­ter­neh­men befin­det, ent­hält in den Absät­zen 1 bis 3 dif­fe­ren­zier­te Erlaub­nis­tat­be­stän­de für die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung (mit Aus­nah­me des Sper­rens und Löschens) und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten ohne Vor­lie­gen einer Ein­wil­li­gung für eige­ne Geschäfts­zwe­cke. Er ist im Streit­fall nach § 47 Nr. 2 BDSG in der Fas­sung anzu­wen­den, die bis zum 31.08.2009 galt. Nach die­ser Vor­schrift ist § 28 BDSG bis zum 31.08.2012 für die Ver­ar­bei­tung und Nut­zung vor dem 1. Sep­tem­ber 2009 erho­be­ner oder gespei­cher­ter Daten für Zwe­cke der Wer­bung in der bis dahin gel­ten­den Fas­sung wei­ter anzu­wen­den (nach­ste­hend: § 28 BDSG a.F.). In den zur Begrün­dung der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ange­führ­ten Fäl­len wur­den sämt­li­che per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten, auch die Infor­ma­ti­on über den neu­en Ver­sor­ger der Kun­den, vor dem 01.09.2009 erho­ben; hier­auf ist der Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens beschränkt. Die Kün­di­gun­gen, durch die die Beklag­te Kennt­nis vom neu­en Ver­sor­ger erlangt hat, sind zum 31.12.2007 bzw. zum 31.07.2008 erfolgt. Auf die Fra­ge, ob auch nach der seit dem 01.09.2009 gel­ten­den Fas­sung des § 28 BDSG ein Ver­stoß vor­lä­ge [2], kommt es daher im Streit­fall nicht an. Auch der Umstand, dass sich das anwend­ba­re Recht – auch für „Alt­da­ten“ – in abseh­ba­rer Zeit (01.09.2012) ändern wird, ist ohne Belang. Für den Unter­las­sungs­an­spruch kommt es auf das zum Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung gel­ten­de Recht an, und das ist in der Beru­fungs­in­stanz für „Alt­da­ten“ § 28 BDSG in der vor dem 01.09.2009 gel­ten­den Fas­sung (§ 47 Nr. 2 BDSG).

Nach § 28 Abs. 1 S. 2 BDSG a.F. müs­sen die Zwe­cke, für die per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den sol­len, bei deren Erhe­bung kon­kret fest­ge­legt wer­den; nur so kann die Zuläs­sig­keit der spä­te­ren Ver­ar­bei­tung und Nut­zung nach S. 1 Nr. 1–3 ermit­telt wer­den [3]. Eine sol­che Fest­le­gung ist für die hier frag­li­chen per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten, näm­lich die Infor­ma­ti­on über den neu­en Ver­sor­ger des ehe­ma­li­gen Kun­den, nicht erfolgt.

Für einen ande­ren als den fest­ge­leg­ten Zweck dür­fen ein­mal erho­be­ne per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten nach § 28 Abs. 2 BDSG a.F. nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG a.F. über­mit­telt und genutzt wer­den. § 28 Abs. 2 BDSG a.F. gestat­tet also die Zweck­än­de­rung bzw. Zwecker­wei­te­rung spe­zi­ell für Über­mitt­lung und Nut­zung der Daten und für den Fall, dass der neue Zweck (falls es eine ursprüng­li­che Zweck­fest­le­gung gab: eben­falls) von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder 3 BDSG a.F. gedeckt ist [4].

Nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a.F. ist u.a. die Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten zuläs­sig, soweit es zur Wah­rung berech­tig­ter Inter­es­sen der ver­ant­wort­li­chen Stel­le (d.h. hier: der nut­zen­den Stel­le, vgl. § 3 Abs. 7 BDSG) erfor­der­lich ist und kein Grund zu der Annah­me besteht, dass das schutz­wür­di­ge Inter­es­se des Betrof­fe­nen an dem Aus­schluss der Nut­zung über­wiegt. Die Vor­schrift erfor­dert also eine Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der die berech­tig­ten Inter­es­sen des Nut­zen­den den schutz­wür­di­gen Inter­es­sen des Betrof­fe­nen gegen­über­ge­stellt wer­den und auf Sei­ten des Nut­zen­den zusätz­lich das Tat­be­stands­merk­mal der Erfor­der­lich­keit erfüllt sein muss [5].

Das berech­tig­te Inter­es­se des Nut­zen­den kann wirt­schaft­li­cher oder ideel­ler Natur sein; es muss von der Rechts­ord­nung gebil­ligt sein [6]. Das Inter­es­se der Beklag­ten, sich mit Wer­bung gezielt an ehe­ma­li­ge Kun­den zu wen­den und die­sen – auch ver­glei­chen­de (vgl. § 6 UWG) – Ange­bo­te zu machen, wird grund­sätz­lich von der Rechts­ord­nung gebil­ligt; für die Unzu­läs­sig­keit des hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Ange­bots bestehen im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kei­ne Anhalts­punk­te. Die Beklag­te ver­folgt also mit ihrer Wer­bung ein berech­tig­tes Inter­es­se im Sin­ne der genann­ten Vor­schrift.

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he teilt aber die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln [7], dass für die Ver­fol­gung die­ses Inter­es­ses die Nut­zung der Infor­ma­ti­on, dass der ehe­ma­li­ge Kun­de zur Beklag­ten gewech­selt hat, nicht „erfor­der­lich“ im Sin­ne des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a.F. ist und dass das schutz­wür­di­ge Inter­es­se des Kun­den am Aus­schluss der Nut­zung über­wiegt. Das Merk­mal der Erfor­der­lich­keit setzt vor­aus, dass die berech­tig­ten Inter­es­sen auf ande­re Wei­se nicht bzw. nicht ange­mes­sen gewahrt wer­den kön­nen. Es geht also um ein bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung zu beja­hen­des Ange­wie­sen­sein auf die Nut­zung der frag­li­chen Infor­ma­ti­on, nicht um eine abso­lut zwin­gen­de Not­wen­dig­keit; die Nut­zung ist dann erfor­der­lich, wenn es, um das berech­tig­te Inter­es­se ver­fol­gen zu kön­nen, zur Nut­zung der jewei­li­gen Infor­ma­ti­on kei­ne zumut­ba­re Alter­na­ti­ve gibt [8]. Damit kann Erfor­der­lich­keit im Zusam­men­hang mit der Nut­zung für Wer­bung aber nicht mit best­mög­li­cher Effi­zi­enz gleich­ge­setzt wer­den [9]. Zudem zei­gen die oben genann­ten Kri­te­ri­en, dass die Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit nicht getrennt betrach­tet wer­den kann von den Inter­es­sen des Betrof­fe­nen am Schutz sei­ner per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten. Wann die Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten für die Ver­fol­gung eines berech­tig­ten Inter­es­ses erfor­der­lich im genann­ten Sin­ne ist, hängt auch davon ab, in wel­chem Maße die Inter­es­sen des Betrof­fe­nen Schutz ver­die­nen; je mehr Schutz sie ver­die­nen, des­to eher kann dem Nut­zen­den eine alter­na­ti­ve, wenn auch weni­ger effi­zi­en­te Art der Ver­fol­gung sei­nes berech­tig­ten Inter­es­ses ohne Nut­zung der per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten zuge­mu­tet wer­den. Wie weit der Kreis der in Betracht kom­men­den Alter­na­ti­ven zu zie­hen ist, hängt eben­falls vom Grad der Schutz­wür­dig­keit der Inter­es­sen des Betrof­fe­nen und von der Inten­si­tät des Ein­griffs ab [10]. Die Prü­fung der Erfor­der­lich­keit ist also Teil der Inter­es­sen­ab­wä­gung, die § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a.F. ver­langt.

Schließ­lich hat das Merk­mal der Erfor­der­lich­keit auch Rück­wir­kun­gen dar­auf, was als Gegen­stand des berech­tig­ten Inter­es­ses des Nut­zen­den in Betracht kommt. Denn das Merk­mal der Erfor­der­lich­keit wäre obso­let, wenn das berech­tig­te Inter­es­se gera­de auf die spe­zi­fi­sche, die Ver­wer­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten vor­aus­set­zen­de Nut­zungs­form bezo­gen wür­de; dann wäre die Nut­zung eben stets „erfor­der­lich“. Das gebie­tet eine Abs­tra­hie­rung des­sen, wor­an der Nut­zen­de ein berech­tig­tes Inter­es­se hat, im Streit­fall auf die geziel­te werb­li­che Anspra­che ehe­ma­li­ger Kun­den [11].

Vor­lie­gend kann der Beklag­ten bei Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen zuge­mu­tet wer­den, auf die Nut­zung der Infor­ma­ti­on über die Iden­ti­tät des neu­en Ver­sor­gers und damit auf einen spe­zi­fisch auf den neu­en Ver­sor­ger des Kun­den zuge­schnit­te­nen Ver­gleich in der Wer­bung zu ver­zich­ten. Dabei kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob es für den ehe­ma­li­gen Kun­den güns­tig ist, ver­glei­chen­de Preis­wer­bung unter Bezug­nah­me auf sei­nen aktu­el­len Strom­an­bie­ter zu erhal­ten. Maß­geb­lich für das Inter­es­se des Kun­den als „Betrof­fe­nen“ im Sin­ne des § 28 BDSG muss viel­mehr eine daten­schutz­recht­li­che Betrach­tung sein; dass der Anbie­ter mit einer sol­chen Wer­bung ein berech­tig­tes Anlie­gen ver­folgt, wur­de oben bereits aus­ge­führt.

Die Infor­ma­ti­on, für wel­chen Strom­an­bie­ter sich ein indi­vi­dua­li­sier­ter Kun­de ent­schie­den hat, ist ein per­so­nen­be­zo­ge­nes Datum, wel­ches den Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG (Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung) und des BDSG genießt. Bei der Wür­di­gung der daten­schutz­recht­lich maß­geb­li­chen Inter­es­sen des Betrof­fe­nen fällt aus Sicht des Senats in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on erheb­lich ins Gewicht, dass ein Strom­kun­de, der den Ver­sor­ger wech­selt und mit der Kün­di­gung des Alt­ver­tra­ges den neu­en Ver­sor­ger beauf­tragt, regel­mä­ßig nicht damit rech­net und nicht damit rech­nen muss, dass der alte Ver­sor­ger das per­so­nen­be­zo­ge­ne Datum sei­nes neu­en Ver­sor­gers spei­chern und noch lan­ge nach erfolg­ter Umstel­lung des Ver­trags zu Zwe­cken der Wer­bung nut­zen wird. Der Kun­de gibt eine Erklä­rung gegen­über dem neu­en Ver­sor­ger ab, um des­sen Ser­vice bei der Ver­trags­um­stel­lung in Anspruch zu neh­men. Dies geschieht allein zum Zweck der rei­bungs­lo­sen Umstel­lung des Strom­lie­fe­rungs­ver­tra­ges. Der Kun­de, des­sen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten durch das Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und durch das BDSG geschützt sind, darf dar­auf ver­trau­en, dass die bei der Beauf­tra­gung des neu­en Ver­sor­gers mit der Kün­di­gung not­wen­di­ger­wei­se preis­ge­ge­be­ne Infor­ma­ti­on über sei­nen neu­en Ver­sor­ger nur inso­weit genutzt wird, wie es im Rah­men die­ser übli­chen und ener­gie­recht­lich vor­ge­se­he­nen Vor­ge­hens­wei­se [12] unum­gäng­lich ist, näm­lich im Rah­men tech­ni­schen Abwick­lung des Ver­sor­ger­wech­sels [13]. Ob der alte Ver­sor­ger die Infor­ma­ti­on, wer der neue Ver­sor­ger sei­nes ehe­ma­li­gen Kun­den ist, sogar gemäß § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BDSG zu löschen oder zumin­dest nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG zu sper­ren hat [14], bedarf letzt­lich kei­ner Ent­schei­dung.

Denn auch wenn eine Lösch- oder Sperr­pflicht der Beklag­ten nicht bestün­de, über­wö­ge den­noch das dar­ge­stell­te Inter­es­se des ehe­ma­li­gen Kun­den am Schutz sei­ner Daten das­je­ni­ge des alten Ver­sor­gers an der Nut­zung der Infor­ma­ti­on über den neu­en Ver­sor­ger des Kun­den. Über­zeu­gend weist das Ober­lan­des­ge­richt Köln in der zitier­ten Ent­schei­dung dar­auf hin, dass dem Anbie­ter weder eine werb­li­che Anspra­che spe­zi­ell sei­ner ehe­ma­li­gen Kun­den noch ein dabei unter­brei­te­ter gene­rel­ler Preis­ver­gleich unmög­lich gemacht wird, wenn er die genann­te Infor­ma­ti­on nicht nut­zen darf. Ihm wird ledig­lich die Mög­lich­keit genom­men, den Preis­ver­gleich gera­de auf den­je­ni­gen Strom­an­bie­ter zuzu­schnei­den, zu dem der jewei­li­ge Kun­de gewech­selt hat. Die­ser Ver­zicht kann und muss ihm im Rah­men der Abwä­gung ange­sichts des Schut­zes, den per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten genie­ßen, zuge­mu­tet wer­den. Damit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BDSG a.F. nicht vor. Glei­ches gilt für § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BDSG a.F., der sich auf den hier nicht ein­schlä­gi­gen Fall der Daten aus all­ge­mein zugäng­li­chen oder zur Ver­öf­fent­li­chung bestimm­ten Daten bezieht.

Die Nut­zung der frag­li­chen per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten ist auch nicht nach § 28 Abs. 3 Nr. 3 lit. a BDSG a.F. zuläs­sig. Die Vor­schrift gestat­tet u.a. die Nut­zung für Zwe­cke der Wer­bung, wenn es sich um lis­ten­mä­ßig zusam­men­ge­fass­te Daten über Ange­hö­ri­ge einer Per­so­nen­grup­pe han­delt, die sich auf eine Anga­be über die Zuge­hö­rig­keit des Betrof­fe­nen zu die­ser Per­so­nen­grup­pe beschrän­ken, und wenn kein Grund zu der Annah­me besteht, dass der Betrof­fe­ne ein Schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der dem Aus­schluss der Nut­zung hat (sog. „Lis­ten­pri­vi­leg“ [15]).

Ob dem Vor­trag der Beklag­ten hin­rei­chend kon­kre­te Anga­ben zur Zuge­hö­rig­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Daten zu einem sol­chen lis­ten­mä­ßig zusam­men­fass­ten Daten­be­stand über Ange­hö­ri­ge einer Per­so­nen­grup­pe ent­nom­men wer­den kön­nen, bedarf kei­ner Ver­tie­fung. Denn selbst unter der (nahe­lie­gen­den) Annah­me, dass eine sol­che Orga­ni­sa­ti­on der Daten besteht, fehlt es an der wei­te­ren Vor­aus­set­zung, dass sich die von der Beklag­ten genutz­ten Daten auf eine Anga­be über die Zuge­hö­rig­keit der Betrof­fe­nen zu die­ser Per­so­nen­grup­pe beschrän­ken. Die Zuge­hö­rig­keit zu einer Per­so­nen­grup­pe darf also nicht durch eine Kom­bi­na­ti­on von Anga­ben beschrie­ben wer­den [16]. Das ist hier aber der Fall: Die Beklag­te hat die Kom­bi­na­ti­on der Infor­ma­tio­nen „ehe­ma­li­ger eige­ner Kun­de, der gewech­selt hat“ und „nun­mehr Kun­de der Klä­ge­rin“ genutzt.

Da somit die gel­tend gemach­ten Erlaub­nis­tat­be­stän­de nicht ein­grei­fen, fällt die Ver­wen­dung der frag­li­chen per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten unter das Ver­bot des § 4 Abs. 1 BDSG.

Bei §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG han­delt es sich um Markt­ver­hal­tens­re­geln im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG, weil und soweit sie die Zuläs­sig­keit des Erhe­bens (§ 3 Abs. 3 BDSG), Ver­ar­bei­tens (§ 3 Abs. 4 BDSG) und Nut­zens (§ 3 Abs. 5 BDSG) per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten (§ 3 Abs. 1 BDSG) für Zwe­cke der Ver­kaufs­för­de­rung, ins­be­son­de­re der Wer­bung, regeln.

§ 4 Nr. 11 UWG erfasst nur sol­che Vor­schrif­ten, die zumin­dest auch den Schutz der Inter­es­sen der Markt­teil­neh­mer bezwe­cken. Markt­teil­neh­mer sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mit­be­wer­bern und Ver­brau­chern alle Per­so­nen, die als Anbie­ter oder Nach­fra­ger von Waren oder Dienst­leis­tun­gen tätig sind. Der Zweck, Inter­es­sen der Markt­teil­neh­mer zu schüt­zen, muss nicht der ein­zi­ge und nicht ein­mal der pri­mä­re Zweck der jewei­li­gen Norm sein [17].

Zwar zielt das in § 4 Abs.1 BDSG ent­hal­te­ne Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt [18] weit­aus über­wie­gend nicht dar­auf ab, Markt­ver­hal­ten zu regeln. Soweit jedoch ein Markt­teil­neh­mer sich auf einen Erlaub­nis­tat­be­stand beruft, um die Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten bei sei­ner Wer­bung zu recht­fer­ti­gen, bezwe­cken die Gren­zen, die das Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz einem sol­chen Markt­ver­hal­ten setzt, den Schutz des Betrof­fe­nen in sei­ner Stel­lung als Markt­teil­neh­mer. Die­ser Schutz ist zwar Aus­fluss des all­ge­mei­nen Schut­zes eines Rechts des Ver­brau­chers, näm­lich sei­nes Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Auch eine dem Schutz von Rech­ten oder Rechts­gü­tern die­nen­de Vor­schrift ist aber dann eine Markt­ver­hal­tens­vor­schrift, wenn das geschütz­te Inter­es­se gera­de durch die Markt­teil­nah­me berührt wird. Der Anwen­dungs­be­reich des § 4 Nr. 11 UWG ist also nicht auf sol­che Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen beschränkt, die eine spe­zi­fisch wett­be­werbs­be­zo­ge­ne Schutz­funk­ti­on in dem Sin­ne auf­wei­sen, dass sie die Markt­teil­neh­mer spe­zi­ell vor dem Risi­ko einer unlau­te­ren Beein­flus­sung ihres Markt­ver­hal­tens schüt­zen [19]. Im Streit­fall hat die Beklag­te geschütz­te Daten genutzt, die ihr durch die Markt­teil­nah­me der Betrof­fe­nen, näm­lich die Ver­trags­be­zie­hung mit der Beklag­ten und ihre Been­di­gung, bekannt gewor­den sind. Soweit sie sol­che Daten zum Zwe­cke der Wer­bung nutzt, ist die­ses Markt­ver­hal­ten durch den Schutz der Daten nach Maß­ga­be des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes im Inter­es­se der Betrof­fe­nen gere­gelt [20]. Der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen [21], die eine gene­rel­le Betrach­tung des Schutz­zwecks des BDSG in den Vor­der­grund stellt, ver­mag der Senat nicht zu fol­gen. Sie wird aus Sicht des Senats auch nicht durch die dort zitier­te Ent­schei­dung „Kraft­fahr­zeug­an­hän­ger mit Wer­be­schil­dern“ [22] gestützt. Die dort gel­tend gemach­te Vor­schrift dient allein der Sicher­heit und Leich­tig­keit des Stra­ßen­ver­kehrs, nicht aber dem Schutz der Mit­be­wer­ber oder der Ver­brau­cher oder der­je­ni­gen Per­so­nen, die als Anbie­ter oder Nach­fra­ger von Waren oder Dienst­leis­tun­gen tätig sind [23]. §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG regeln dage­gen den Umgang mit per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten für eige­ne Geschäfts­zwe­cke (ein­schließ­lich Wer­bung) und die­nen damit jeden­falls auch dem Schutz von Rechts­gü­tern der Kun­den im Zusam­men­hang mit ihrer Markt­teil­nah­me.

Eine Her­an­zie­hung von §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG als Markt­ver­hal­tens­re­gel nach § 4 Nr. 11 UWG schei­tert auch nicht dar­an, dass die sog. UGP-Richt­li­nie 2005/​29/​EG in ihrem Anwen­dungs­be­reich zu einer voll­stän­di­gen Har­mo­ni­sie­rung des Lau­ter­keits­rechts geführt hat, aber kei­nen dem § 4 Nr. 11 UWG ent­spre­chen­den Unlau­ter­keits­tat­be­stand kennt. Das schließt es aller­dings aus, über § 4 Nr. 11 UWG außerlau­ter­keits­recht­li­che Ver­bots­nor­men zur Gel­tung zu brin­gen, die ihre Grund­la­ge im natio­na­len Recht haben. Anders ist es aber, wenn die jewei­li­ge Ver­hal­tens­pflicht ihre Grund­la­ge im Uni­ons­recht hat und die UGP-Richt­li­nie die­se uni­ons­recht­li­che Rege­lung unbe­rührt lässt [24]. So liegt es im Streit­fall. Das hier ange­wand­te Rege­lungs­sys­tem der §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG hat sei­ne Grund­la­ge in der Daten­schutz­richt­li­nie 95/​46/​EG, die von der UGP-Richt­li­nie nicht berührt wird.

Die­se Richt­li­nie ist vom Bun­des­ge­setz­ge­ber mit der Novel­le des BDSG vom 18.05.2001 (BGBl. I S. 904) – wenn auch ver­spä­tet – umge­setzt wor­den (vgl. Gola/​Schomerus, BDSG, 10. Aufl., Ein­lei­tung Rn. 10 ff.)). Dabei ist zu beach­ten, dass die Richt­li­nie „Grund­sät­ze“ bzw. „Schutz­prin­zi­pi­en“ zum Schutz des Per­sön­lich­keits­rechts bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten auf­stellt [25] und deren Aus­fül­lung und nähe­re Aus­ge­stal­tung aus­drück­lich den umset­zungs­pflich­ti­gen Mit­glieds­staa­ten über­lässt (Art. 5). Ange­sichts die­ser Rechts­la­ge muss also nicht jede Bestim­mung des natio­na­len Rechts eine Ent­spre­chung in der Richt­li­nie fin­den; viel­mehr muss eine Umset­zung not­wen­di­ger­wei­se auch Detail­re­ge­lun­gen ent­hal­ten, die die in der Richt­li­nie auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze erst kon­kre­ti­sie­ren. Der von der Richt­li­nie gesetz­te Rah­men ist ver­las­sen, wenn Rege­lun­gen getrof­fen wer­den, die mit den Grund­sät­zen der Richt­li­nie unver­ein­bar sind [26]. Das ist etwa dann der Fall, wenn die in Art. 7 lit. f der Richt­li­nie vor­ge­se­he­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung für Daten bestimm­ter Her­kunft dadurch ver­mie­den wird, dass für die­se eine Ver­ar­bei­tung von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wird [27].

Das grund­sätz­li­che Ver­bot der Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten ohne Ein­wil­li­gung des Betrof­fe­nen und ohne Vor­lie­gen eines Erlaub­nis­tat­be­stands (§ 4 Abs. 1 BDSG) ent­spricht der in Art. 7 der Richt­li­nie getrof­fe­nen Rege­lung. Danach sehen die Mit­glieds­staa­ten vor, dass die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten nur dann erfol­gen darf, wenn die betrof­fe­ne Per­son ohne jeden Zwei­fel ihre Ein­wil­li­gung gege­ben hat (lit. a) oder ein ande­rer Erlaub­nis­tat­be­stand (lit. b bis f) gege­ben ist. Für den Bereich der Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung für die Erfül­lung eige­ner Geschäfts­zwe­cke, ohne dass eine Ein­wil­li­gung vor­lä­ge, ent­hält § 28 BDSG eige­ne Erlaub­nis­tat­be­stän­de. § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BDSG a.F. ent­hält eine Abwä­gungs­re­ge­lung, die in der Sache der­je­ni­gen in Art. 7 lit. f der Richt­li­nie ent­spricht. Art. 28 Abs. 3 Nr. 3 lit. a BDSG a.F. fin­det zwar kei­ne aus­drück­li­che Ent­spre­chung in der Richt­li­nie; das bedeu­tet aber nach dem Aus­ge­führ­ten nicht, dass eine Sank­tio­nie­rung des fest­ge­stell­ten Ver­sto­ßes nach § 4 Nr. 11 UWG aus­ge­schlos­sen wäre. Denn § 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG a.F. stellt ledig­lich eine spe­zi­el­le Rege­lung für die Über­mitt­lung und Nut­zung von Lis­ten­da­ten bereit, die wie­der­um eine Abwä­gung mit schutz­wür­di­gen Inter­es­sen des Betrof­fe­nen am Aus­schluss der Über­mitt­lung oder Nut­zung ver­langt. Dabei han­delt es sich ledig­lich um eine Aus­for­mung des Abwä­gungs­ge­bots nach Art. 7 lit. f der Richt­li­nie, die vom Umset­zungs­er­mes­sen des natio­na­len Gesetz­ge­bers gedeckt ist. Die Rege­lung betrifft nicht das für § 4 Nr. 11 UWG maß­geb­li­che Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt, son­dern nur eine spe­zi­el­le Aus­prä­gung eines Erlaub­nis­tat­be­stands, die mit Art. 7 lit. f der Richt­li­nie ohne wei­te­res ver­ein­bar ist; ihre im Strei­fall maß­geb­li­che Fas­sung ist denn auch gera­de Ergeb­nis der Umset­zung der Richt­li­nie [28].

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 U 38/​11

  1. zu die­sem – in § 4 Nr. 11 UWG nicht aus­drück­lich erwähn­ten – Erfor­der­nis vgl. Piper/​Ohly/​Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rn. 11/​26; Köhler/​Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 11.23[]
  2. vgl. dazu [nach dem mit­ge­teil­ten Sach­ver­halt wohl ohne Ent­schei­dungs­re­le­vanz] OLG Köln CR 2011, 680 m. Anm. Eck­hardt[]
  3. Gola/​Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 48[]
  4. vgl. Gola/​Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 49[]
  5. vgl. Gola/​Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 33[]
  6. Gola/​Schomerus, a.a.O., § 28 Rn. 33[]
  7. OLG Köln, Urteil vom . 19.11.2010 – 6 U 73/​10, aus­zugs­wei­se ver­öf­fent­licht in CR 2011, 680[]
  8. vgl. Gola/​Schomerus, a.a.O., § 28 Rn. 34 m.w.N.[]
  9. OLG Köln a.a.O.[]
  10. vgl. Simi­tis, Kom­men­tar zum BDSG, 5. Aufl., § 28 Rn. 159[]
  11. vgl. OLG Köln a.a.O.[]
  12. vgl. Eck­hardt CR 2011, 684[]
  13. vgl. auch OLG Köln a.a.O.[]
  14. so Eck­hardt a.a.O.; wohl a.A., aber mit Blick auf ande­re Fall­ge­stal­tun­gen, Gola/​Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 35 Rn. 13[]
  15. vgl. Gola/​Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 55 f.[]
  16. Gola/​Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 56a; Simi­tis, a.a.O., § 28 Rn. 239; OLG Köln a.a.O.[]
  17. Köhler/​Bornkamm a.a.O. § 4 Rn. 11.33[]
  18. vgl. Gola/​Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 4 Rdn. 3[]
  19. vgl. BGH WRP 2011, 858 Tz. 34 – BIO TABAK; BGH GRUR 2010, 754 Tz. 20–23 – Gol­ly Tel­ly; BGH GRUR 2007, 890 Tz. 35 – Jugend­ge­fähr­den­de Medi­en bei eBay; Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.35d m.w.N.[]
  20. OLG Köln CR 2011, 680[]
  21. OLG Mün­chen, Urteil vom 12.01.2012 – 29 U 3926/​11, CR 2012, 269[]
  22. BGH GRUR 2006, 872[]
  23. BGH a.a.O. Tz. 15 ff.[]
  24. vgl. BGH GRUR 2010, 852 Tz. 15 – Gall­ar­do Spy­der; BGH WRP 2011, 866 Tz. 19 – Wer­bung mit Garan­tie; BGH WRP 2011, 1146 Tz. 15 – Vor­rich­tung zur Schäd­lings­be­kämp­fung; Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.6a[]
  25. vgl. z.B. Erwä­gungs­grün­de 11, 25[]
  26. vgl. EuGH, Urtei­le vom 06.11.2003 – C‑101/​01, Slg. 2003 S. I‑12971 Tz. 95 ff. – Lind­q­vist; und vom 24.11.2011 – C‑468/​10 u. C‑469/​10, EuZW 2012, 37 = CR 2012, 29 Tz. 28 ff., ins­bes. 33 ff.[]
  27. EuGH CR 2012, 29 Tz. 45 ff.[]
  28. vgl. Simi­tis, a.a.O., § 28 Rn. 234[]