Das Nachkarten des ehemaligen Stromanbieters

Wen­det sich ein Energiev­er­sorg­er an einen ehe­ma­li­gen Kun­den, um ihm, unter Nutzung der im Zusam­men­hang mit der Kündi­gung des Strom­liefer­ungsver­trags erlangten Infor­ma­tion darüber, zu welchem neuen Strom­liefer­an­ten der Kunde gewech­selt ist, ein Ange­bot zu unter­bre­it­en, in dem er den eige­nen Tarif dem­jeni­gen des neuen Strom­liefer­an­ten gegenüber­stellt, liegt darin ein Ver­stoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 4, 28 BDSG.

Das Nachkarten des ehemaligen Stromanbieters

Mit der Versendung der Werbeschreiben hat die bish­erige Stro­man­bi­eterin (Beklagte) eine geschäftliche Hand­lung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenom­men1. Diese ver­stößt gegen § 4 Abs. 1 BDSG, denn die Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en (Name und Anschrift früher­er eigen­er Kun­den, jet­ziger Kun­den der Klägerin) ohne Ein­willi­gung der Kun­den zum Zweck der Versendung eines indi­vidu­ellen Werbeschreibens war nicht gemäß § 28 Abs. 1 bis 3 BDSG erlaubt.

Eine Ein­willi­gung der Kun­den darin, dass die Beklagte die Infor­ma­tion über den neuen Ver­sorg­er für Wer­bezwecke nutzt, liegt nicht vor. Sie kann ins­beson­dere, worauf das Landgericht zutr­e­f­fend hingewiesen hat, nicht in dem Umstand erblickt wer­den, dass die Kun­den die Klägerin als neuen Ver­sorg­er zur Vor­nahme der Kündi­gung bevollmächtigt und beauf­tragt haben. Mit einem solchen an den neuen Ver­sorg­er gerichteten Auf­trag nimmt der Kunde – wenn er sich darüber über­haupt Gedanken macht – allen­falls in Kauf, dass der bish­erige Ver­sorg­er erfährt, wer der neue Ver­sorg­er ist. Das hat mit der Erlaub­nis zur Nutzung dieser Infor­ma­tion durch den bish­eri­gen Ver­sorg­er nichts zu tun. Nicht jed­er, der eine Infor­ma­tion preis­gibt, stimmt damit aber jeglich­er Nutzung der Infor­ma­tion zu. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass Art. 7 lit. a der Daten­schutzrichtlin­ie 95/46/EG als gemein­schaft­srechtliche Grund­lage des § 4 Abs. 1 BDSG ver­langt, dass die betrof­fene Per­son in die Ver­ar­beitung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en (die nach dem Sprachge­brauch der Richtlin­ie auch die „Benutzung“ der Dat­en ein­schließt, vgl. Art. 2 lit. b) „ohne jeden Zweifel“ eingewil­ligt hat; davon kann im Stre­it­fall nicht die Rede sein.

§ 28 BDSG, der sich im drit­ten Abschnitt des BDSG über die Daten­ver­ar­beitung nicht-öffentlich­er Stellen und öffentlich-rechtlich­er Wet­tbe­werb­sun­ternehmen befind­et, enthält in den Absätzen 1 bis 3 dif­feren­zierte Erlaub­nistatbestände für die Erhe­bung, Ver­ar­beitung (mit Aus­nahme des Sper­rens und Löschens) und Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en ohne Vor­liegen ein­er Ein­willi­gung für eigene Geschäft­szwecke. Er ist im Stre­it­fall nach § 47 Nr. 2 BDSG in der Fas­sung anzuwen­den, die bis zum 31.08.2009 galt. Nach dieser Vorschrift ist § 28 BDSG bis zum 31.08.2012 für die Ver­ar­beitung und Nutzung vor dem 1. Sep­tem­ber 2009 erhoben­er oder gespe­ichert­er Dat­en für Zwecke der Wer­bung in der bis dahin gel­tenden Fas­sung weit­er anzuwen­den (nach­ste­hend: § 28 BDSG a.F.). In den zur Begrün­dung der Wieder­hol­ungs­ge­fahr ange­führten Fällen wur­den sämtliche per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en, auch die Infor­ma­tion über den neuen Ver­sorg­er der Kun­den, vor dem 01.09.2009 erhoben; hier­auf ist der Stre­it­ge­gen­stand des vor­liegen­den Ver­fahrens beschränkt. Die Kündi­gun­gen, durch die die Beklagte Ken­nt­nis vom neuen Ver­sorg­er erlangt hat, sind zum 31.12.2007 bzw. zum 31.07.2008 erfol­gt. Auf die Frage, ob auch nach der seit dem 01.09.2009 gel­tenden Fas­sung des § 28 BDSG ein Ver­stoß vor­läge2, kommt es daher im Stre­it­fall nicht an. Auch der Umstand, dass sich das anwend­bare Recht – auch für „Alt­dat­en“ – in abse­hbar­er Zeit (01.09.2012) ändern wird, ist ohne Belang. Für den Unter­las­sungsanspruch kommt es auf das zum Zeit­punkt des Schlusses der mündlichen Ver­hand­lung gel­tende Recht an, und das ist in der Beru­fungsin­stanz für „Alt­dat­en“ § 28 BDSG in der vor dem 01.09.2009 gel­tenden Fas­sung (§ 47 Nr. 2 BDSG).

Nach § 28 Abs. 1 S. 2 BDSG a.F. müssen die Zwecke, für die per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en ver­ar­beit­et oder genutzt wer­den sollen, bei deren Erhe­bung konkret fest­gelegt wer­den; nur so kann die Zuläs­sigkeit der späteren Ver­ar­beitung und Nutzung nach S. 1 Nr. 1–3 ermit­telt wer­den3. Eine solche Fes­tle­gung ist für die hier fraglichen per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en, näm­lich die Infor­ma­tion über den neuen Ver­sorg­er des ehe­ma­li­gen Kun­den, nicht erfol­gt.

Für einen anderen als den fest­gelegten Zweck dür­fen ein­mal erhobene per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en nach § 28 Abs. 2 BDSG a.F. nur unter den Voraus­set­zun­gen des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG a.F. über­mit­telt und genutzt wer­den. § 28 Abs. 2 BDSG a.F. ges­tat­tet also die Zweck­än­derung bzw. Zweck­er­weiterung speziell für Über­mit­tlung und Nutzung der Dat­en und für den Fall, dass der neue Zweck (falls es eine ursprüngliche Zweck­festle­gung gab: eben­falls) von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder 3 BDSG a.F. gedeckt ist4.

Nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a.F. ist u.a. die Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en zuläs­sig, soweit es zur Wahrung berechtigter Inter­essen der ver­ant­wortlichen Stelle (d.h. hier: der nutzen­den Stelle, vgl. § 3 Abs. 7 BDSG) erforder­lich ist und kein Grund zu der Annahme beste­ht, dass das schutzwürdi­ge Inter­esse des Betrof­fe­nen an dem Auss­chluss der Nutzung über­wiegt. Die Vorschrift erfordert also eine Inter­essen­ab­wä­gung, bei der die berechtigten Inter­essen des Nutzen­den den schutzwürdi­gen Inter­essen des Betrof­fe­nen gegenübergestellt wer­den und auf Seit­en des Nutzen­den zusät­zlich das Tatbe­standsmerk­mal der Erforder­lichkeit erfüllt sein muss5.

Das berechtigte Inter­esse des Nutzen­den kann wirtschaftlich­er oder ideeller Natur sein; es muss von der Recht­sor­d­nung gebil­ligt sein6. Das Inter­esse der Beklagten, sich mit Wer­bung gezielt an ehe­ma­lige Kun­den zu wen­den und diesen – auch ver­gle­ichende (vgl. § 6 UWG) – Ange­bote zu machen, wird grund­sät­zlich von der Recht­sor­d­nung gebil­ligt; für die Unzuläs­sigkeit des hier stre­it­ge­gen­ständlichen Ange­bots beste­hen im vor­liegen­den Ver­fahren keine Anhalt­spunk­te. Die Beklagte ver­fol­gt also mit ihrer Wer­bung ein berechtigtes Inter­esse im Sinne der genan­nten Vorschrift.

Das Ober­lan­des­gericht Karl­sruhe teilt aber die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts Köln7, dass für die Ver­fol­gung dieses Inter­ess­es die Nutzung der Infor­ma­tion, dass der ehe­ma­lige Kunde zur Beklagten gewech­selt hat, nicht „erforder­lich“ im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a.F. ist und dass das schutzwürdi­ge Inter­esse des Kun­den am Auss­chluss der Nutzung über­wiegt. Das Merk­mal der Erforder­lichkeit set­zt voraus, dass die berechtigten Inter­essen auf andere Weise nicht bzw. nicht angemessen gewahrt wer­den kön­nen. Es geht also um ein bei vernün­ftiger Betra­ch­tung zu beja­hen­des Angewiesen­sein auf die Nutzung der fraglichen Infor­ma­tion, nicht um eine abso­lut zwin­gende Notwendigkeit; die Nutzung ist dann erforder­lich, wenn es, um das berechtigte Inter­esse ver­fol­gen zu kön­nen, zur Nutzung der jew­eili­gen Infor­ma­tion keine zumut­bare Alter­na­tive gibt8. Damit kann Erforder­lichkeit im Zusam­men­hang mit der Nutzung für Wer­bung aber nicht mit best­möglich­er Effizienz gle­ichge­set­zt wer­den9. Zudem zeigen die oben genan­nten Kri­te­rien, dass die Beurteilung der Erforder­lichkeit nicht getren­nt betra­chtet wer­den kann von den Inter­essen des Betrof­fe­nen am Schutz sein­er per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en. Wann die Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en für die Ver­fol­gung eines berechtigten Inter­ess­es erforder­lich im genan­nten Sinne ist, hängt auch davon ab, in welchem Maße die Inter­essen des Betrof­fe­nen Schutz ver­di­enen; je mehr Schutz sie ver­di­enen, desto eher kann dem Nutzen­den eine alter­na­tive, wenn auch weniger effiziente Art der Ver­fol­gung seines berechtigten Inter­ess­es ohne Nutzung der per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en zuge­mutet wer­den. Wie weit der Kreis der in Betra­cht kom­menden Alter­na­tiv­en zu ziehen ist, hängt eben­falls vom Grad der Schutzwürdigkeit der Inter­essen des Betrof­fe­nen und von der Inten­sität des Ein­griffs ab10. Die Prü­fung der Erforder­lichkeit ist also Teil der Inter­essen­ab­wä­gung, die § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a.F. ver­langt.

Schließlich hat das Merk­mal der Erforder­lichkeit auch Rück­wirkun­gen darauf, was als Gegen­stand des berechtigten Inter­ess­es des Nutzen­den in Betra­cht kommt. Denn das Merk­mal der Erforder­lichkeit wäre obso­let, wenn das berechtigte Inter­esse ger­ade auf die spez­i­fis­che, die Ver­w­er­tung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en voraus­set­zende Nutzungs­form bezo­gen würde; dann wäre die Nutzung eben stets „erforder­lich“. Das gebi­etet eine Abstrahierung dessen, woran der Nutzende ein berechtigtes Inter­esse hat, im Stre­it­fall auf die gezielte werbliche Ansprache ehe­ma­liger Kun­den11.

Vor­liegend kann der Beklagten bei Berück­sich­ti­gung der wech­sel­seit­i­gen Inter­essen zuge­mutet wer­den, auf die Nutzung der Infor­ma­tion über die Iden­tität des neuen Ver­sorg­ers und damit auf einen spez­i­fisch auf den neuen Ver­sorg­er des Kun­den zugeschnit­te­nen Ver­gle­ich in der Wer­bung zu verzicht­en. Dabei kommt es nicht entschei­dend darauf an, ob es für den ehe­ma­li­gen Kun­den gün­stig ist, ver­gle­ichende Preiswer­bung unter Bezug­nahme auf seinen aktuellen Stro­man­bi­eter zu erhal­ten. Maßge­blich für das Inter­esse des Kun­den als „Betrof­fe­nen“ im Sinne des § 28 BDSG muss vielmehr eine daten­schutzrechtliche Betra­ch­tung sein; dass der Anbi­eter mit ein­er solchen Wer­bung ein berechtigtes Anliegen ver­fol­gt, wurde oben bere­its aus­ge­führt.

Die Infor­ma­tion, für welchen Stro­man­bi­eter sich ein indi­vid­u­al­isiert­er Kunde entsch­ieden hat, ist ein per­so­n­en­be­zo­genes Datum, welch­es den Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG (Grun­drecht auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung) und des BDSG genießt. Bei der Würdi­gung der daten­schutzrechtlich maßge­blichen Inter­essen des Betrof­fe­nen fällt aus Sicht des Sen­ats in der vor­liegen­den Kon­stel­la­tion erhe­blich ins Gewicht, dass ein Stromkunde, der den Ver­sorg­er wech­selt und mit der Kündi­gung des Altver­trages den neuen Ver­sorg­er beauf­tragt, regelmäßig nicht damit rech­net und nicht damit rech­nen muss, dass der alte Ver­sorg­er das per­so­n­en­be­zo­gene Datum seines neuen Ver­sorg­ers spe­ich­ern und noch lange nach erfol­gter Umstel­lung des Ver­trags zu Zweck­en der Wer­bung nutzen wird. Der Kunde gibt eine Erk­lärung gegenüber dem neuen Ver­sorg­er ab, um dessen Ser­vice bei der Ver­trag­sum­stel­lung in Anspruch zu nehmen. Dies geschieht allein zum Zweck der rei­bungslosen Umstel­lung des Strom­liefer­ungsver­trages. Der Kunde, dessen per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en durch das Grun­drecht auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung und durch das BDSG geschützt sind, darf darauf ver­trauen, dass die bei der Beauf­tra­gung des neuen Ver­sorg­ers mit der Kündi­gung notwendi­ger­weise preis­gegebene Infor­ma­tion über seinen neuen Ver­sorg­er nur insoweit genutzt wird, wie es im Rah­men dieser üblichen und energierechtlich vorge­se­henen Vorge­hensweise12 unumgänglich ist, näm­lich im Rah­men tech­nis­chen Abwick­lung des Ver­sorg­er­wech­sels13. Ob der alte Ver­sorg­er die Infor­ma­tion, wer der neue Ver­sorg­er seines ehe­ma­li­gen Kun­den ist, sog­ar gemäß § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BDSG zu löschen oder zumin­d­est nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG zu sper­ren hat14, bedarf let­ztlich kein­er Entschei­dung.

Denn auch wenn eine Lösch- oder Sper­rpflicht der Beklagten nicht bestünde, über­wöge den­noch das dargestellte Inter­esse des ehe­ma­li­gen Kun­den am Schutz sein­er Dat­en das­jenige des alten Ver­sorg­ers an der Nutzung der Infor­ma­tion über den neuen Ver­sorg­er des Kun­den. Überzeu­gend weist das Ober­lan­des­gericht Köln in der zitierten Entschei­dung darauf hin, dass dem Anbi­eter wed­er eine werbliche Ansprache speziell sein­er ehe­ma­li­gen Kun­den noch ein dabei unter­bre­it­eter genereller Preisver­gle­ich unmöglich gemacht wird, wenn er die genan­nte Infor­ma­tion nicht nutzen darf. Ihm wird lediglich die Möglichkeit genom­men, den Preisver­gle­ich ger­ade auf den­jeni­gen Stro­man­bi­eter zuzuschnei­den, zu dem der jew­eilige Kunde gewech­selt hat. Dieser Verzicht kann und muss ihm im Rah­men der Abwä­gung angesichts des Schutzes, den per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en genießen, zuge­mutet wer­den. Damit liegen die Voraus­set­zun­gen des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BDSG a.F. nicht vor. Gle­ich­es gilt für § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BDSG a.F., der sich auf den hier nicht ein­schlägi­gen Fall der Dat­en aus all­ge­mein zugänglichen oder zur Veröf­fentlichung bes­timmten Dat­en bezieht.

Die Nutzung der fraglichen per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en ist auch nicht nach § 28 Abs. 3 Nr. 3 lit. a BDSG a.F. zuläs­sig. Die Vorschrift ges­tat­tet u.a. die Nutzung für Zwecke der Wer­bung, wenn es sich um lis­ten­mäßig zusam­menge­fasste Dat­en über Ange­hörige ein­er Per­so­n­en­gruppe han­delt, die sich auf eine Angabe über die Zuge­hörigkeit des Betrof­fe­nen zu dieser Per­so­n­en­gruppe beschränken, und wenn kein Grund zu der Annahme beste­ht, dass der Betrof­fene ein Schutzwürdi­ges Inter­esse an der dem Auss­chluss der Nutzung hat (sog. „Lis­ten­priv­i­leg“15).

Ob dem Vor­trag der Beklagten hin­re­ichend konkrete Angaben zur Zuge­hörigkeit der stre­it­ge­gen­ständlichen Dat­en zu einem solchen lis­ten­mäßig zusam­men­fassten Datenbe­stand über Ange­hörige ein­er Per­so­n­en­gruppe ent­nom­men wer­den kön­nen, bedarf kein­er Ver­tiefung. Denn selb­st unter der (nahe­liegen­den) Annahme, dass eine solche Organ­i­sa­tion der Dat­en beste­ht, fehlt es an der weit­eren Voraus­set­zung, dass sich die von der Beklagten genutzten Dat­en auf eine Angabe über die Zuge­hörigkeit der Betrof­fe­nen zu dieser Per­so­n­en­gruppe beschränken. Die Zuge­hörigkeit zu ein­er Per­so­n­en­gruppe darf also nicht durch eine Kom­bi­na­tion von Angaben beschrieben wer­den16. Das ist hier aber der Fall: Die Beklagte hat die Kom­bi­na­tion der Infor­ma­tio­nen „ehe­ma­liger eigen­er Kunde, der gewech­selt hat“ und „nun­mehr Kunde der Klägerin“ genutzt.

Da somit die gel­tend gemacht­en Erlaub­nistatbestände nicht ein­greifen, fällt die Ver­wen­dung der fraglichen per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en unter das Ver­bot des § 4 Abs. 1 BDSG.

Bei §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG han­delt es sich um Mark­tver­hal­tensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, weil und soweit sie die Zuläs­sigkeit des Erhebens (§ 3 Abs. 3 BDSG), Ver­ar­beit­ens (§ 3 Abs. 4 BDSG) und Nutzens (§ 3 Abs. 5 BDSG) per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en (§ 3 Abs. 1 BDSG) für Zwecke der Verkaufs­förderung, ins­beson­dere der Wer­bung, regeln.

§ 4 Nr. 11 UWG erfasst nur solche Vorschriften, die zumin­d­est auch den Schutz der Inter­essen der Mark­t­teil­nehmer bezweck­en. Mark­t­teil­nehmer sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mit­be­wer­bern und Ver­brauch­ern alle Per­so­n­en, die als Anbi­eter oder Nach­frager von Waren oder Dien­stleis­tun­gen tätig sind. Der Zweck, Inter­essen der Mark­t­teil­nehmer zu schützen, muss nicht der einzige und nicht ein­mal der primäre Zweck der jew­eili­gen Norm sein17.

Zwar zielt das in § 4 Abs.1 BDSG enthal­tene Ver­bot mit Erlaub­nisvor­be­halt18 weitaus über­wiegend nicht darauf ab, Mark­tver­hal­ten zu regeln. Soweit jedoch ein Mark­t­teil­nehmer sich auf einen Erlaub­nistatbe­stand beruft, um die Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en bei sein­er Wer­bung zu recht­fer­ti­gen, bezweck­en die Gren­zen, die das Bun­des­daten­schutzge­setz einem solchen Mark­tver­hal­ten set­zt, den Schutz des Betrof­fe­nen in sein­er Stel­lung als Mark­t­teil­nehmer. Dieser Schutz ist zwar Aus­fluss des all­ge­meinen Schutzes eines Rechts des Ver­brauch­ers, näm­lich seines Rechts auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung. Auch eine dem Schutz von Recht­en oder Rechts­gütern dienende Vorschrift ist aber dann eine Mark­tver­hal­tensvorschrift, wenn das geschützte Inter­esse ger­ade durch die Mark­t­teil­nahme berührt wird. Der Anwen­dungs­bere­ich des § 4 Nr. 11 UWG ist also nicht auf solche Mark­tver­hal­tensregelun­gen beschränkt, die eine spez­i­fisch wet­tbe­werb­s­be­zo­gene Schutz­funk­tion in dem Sinne aufweisen, dass sie die Mark­t­teil­nehmer speziell vor dem Risiko ein­er unlauteren Bee­in­flus­sung ihres Mark­tver­hal­tens schützen19. Im Stre­it­fall hat die Beklagte geschützte Dat­en genutzt, die ihr durch die Mark­t­teil­nahme der Betrof­fe­nen, näm­lich die Ver­trags­beziehung mit der Beklagten und ihre Beendi­gung, bekan­nt gewor­den sind. Soweit sie solche Dat­en zum Zwecke der Wer­bung nutzt, ist dieses Mark­tver­hal­ten durch den Schutz der Dat­en nach Maß­gabe des Bun­des­daten­schutzge­set­zes im Inter­esse der Betrof­fe­nen geregelt20. Der gegen­teili­gen Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts München21, die eine generelle Betra­ch­tung des Schutzz­wecks des BDSG in den Vorder­grund stellt, ver­mag der Sen­at nicht zu fol­gen. Sie wird aus Sicht des Sen­ats auch nicht durch die dort zitierte Entschei­dung „Kraft­fahrzeu­gan­hänger mit Werbeschildern“22 gestützt. Die dort gel­tend gemachte Vorschrift dient allein der Sicher­heit und Leichtigkeit des Straßen­verkehrs, nicht aber dem Schutz der Mit­be­wer­ber oder der Ver­brauch­er oder der­jeni­gen Per­so­n­en, die als Anbi­eter oder Nach­frager von Waren oder Dien­stleis­tun­gen tätig sind23. §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG regeln dage­gen den Umgang mit per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en für eigene Geschäft­szwecke (ein­schließlich Wer­bung) und dienen damit jeden­falls auch dem Schutz von Rechts­gütern der Kun­den im Zusam­men­hang mit ihrer Mark­t­teil­nahme.

Eine Her­anziehung von §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG als Mark­tver­hal­tensregel nach § 4 Nr. 11 UWG scheit­ert auch nicht daran, dass die sog. UGP-Richtlin­ie 2005/29/EG in ihrem Anwen­dungs­bere­ich zu ein­er voll­ständi­gen Har­mon­isierung des Lauterkeit­srechts geführt hat, aber keinen dem § 4 Nr. 11 UWG entsprechen­den Unlauterkeit­statbe­stand ken­nt. Das schließt es allerd­ings aus, über § 4 Nr. 11 UWG außer­lauterkeit­srechtliche Ver­bot­snor­men zur Gel­tung zu brin­gen, die ihre Grund­lage im nationalen Recht haben. Anders ist es aber, wenn die jew­eilige Ver­hal­tenspflicht ihre Grund­lage im Union­srecht hat und die UGP-Richtlin­ie diese union­srechtliche Regelung unberührt lässt24. So liegt es im Stre­it­fall. Das hier ange­wandte Regelungssys­tem der §§ 4 Abs. 1, 28 BDSG hat seine Grund­lage in der Daten­schutzrichtlin­ie 95/46/EG, die von der UGP-Richtlin­ie nicht berührt wird.

Diese Richtlin­ie ist vom Bun­des­ge­set­zge­ber mit der Nov­el­le des BDSG vom 18.05.2001 (BGBl. I S. 904) – wenn auch ver­spätet – umge­set­zt wor­den (vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., Ein­leitung Rn. 10 ff.)). Dabei ist zu beacht­en, dass die Richtlin­ie „Grund­sätze“ bzw. „Schutzprinzip­i­en“ zum Schutz des Per­sön­lichkeit­srechts bei der Ver­ar­beitung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en auf­stellt25 und deren Aus­fül­lung und nähere Aus­gestal­tung aus­drück­lich den umset­zungspflichti­gen Mit­gliedsstaat­en über­lässt (Art. 5). Angesichts dieser Recht­slage muss also nicht jede Bes­tim­mung des nationalen Rechts eine Entsprechung in der Richtlin­ie find­en; vielmehr muss eine Umset­zung notwendi­ger­weise auch Detail­regelun­gen enthal­ten, die die in der Richtlin­ie aufgestell­ten Grund­sätze erst konkretisieren. Der von der Richtlin­ie geset­zte Rah­men ist ver­lassen, wenn Regelun­gen getrof­fen wer­den, die mit den Grund­sätzen der Richtlin­ie unvere­in­bar sind26. Das ist etwa dann der Fall, wenn die in Art. 7 lit. f der Richtlin­ie vorge­se­hene Inter­essen­ab­wä­gung für Dat­en bes­timmter Herkun­ft dadurch ver­mieden wird, dass für diese eine Ver­ar­beitung von vorn­here­in aus­geschlossen wird27.

Das grund­sät­zliche Ver­bot der Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en ohne Ein­willi­gung des Betrof­fe­nen und ohne Vor­liegen eines Erlaub­nistatbe­stands (§ 4 Abs. 1 BDSG) entspricht der in Art. 7 der Richtlin­ie getrof­fe­nen Regelung. Danach sehen die Mit­gliedsstaat­en vor, dass die Ver­ar­beitung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en nur dann erfol­gen darf, wenn die betrof­fene Per­son ohne jeden Zweifel ihre Ein­willi­gung gegeben hat (lit. a) oder ein ander­er Erlaub­nistatbe­stand (lit. b bis f) gegeben ist. Für den Bere­ich der Erhe­bung, Ver­ar­beitung und Nutzung für die Erfül­lung eigen­er Geschäft­szwecke, ohne dass eine Ein­willi­gung vor­läge, enthält § 28 BDSG eigene Erlaub­nistatbestände. § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BDSG a.F. enthält eine Abwä­gungsregelung, die in der Sache der­jeni­gen in Art. 7 lit. f der Richtlin­ie entspricht. Art. 28 Abs. 3 Nr. 3 lit. a BDSG a.F. find­et zwar keine aus­drück­liche Entsprechung in der Richtlin­ie; das bedeutet aber nach dem Aus­ge­führten nicht, dass eine Sank­tion­ierung des fest­gestell­ten Ver­stoßes nach § 4 Nr. 11 UWG aus­geschlossen wäre. Denn § 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG a.F. stellt lediglich eine spezielle Regelung für die Über­mit­tlung und Nutzung von Lis­ten­dat­en bere­it, die wiederum eine Abwä­gung mit schutzwürdi­gen Inter­essen des Betrof­fe­nen am Auss­chluss der Über­mit­tlung oder Nutzung ver­langt. Dabei han­delt es sich lediglich um eine Aus­for­mung des Abwä­gungs­ge­bots nach Art. 7 lit. f der Richtlin­ie, die vom Umset­zungser­messen des nationalen Geset­zge­bers gedeckt ist. Die Regelung bet­rifft nicht das für § 4 Nr. 11 UWG maßge­bliche Ver­bot mit Erlaub­nisvor­be­halt, son­dern nur eine spezielle Aus­prä­gung eines Erlaub­nistatbe­stands, die mit Art. 7 lit. f der Richtlin­ie ohne weit­eres vere­in­bar ist; ihre im Streifall maßge­bliche Fas­sung ist denn auch ger­ade Ergeb­nis der Umset­zung der Richtlin­ie28.

Ober­lan­des­gericht Karl­sruhe, Urteil vom 9. Mai 2012 — 6 U 38/11

  1. zu diesem – in § 4 Nr. 11 UWG nicht aus­drück­lich erwäh­n­ten – Erforder­nis vgl. Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rn. 11/26; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 11.23 []
  2. vgl. dazu [nach dem mit­geteil­ten Sachver­halt wohl ohne Entschei­dungsrel­e­vanz] OLG Köln CR 2011, 680 m. Anm. Eck­hardt []
  3. Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 48 []
  4. vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 49 []
  5. vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 33 []
  6. Gola/Schomerus, a.a.O., § 28 Rn. 33 []
  7. OLG Köln, Urteil vom . 19.11.2010 — 6 U 73/10, auszugsweise veröf­fentlicht in CR 2011, 680 []
  8. vgl. Gola/Schomerus, a.a.O., § 28 Rn. 34 m.w.N. []
  9. OLG Köln a.a.O. []
  10. vgl. Simi­tis, Kom­men­tar zum BDSG, 5. Aufl., § 28 Rn. 159 []
  11. vgl. OLG Köln a.a.O. []
  12. vgl. Eck­hardt CR 2011, 684 []
  13. vgl. auch OLG Köln a.a.O. []
  14. so Eck­hardt a.a.O.; wohl a.A., aber mit Blick auf andere Fallgestal­tun­gen, Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 35 Rn. 13 []
  15. vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 55 f. []
  16. Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 28 Rn. 56a; Simi­tis, a.a.O., § 28 Rn. 239; OLG Köln a.a.O. []
  17. Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4 Rn. 11.33 []
  18. vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 4 Rdn. 3 []
  19. vgl. BGH WRP 2011, 858 Tz. 34 – BIO TABAK; BGH GRUR 2010, 754 Tz. 20–23 – Gol­ly Tel­ly; BGH GRUR 2007, 890 Tz. 35 — Jugendge­fährdende Medi­en bei eBay; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.35d m.w.N. []
  20. OLG Köln CR 2011, 680 []
  21. OLG München, Urteil vom 12.01.2012 — 29 U 3926/11, CR 2012, 269 []
  22. BGH GRUR 2006, 872 []
  23. BGH a.a.O. Tz. 15 ff. []
  24. vgl. BGH GRUR 2010, 852 Tz. 15 – Gal­lar­do Spy­der; BGH WRP 2011, 866 Tz. 19 – Wer­bung mit Garantie; BGH WRP 2011, 1146 Tz. 15 – Vor­rich­tung zur Schädlings­bekämp­fung; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.6a []
  25. vgl. z.B. Erwä­gungs­gründe 11, 25 []
  26. vgl. EuGH, Urteile vom 06.11.2003 — C‑101/01, Slg. 2003 S. I‑12971 Tz. 95 ff. – Lindqvist; und vom 24.11.2011 — C‑468/10 u. C‑469/10, EuZW 2012, 37 = CR 2012, 29 Tz. 28 ff., ins­bes. 33 ff. []
  27. EuGH CR 2012, 29 Tz. 45 ff. []
  28. vgl. Simi­tis, a.a.O., § 28 Rn. 234 []