Die unzulässige Verbrauchsschätzung

Beruhen die Schlussrech­nun­gen des Gasver­sorg­ers oder Stromver­sorgung­sun­ternehmens auf ein­er Ver­brauchss­chätzung, zu der das Ver­sorgung­sun­ternehmen nicht berechtigt war, so führt dies nicht zu einem Forderungsauss­chluss auf Seit­en des Ver­sorg­ers, son­dern hat nur zur Folge, dass der Stromver­sorg­er bzw. Gasver­sorg­er den seinen Schlussrech­nun­gen zugrunde gelegten, bestrit­te­nen Ver­brauch des Kun­den gemäß §§ 286, 287 ZPO zur Überzeu­gung des Gerichts nach­weisen muss.

Die unzulässige Verbrauchsschätzung

Schätzungsbefugnis

Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 StromGVV/GasGVV darf der Grund­ver­sorg­er, wenn der Net­z­be­treiber oder der Grund­ver­sorg­er das Grund­stück oder die Räume des Kun­den nicht zum Zwecke der Able­sung betreten kann, den Ver­brauch auf der Grund­lage der let­zten Able­sung unter angemessen­er Berück­sich­ti­gung der tat­säch­lichen Ver­hält­nisse schätzen. Das­selbe gilt gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 StromGVV/GasGVV, wenn der Kunde eine vere­in­barte Selb­sta­ble­sung nicht oder ver­spätet vorn­immt.

§ 11 Abs. 1 StromGVV/GasGVV erlaubt es dem Grund­ver­sorg­er, für Zwecke der Abrech­nung die Ablese­dat­en zu ver­wen­den, die er von dem Net­z­be­treiber oder vom Messstel­len­be­treiber oder von dem die Mes­sung durch­führen­den Drit­ten erhal­ten hat. Wie bere­its der Wort­laut dieser Vorschrift zeigt, erstreckt sich die Berech­ti­gung nur auf Ablese­dat­en, also auf Dat­en, die im Wege der Able­sung gewon­nen wor­den sind. Die Regelung, dass der Grund­ver­sorg­er auch Ablese­dat­en des Messstel­len­be­treibers oder des die Mes­sung durch­führen­den Drit­ten ver­wen­den darf, weist eben­so darauf hin, dass nur Dat­en erfasst sind, die durch eine Able­sung und nicht durch bloße Schätzung erlangt wor­den sind. Diese Ausle­gung wird durch den Zweck der Vorschrift gestützt. Denn durch die Berech­ti­gung des Grund­ver­sorg­ers, bere­its vor­liegende Ablese­dat­en zu ver­wen­den, sollen die Kosten unnötiger Dop­pelable­sun­gen ver­mieden wer­den1. Die Gefahr ein­er unnöti­gen Dop­pelable­sung beste­ht jedoch nicht, wenn dem Grund­ver­sorg­er nur Schätzw­erte über­mit­telt wor­den sind.

Für den Grund­ver­sorg­er ist in einem solchen Fall auch ersichtlich, dass noch keine Able­sung durchge­führt wor­den ist. Denn gemäß Kapi­tel III Zif­fer 5.0.2. der Anlage 2 zu dem Beschluss BK609034 der Bun­desnet­za­gen­tur hat der Net­z­be­treiber eine Ersatzw­ert­bil­dung in geeigneter Weise ken­ntlich zu machen. Das ist hier auch beachtet wor­den. Das Beru­fungs­gericht hat fest­gestellt, dass auf den von der Beklagten vorgelegten Aus­druck­en unter der Spalte “Wert­typ” jew­eils “Ersatzw­ert — geschätzt” einge­tra­gen ist.

Der Grund­ver­sorg­er ist somit bei der Über­mit­tlung bloßer Schätzw­erte seit­ens des Net­z­be­treibers nicht von ein­er eige­nen Ver­brauch­ser­fas­sung ent­bun­den. Das die Ver­wen­dung fremder Ablese­dat­en (§ 11 Abs. 1 StromGVV/GasGVV) ergänzende eigene Able­sungsrecht des Grund­ver­sorg­ers nach § 11 Abs. 2 StromGVV/GasGVV ist ger­ade für den Fall geschaf­fen wor­den, dass dem Grund­ver­sorg­er — etwa anlässlich eines Liefer­an­ten­wech­sels — Ablese­dat­en Drit­ter nicht zur Ver­fü­gung ste­hen2.

Abrechnung aufgrund einer unzulässigen Verbrauchsschätzung

Eine unzuläs­sige Ver­brauchss­chätzung führt aber nicht dazu, dass das Ver­sorgung­sun­ternehmen über­haupt nicht mehr abrech­nen kön­nte. Im Gegen­satz zu der vom Beru­fungs­gericht erwäh­n­ten mietrechtlichen Auss­chlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB enthält die StromGVV/GasGVV keine Sank­tions­bes­tim­mung, die es dem Ver­sorgung­sun­ternehmen von vorn­here­in ver­wehren würde, eine auf ein­er unzuläs­si­gen Schätzung beruhende Forderung gerichtlich gel­tend zu machen.

Wenn eine vor­prozes­suale Ver­brauchss­chätzung durch das Ver­sorgung­sun­ternehmen unzuläs­sig war und eine Able­sung der Zäh­ler­stände nicht mehr möglich ist, muss das Ver­sorgung­sun­ternehmen den tat­säch­lichen Ver­brauch, sofern er bestrit­ten ist, im gerichtlichen Ver­fahren zur Überzeu­gung des Tatrichters nach­weisen3. Dabei ist, wenn eine exak­te Ermit­tlung des tat­säch­lichen Ver­brauchs auf andere Weise nicht möglich ist, eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO zuläs­sig, sofern der Vor­trag der Parteien eine hin­re­ichende Grund­lage für eine tatrichter­liche Schätzung des Ver­brauchs bietet4.

Die gerichtliche Schätzung ist nicht mit ein­er (ord­nungs­gemäßen) Schätzung nach § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV iden­tisch. Zum einen kann sie als unpartei­is­che, häu­fig durch einen Sachver­ständi­gen unter­stützte Schätzung eine höhere Richtigkeits­gewähr für sich beanspruchen als die vor­prozes­suale Schätzung des Ver­sorg­ers. Zum anderen dient sie nur der Beweiser­le­ichterung für den Ver­sorg­er mit dem Risiko, dass mit ihr unter Umstän­den nur der Min­des­tum­fang des Anspruchs ermit­telt wer­den kann5.

Eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO läuft auch nicht den Inten­tio­nen der StromGVV/GasGVV zuwider. Zwar trifft es zu, dass der Ver­brauch vom Ver­sorg­er nur unter den Voraus­set­zun­gen des § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV geschätzt wer­den darf. Das ste­ht jedoch ein­er gerichtlichen Über­prü­fung, ob und inwieweit die — wenn auch unzuläs­sige — vor­prozes­suale Schätzung des tat­säch­lichen Ver­brauchs zutrifft, nicht ent­ge­gen und hin­dert nicht daran, dem Ver­sorg­er bei dem ihm obliegen­den Nach­weis des tat­säch­lichen Ver­brauchs die Beweiser­le­ichterung des § 287 Abs. 2 ZPO zugutekom­men zu lassen.

Die Auf­fas­sung, es beste­he die Gefahr, dass die Ver­sorgung­sun­ternehmen im Ver­trauen darauf, dass es ohne­hin zu ein­er Ver­brauchss­chätzung nach § 287 ZPO durch die Gerichte kom­men werde, den Ver­brauch stets schätzen kön­nten, auch wenn die Voraus­set­zun­gen des § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV nicht gegeben seien, ver­mag der Bun­des­gericht­shof nicht zu teilen. Ein Inter­esse der Ver­sorgung­sun­ternehmen, durch unzuläs­sige Schätzun­gen massen­haft Gerichtsver­fahren mit allen Risiken für die Bewe­is­führung zu provozieren, erscheint fern­liegend. Hätte der Geset­zge­ber die vom Beru­fungs­gericht gese­hene Gefahr eben­so eingeschätzt wie das Beru­fungs­gericht, so hätte es nahe gele­gen, eine unzuläs­sige vor­prozes­suale Ver­brauchss­chätzung durch einen Forderungsauss­chluss zu sank­tion­ieren. An ein­er solchen Bes­tim­mung fehlt es jedoch. Sie kann nicht im Wege richter­lich­er Rechts­fort­bil­dung geschaf­fen wer­den.

Fälligkeit der auf der unzulässigen Verbrauchsschätzung beruhenden Verbrauchsrechnung

Der Bun­des­gericht­shof erteilt der Auf­fas­sung eine Absage, dass die Forderun­gen des Ver­sro­gung­sun­ternehmens aus den Ver­brauchsabrech­nun­gen wegen der unzuläs­si­gen Ver­brauchss­chätzung nicht fäl­lig wären. § 17 Abs. 1 StromGVV/GasGVV knüpft die Fäl­ligkeit der Strom- beziehungsweise Gas­rech­nun­gen lediglich an deren Zugang beim Abnehmer und an bes­timmte Fris­ten6.

Ob die vom Ver­sorgung­sun­ternehmen ange­set­zten Werte dem tat­säch­lichen Ver­brauch entsprechen, berührt dage­gen allein die materielle Richtigkeit der Abrech­nung7. Ein­wände dage­gen berechti­gen nur unter den Voraus­set­zun­gen des § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV/GasGVV zur Zahlungsver­weigerung8.

Auch aus § 12 StromGVV/GasGVV ergeben sich keine weit­er gehen­den Voraus­set­zun­gen für die Fäl­ligkeit der Forderung. Gemäß § 12 StromGVV/GasGVV in der bis zum 9.05.2012 gel­tenden Fas­sung wird der Elek­triz­itätsver­brauch nach Maß­gabe des § 40 Abs. 2 EnWG abgerech­net. Die Liefer­an­ten sind gemäß § 40 Abs. 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung verpflichtet, den Energie­ver­brauch nach ihrer Wahl monatlich oder in anderen Zeitab­schnit­ten, die jedoch zwölf Monate nicht wesentlich über­schre­it­en dür­fen, abzurech­nen. Sofern der Let­ztver­brauch­er dies wün­scht, ist der Liefer­ant verpflichtet, eine monatliche, vierteljährliche oder hal­b­jährliche Abrech­nung zu vere­in­baren. Die Vorschrift regelt somit nur den Zeit­punkt der Abrech­nungspflicht. Dieser ist aber unab­hängig von der Fäl­ligkeit des sich aus der Abrech­nung ergeben­den Zahlungsanspruchs des Liefer­an­ten und sagt darüber nichts aus9.

Rückforderung bereits erfolgter Zahlungen

Zwar kann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB das (mit rechtlichem Grund) zum Zwecke der Erfül­lung Geleis­tete auch dann zurück­ge­fordert wer­den, wenn dem Anspruch eine Einrede ent­ge­gen­ste­ht, durch welche die Gel­tend­machung des Anspruchs dauer­haft aus­geschlossen wurde. Diese Voraus­set­zun­gen liegen jedoch nicht vor, wenn die auf­grund der unzuläs­si­gen Ver­brauchss­chätzung erstellte Rech­nung vom Kun­den (etwa unter dem Druck ein­er ange­dro­ht­en Stromsperre/Gassperre) bezahlt wurde. Die unzuläs­sige Ver­brauchss­chätzung durch die Beklagte hat nicht zur Folge, dass der Kläger nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/GasGVV zur Zahlungsver­weigerung berechtigt wäre.

Die Auf­fas­sung, dass bere­its durch die unzuläs­sige Abrech­nung nach dem geschätzten Ver­brauch die ern­sthafte Möglichkeit eines offen­sichtlichen Fehlers beste­he und der Kläger deshalb gegenüber der Beklagten nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/GasGVV zur Zahlungsver­weigerung berechtigt sei, trifft nicht zu. Die offen­sichtliche Fehler­haftigkeit ein­er Rech­nung des Ver­sorg­ers begrün­det, wie der Bun­des­gericht­shof bere­its zu § 30 Nr. 1 AVBFer­n­wärmeV entsch­ieden hat, nur dann ein Recht zur Zahlungsver­weigerung, wenn sie zu ein­er den Kun­den benachteili­gen­den objek­tiv­en Unrichtigkeit der Rech­nung, also zu ein­er Zuvielforderung führt10. Für § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/GasGVV gilt nichts anderes.

Die bloße Beru­fung auf die Unzuläs­sigkeit der vor­prozes­sualen Schätzung und das Bestre­it­en der Höhe der von der Beklagten gel­tend gemacht­en Forderung reichen hier­für nicht aus. Zudem würde selb­st eine offen­sichtliche Zuvielforderung nicht zur voll­ständi­gen Zahlungsver­weigerung berechti­gen; nur der (Teil-)Betrag, der offen­sichtlich fehler­haft in Rech­nung gestellt wor­den ist, kann zurück­be­hal­ten wer­den11.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 16. Okto­ber 2013 — VIII ZR 243/12

  1. BR-Drucks. 306/06, S. 32 []
  2. BR-Drucks. 306/06, S. 32 []
  3. vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2007, 1650, 1651; OLG Düs­sel­dorf, RdE 2009, 227, 228 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2010 — VIII ZR 112/10, WuM 2011, 21 Rn. 13 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 05.07.1967 — VIII ZR 64/65 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.12.1989 — VIII ZR 8/89, aaO unter B I 2 c; Morell, Gas­GVV, Stand Feb­ru­ar 2009, § 17 Rn. 1 ff. []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2008 — VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 14 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 21.11.2012 — VIII ZR 17/12, CuR 2013, 19 Rn. 11 ff. zu § 30 AVBEltV, AVB­WasserV und AVBFer­n­wärmeV []
  9. Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserver­sorgung, Stand Dezem­ber 2003, § 24 AVBEltV Rn. 12 []
  10. BGH, Urteil vom 06.12.1989 — VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 unter B I 2 a mwN []
  11. Morell, AVB­GasV, Stand August 1996, § 30 Anm. d aE []