Emissionszertifikate – das Kraftwerk mit Prozesswärmeabgabe

Die Zu­tei­lungs­re­geln für An­la­gen der En­er­gie­wirt­schaft (§ 4 Abs. 3, §§ 7, 20 ZuG 2012) gel­ten auch für Kraft­wer­ke, die dem Emis­si­ons­han­del gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG a.F. als Ne­ben­ein­rich­tung einer selbst nicht emis­si­ons­han­dels­pflich­ti­gen In­dus­trie­an­la­ge un­ter­lie­gen.

Emissionszertifikate – das Kraftwerk mit Prozesswärmeabgabe

§ 6 Abs. 1 ZuG 2012 regelt die Zuteilung von Berechtigungen für Anlagen nach Anhang 1 Ziff. VI bis XVIII des TEHG a.F. Für diese Anlagen werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht; eine darüber hinaus gehende Kürzung findet nicht statt. Zu den in Anhang 1 Ziff. VI bis XVIII des TEHG a.F. aufgeführten Industrieanlagen gehört weder das Kraftwerk W. noch die der Braunkohleaufbereitung dienende Fabrik F. . Das Kraftwerk W. ist eine dem Tätigkeitsbereich der Energieumwandlung und -umformung unterfallende Anlage im Sinne der Anlage 1 Ziff. I bis V des TEHG a.F.; die Fabrik F. ist nicht emissionshandelspflichtig.

§ 7 ZuG 2012 regelt die Zuteilung für Anlagen nach Anhang 1 Ziff. I bis V des TEHG a.F., d.h. für Anlagen der Energiewirtschaft. Für diese Anlagen werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Um eine Überschreitung der Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen (§ 4 Abs. 1 ZuG 2012) zu verhindern, werden die Zuteilungen für bestehende Energieanlagen gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage anteilig gekürzt. Um das Aufkommen für die in § 19 ZuG 2012 vorgesehene Veräußerung von Berechtigungen zu erbringen, wird für bestehende Energieanlagen die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge zusätzlich um etwa 15,6 % gekürzt (§ 20 ZuG 2012).

Diese Zuteilungsregeln gelten auch für Kraftwerke, die dem Emissionshandel gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG a.F. als Nebeneinrichtung einer selbst nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlage unterliegen. Davon ist das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinen Urteilen vom 10. Oktober 2012[1] ausgegangen. Das TEHG a.F. gilt nach § 2 Abs. 1 TEHG a.F. für die Emission der in Anhang 1 zu diesem Gesetz genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten (Satz 1); es gilt auch für die in Anhang 1 genannten Anlagen, die gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Teil oder Nebeneinrichtung einer Anlage sind, die selbst nicht in Anhang 1 aufgeführt ist (Satz 2). Ob das Kraftwerk W. als Hauptanlage nach Satz 1 oder als Nebeneinrichtung nach Satz 2 des § 2 Abs. 1 TEHG a.F. emissionshandelspflichtig ist, kann – wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat – offen bleiben. Die Zuteilung richtet sich in beiden Fällen nach den für Energieanlagen geltenden Vorschriften. Eine Regelungslücke in Bezug auf nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG a.F. emissionshandelspflichtige Anlagen enthält das ZuG 2012 nicht. Die Vorschrift stellt klar, dass Nebeneinrichtungen, in denen eine der in Anhang 1 des TEHG a.F. aufgeführten Tätigkeiten ausgeübt wird, für den Emissionshandel selbst Anlagen sind. Das Gesetz knüpft insoweit – anders als in § 3 Abs. 3 Satz 2, Abs. 7 Satz 2, § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG a.F. – gerade nicht an die immissionsschutzrechtliche Genehmigung an. Würden Nebeneinrichtungen nicht emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen auch im Emissionshandelsrecht der Hauptanlage folgen, wären sie nicht emissionshandelspflichtig. Die Einstufung als selbständige Anlage ist auch für die Zuteilung von Berechtigungen maßgebend. Das TEHG a.F. und das ZuG 2012 sind auf einander bezogen; der Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach § 9 Abs. 1 TEHG a.F. ergibt sich erst aus dem Zusammenspiel beider Gesetze. Dass der Gesetzgeber die Erforderlichkeit einer Zuteilungsregel für Nebeneinrichtungen nicht emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen übersehen haben sollte, liegt im Übrigen angesichts ihrer ausdrücklichen Einbeziehung in den Emissionshandel fern.

Auch die Entstehungsgeschichte des ZuG 2012 spricht gegen die von der Klägerin behauptete Regelungslücke. Der Bundesrat hatte vorgeschlagen, auch „Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V …, die mindestens zu 90 Prozent ihrer Feuerungswärmeleistung der industriellen Prozesswärmeerzeugung dienen“, Berechtigungen nach § 6 zuzuteilen, weil es sich bei der industriellen Prozesswärmeerzeugung um einen integralen Bestandteil des Produktionsprozesses handele; die erzeugte Prozesswärme werde nicht – wie bei Anlagen der Energieerzeugung – am Markt an Dritte verkauft, sondern diene der Versorgung eigener Produktionsanlagen[2]. Die Bundesregierung stimmte dem Vorschlag nicht zu; die Zuteilung für die industrielle Prozesswärmeerzeugung nach historischen Emissionen mit dem Industrieerfüllungsfaktor widerspreche der von ihr gewählten Systematik der Anlagenabgrenzung[3]. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde der Vorschlag des Bundesrates nicht wieder aufgegriffen. Der Gesetzgeber hat sich mithin bewusst dagegen entschieden, Industriekraftwerke im Wege einer Sonderregelung den für Industrieanlagen geltenden Zuteilungsregeln zu unterstellen. Dass der Vorschlag sich nur auf selbständige Industriekraftwerke bezogen haben sollte, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen.

Die dargelegte Rechtslage ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. In diesem Fall ist im Einzelnen zu prüfen, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Überdies sind dem Gesetzgeber desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann[4].

Daran gemessen genügt hier eine bloße Willkürprüfung nicht. Erforderlich ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung; eine strenge Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse besteht jedoch nicht. Die Zuteilungsregeln für Energieanlagen haben – anders als § 12 ZuG 2007[5] – nicht ausschließlich eine privilegierende Funktion. Sie können sich, soweit sie auf eine Kürzung der Zuteilung gegenüber den tatsächlichen Emissionen gerichtet sind, nachteilig auf den Gebrauch des grundgesetzlich geschützten Anlageneigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) und die Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) auswirken[6]. Eine an personelle Merkmale anknüpfende Ungleichbehandlung ist jedoch nicht gegeben. Das Zuteilungsgesetz 2012 knüpft mit seinen differenzierenden Regelungen allein an sachliche Unterschiede zwischen den dem Anhang 1 des TEHG a.F. unterfallenden Anlagen an. Hierdurch wird auch keine mittelbare Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist deshalb bei der gebotenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu beachten, dass dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Zuteilungssystems für die zweite Zuteilungsperiode innerhalb der Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie ein relativ weiter Gestaltungs- und Einschätzungsspielraum zustand; sein Spielraum war insoweit nicht geringer als bei der Ausgestaltung des Eigentums und der Berufsausübung[7]. Soweit mit der Nutzung des Anlageneigentums der Ausstoß von Treibhausgasen einhergeht, hat das Anlageneigentum, das als Teil des Wirtschaftssystems ohnehin soziale Bedeutung hat, einen hohen sozialen Bezug. Mit der Emission von Treibhausgasen wird ein knappes Gut – die natürliche Ressource Luft[8] – in Anspruch genommen; die Eigentumsnutzung wirkt somit zwangsläufig über die Sphäre des Eigentümers hinaus. Zudem ergeben sich für den Gesetzgeber Spielräume aus der Komplexität der zu regelnden Materie. Ihm gebührt bei der Neuregelung eines komplexen Sachverhalts wie der Einführung des Emissionshandelssystems ein zeitlicher Anpassungsspielraum auch zur Gestaltung eines schonenden Übergangs; er darf sich zunächst mit einer grob typisierenden Regelung begnügen, um diese nach hinreichender Sammlung von Erfahrungen allmählich durch eine differenzierte zu ersetzen[9]. Für die nachträgliche Prüfung der gesetzlichen Regelung ist grundsätzlich von der Beurteilung der Verhältnisse auszugehen, die der Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes vorgefunden hat. Seine Prognose muss vertretbar sein. Die Frage der Zwecktauglichkeit des Gesetzes ist danach zu beurteilen, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die Maßnahme zu Erreichung des gesetzten Ziels geeignet ist[10].

Ungleich behandelt werden Kraftwerke, die – wie das Kraftwerk W. – als Nebeneinrichtung einer nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlage genehmigt wurden, im Vergleich zu solchen Kraftwerken, die als Nebeneinrichtung einer emissionshandelspflichtigen Industrieanlage genehmigt wurden. Für die zuletzt genannten Kraftwerke gelten die Zuteilungsregeln für Industrieanlagen; das folgt aus § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG a.F.[11]. Dadurch sind sie besser gestellt als Kraftwerke, die als Nebeneinrichtung einer nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlage genehmigt sind; diese Kraftwerke unterliegen – wie dargelegt – den Zuteilungsregeln für Anlagen der Energiewirtschaft.

Die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt durch den Unterschied zwischen den beiden Gruppen; dieser liegt in der an besonders hohe CO2-Emissionen anknüpfenden Emissionshandelspflichtigkeit der industriellen Hauptanlage. Die Einbeziehung mitgenehmigter Kraftwerke in das Zuteilungsregime für die jeweilige emissionshandelspflichtige Industrieanlage soll dem Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen entgegenwirken. Unabhängig hiervon soll sie Nachteile abmildern, die sich für emissionshandelspflichtige Industrieanlagen aus der Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen für die Emissionen der gesamten Anlage ergeben.

Hauptziel der Emissionshandelsrichtlinie ist, die Treibhausgasemissionen erheblich zu verringern, um die Verpflichtungen der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten aus dem Kyoto-Protokoll zu erfüllen. Eine Verringerung der globalen Treibhausgasemissionen müsste bereits im Ansatz scheitern, wenn es nicht gelänge, die vom Handelssystem erfassten Sektoren in diesem System zu halten. Um eine Abwanderung emissionshandelspflichtiger Anlagen aus dem Geltungsbereich des Emissionshandelssystems zu verhindern, differenziert das ZuG 2012 bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen zwischen Industrie- und Energieanlagen. Diese beiden Wirtschaftssektoren unterliegen am Markt unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen. Anders als die Betreiber von Energieanlagen, die vor allem für den deutschen Markt und in untergeordnetem Maße für Absatzmärkte in anderen zum Emissionshandelssystem gehörenden Staaten produzieren, sind die Betreiber von Industrieanlagen, soweit sie dem Emissionshandel unterliegen, typischerweise der Konkurrenz am Weltmarkt ausgesetzt. Sie sind deshalb im Gegensatz zu den Energieversorgungsunternehmen allenfalls sehr begrenzt in der Lage, die Kosten für den entgeltlichen Erwerb von Emissionsberechtigungen einzupreisen[12]. Der aus einer verminderten Zuteilung unentgeltlicher Zertifikate resultierende Kostendruck schüfe mithin die Gefahr, dass Industrieunternehmen mit ihren Anlagen aus dem Geltungsbereich des Emissionshandelssystems in Staaten abwandern, die weniger strenge Anforderungen zum Schutz des Klimas stellen[13].

Die Privilegierung emissionshandelspflichtiger gegenüber nicht handelspflichtigen Industrieanlagen im Hinblick auf ihre als Nebeneinrichtung mitgenehmigten Kraftwerke ist geeignet, die Erreichung der Emissionsminderungsziele unter Berücksichtigung des Risikos der Verlagerung von Emissionen zu fördern. Bei nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen besteht, auch wenn sie für ihre mitgenehmigten Kraftwerke Berechtigungen nach den Regeln für Energieanlagen erhalten, keine den emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen vergleichbare Gefahr der Abwanderung.

Bei der Einbeziehung von Wirtschaftssektoren in den Emissionshandel verfolgte der Gemeinschaftsgesetzgeber einen schrittweisen Ansatz[14]. Maßgebend waren in erster Linie die Menge direkter CO2-Emissionen der Wirtschaftssektoren, d.h. die Emissionen, die den am Ort der Produktion des Erzeugnisses während des Produktionszyklus emittierten Gasen entsprechen[15], und die verwaltungstechnische Durchführbarkeit des Emissionshandelssystems in seiner Anfangsphase[16]. Einbezogen werden sollten insbesondere diejenigen Wirtschaftssektoren, die besonders hohe CO2-Emissionen verursachen[17]. Ob – wie die Klägerin meint – die Papierindustrie nicht wegen ihrer direkten Emissionen, sondern wegen der Bereitstellung der für die Produktion erforderlichen Energie in Form von Wärme und Dampf in den Emissionshandel einbezogen wurde, kann offen bleiben[18]; der dargelegte Grundansatz würde dadurch nicht in Frage gestellt. Der deutsche Gesetzgeber ist bei der Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie durch das TEHG a.F. über die in die Richtlinie einbezogenen Tätigkeiten nicht wesentlich hinausgegangen. Auch er hat nur solche Tätigkeiten einbezogen, durch die „in besonderem Maße“ Treibhausgase emittiert werden (§§ 1, 2 Abs. 1 TEHG a.F. i.V.m. Anlage 1). Bei Erlass der Zuteilungsregeln im ZuG 2012 konnte er vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Gefahr, dass emissionshandelspflichtige Industrieanlagen mit den ihnen zugeordneten Kraftwerken aus dem Geltungsbereich des Emissionshandelssystems abwandern, im Wesentlichen durch das die Emissionshandelspflichtigkeit der Hauptanlage begründende besondere Maß von Treibhausgasemissionen bedingt ist und dementsprechend bei nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen nicht oder jedenfalls nicht in vergleichbarem Ausmaß besteht. Kosten für die direkten Emissionen der Hauptanlage entstehen den Betreibern nicht emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen nicht. Emissionshandelsbedingt haben allerdings auch sie zusätzliche Kosten durch höhere Energiepreise und zwar unabhängig davon, ob sie die Energie aus einem als Nebeneinrichtung mitgenehmigten oder einem selbständig genehmigten Kraftwerk beziehen. Eine den handelspflichtigen Industrieanlagen vergleichbare Gefahr der Verlagerung von CO2-Emissionen musste der Gesetzgeber daraus bei typisierender Vorausschau nicht ableiten, sei es, weil die zusätzlichen Kosten wegen der im Vergleich zu den emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen geringeren Emissionen der Industriekraftwerke jedenfalls keinen erheblichen Anstieg der Produktionskosten erwarten ließen, sei es, weil der Handel mit Drittstaaten als nicht besonders intensiv eingeschätzt werden musste. Dass für die dritte Handelsperiode auch von Wirtschaftssektoren, die nicht in das Emissionshandelssystem einbezogen sind, wegen ihrer indirekten Belastung mit Zertifikatskosten durch höhere Strompreise angenommen werden kann, dass sie einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt sind (Art. 10a Abs. 13 bis 18 EH-RL[19]), steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Erkenntnisse, die der Gesetzgeber bei der schrittweisen Einführung des Emissionshandelssystems in den ersten beiden Handelsperioden gewonnen hat, und Verfeinerungen des Systems, die er auf dieser Grundlage für die dritte Handelsperiode vorgenommen hat, können ihm bei der Überprüfung der Regelungen für die zweite Handelsperiode nicht entgegengehalten werden. Für diese Handelsperiode brauchte er die auf die verschiedenen Sektoren entfallenden mittelbaren Emissionen nicht zu berücksichtigen[20]. Unabhängig hiervon ist das Trocknen, Mahlen und Brikettieren von Braunkohle in das Verzeichnis der Sektoren und Teilsektoren, von denen angenommen wird, dass sie einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen unterliegen, nicht aufgenommen worden[21]. Für diesen Sektor ist die Einschätzung des Gesetzgebers, dass die emissionshandelsbedingte Erhöhung der Energiekosten eine relevante Abwanderungsgefahr nicht begründet, mithin bestätigt worden.

Dass die Erwägungen des Gesetzgebers – wie die Klägerin meint – bei Erlass des ZuG 2012 über die Vermeidung des sogenannten carbon-leakage-Risikos hinausgingen und auf eine Entlastung der Industrie unabhängig von ihrer Handelspflichtigkeit zielten, trifft nicht zu. Der Gesetzgeber hat durch die Differenzierung zwischen Industrie- und Energieanlagen bei der Zuteilung von Berechtigungen nicht die Industrie insgesamt, also in Bezug auf zusätzliche Kosten durch höhere Energiepreise auch die nicht emissionshandelspflichtige Industrie, sondern nur den emissionshandelspflichtigen Industriesektor schützen wollen[22]. Dem Vorschlag des Bundesrates, auch Industriekraftwerke unter bestimmten Voraussetzungen den Zuteilungsregeln für Industrieanlagen zu unterstellen, ist er – wie dargelegt – nicht gefolgt. Den nicht in das Handelssystem einbezogenen Industriesektoren hat er zugemutet, die indirekten Kosten des Systems unabhängig davon zu tragen, ob und inwieweit diese Kosten in die Produktpreise überwälzt werden können. Die Unterstellung, dass auf dem für die Fabrik F. relevanten Markt der Prozess- und Wärmeenergieträger (Braunkohlenstaub und Briketts) keine Überwälzungsmöglichkeit der Zertifikatpreise in die Produktpreise besteht, stellt die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung mithin nicht in Frage.

Die dargelegten Unterschiede zwischen emissionshandelspflichtigen und nicht handelspflichtigen Industrieanlagen rechtfertigen auch die Ungleichbehandlung ihrer als Nebeneinrichtungen mitgenehmigten Kraftwerke. Es liegt bereits in der Logik des Zuteilungssystems, bei einer durch die Genehmigungslage dokumentierten Primärausrichtung eines als Nebeneinrichtung mitgenehmigten Kraftwerks auf die dem industriellen Sektor zugeordnete Hauptanlage auch dieses deren Zuteilungssystem zu unterwerfen[23]. Die Privilegierung der Hauptanlage zieht die Nebeneinrichtung mit. Auch in Bezug auf die Nebeneinrichtungen ist die Privilegierung durch die bei den handelspflichtigen Industrieanlagen bestehende besondere Wettbewerbssituation und die damit verbundene Gefahr der Abwanderung aus dem Geltungsbereich des Emissionshandelssystems gerechtfertigt. Eine nicht handelspflichtige Industrieanlage kann mangels eigener Einbeziehung in das Emissionshandelssystem ihre gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG a.F. handelspflichtige Nebenanlage bei der Zuteilung von Berechtigungen nicht mitziehen. Insoweit bleibt es bei dem Grundsatz, dass Emissionsberechtigungen für Energieanlagen nach §§ 7, 4 Abs. 3, § 20 ZuG 2012 zugeteilt werden; auch diese Regelung ist systemgerecht.

Hinzu kommt, dass eine gesonderte Zuteilung von Emissionsberechtigungen an das zusammen mit der Industrieanlage genehmigte Kraftwerk mit zusätzlichem Verwaltungsaufwand verbunden wäre. Angesichts der unterschiedlichen Zuteilungsmethoden auf der Basis historischer Emissionen für Bestandsanlagen der Industrie einerseits (§ 6 Abs. 1 ZuG 2012) und auf der Basis von Benchmarks für Energieanlagen andererseits (§ 7 Abs. 1 ZuG 2012) müsste der Anteil des Industriekraftwerks an den historischen Emissionen der Industrie-Gesamtanlage für die Produkte Strom, Dampf und Prozesswärme separat ermittelt werden. Die dafür benötigten Daten ließen sich allenfalls mit hohem Verwaltungsaufwand beschaffen[24]. Außerdem würde eine gesonderte Zuteilung eine genaue Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebeneinrichtung voraussetzen. Die Vereinfachung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens durch die Erforderlichkeit nur einer Genehmigung (§ 1 Abs. 4 4. BImSchV), die zugleich die nach § 4 Abs. 1 TEHG a.F. erforderliche Emissionsgenehmigung ist (§ 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG a.F.), würde durch eine solche Differenzierung bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen weitgehend zunichte gemacht.

Die Differenzierung zwischen emissionshandelspflichtigen und nicht handelspflichtigen Industrieanlagen im Hinblick auf ihre mitgenehmigten Kraftwerke ist auch als erforderlich anzusehen[25]. Dem Gesetzgeber stand kein milderes, die Betroffenen weniger belastendes Mittel zur Verfügung, mit dem er einerseits die Emissionsminderungsziele und das ihm vom Unionsrecht aufgegebene Funktionieren des Handelsystems bereits in der Übergangsphase ebenso gut hätte erreichen und andererseits der Gefahr einer Verlagerung von CO2-Emissionen hätte entgegenwirken können. Das Zuteilungsverfahren hätte zwar – wie die Klägerin unwidersprochen geltend macht – nicht komplizierter werden müssen, wenn auch Nebeneinrichtungen nicht handelspflichtiger Hauptanlagen entsprechend dem Charakter der industriellen Hauptanlage behandelt worden wären. Die in Rede stehende Ungleichbehandlung wird aber nicht durch den Verwaltungsaufwand gerechtfertigt, der bei Zuteilung von Emissionsberechtigungen nach § 6 ZuG 2012 auch für Kraftwerke nicht handelspflichtiger Industrieanlagen entstünde, sondern durch den Verwaltungsaufwand, der durch eine Differenzierung zwischen emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen einerseits und mitgenehmigten Kraftwerken andererseits entstünde.

Die von der Klägerin erstrebte Ausweitung der Privilegierung mitgenehmigter Industriekraftwerke liefe zudem dem Grundsatz zuwider, dass für Energieanlagen Emissionsberechtigungen nach § 7 ZuG 2012 zugeteilt und die Zuteilungen gemäß § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 gekürzt werden. Die anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 soll die Einhaltung der nationalen Emissionsziele[26], die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 das Berechtigungsaufkommen für die Veräußerung gewährleisten. Ohne die Differenzierung zwischen emissionshandelspflichtigen und nicht handelspflichtigen Industrieanlagen im Hinblick auf ihre mitgenehmigten Kraftwerke könnten diese Ziele nicht in gleichem Umfang erreicht werden.

Der Gesetzgeber durfte schließlich davon ausgehen, dass die Betreiber nicht emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen durch die Minderzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für ihre als Nebeneinrichtung mitgenehmigten Kraftwerke nicht in einer außer Verhältnis zu den Zielen der Regelung stehenden Weise belastet werden. Sie sind nicht stärker belastet als die Betreiber von Industrieanlagen, die die für den Produktionsprozess erforderliche Energie aus einem selbständig genehmigten Kraftwerk beziehen. Im Übrigen hat die Klägerin weder geltend gemacht, dass die Braunkohleaufbereitung in der Fabrik F. durch die Kosten der Emissionsberechtigungen für das Kraftwerk W. unwirtschaftlich werden könnte noch dass dies bei einer Zuteilung von Berechtigungen für mitgenehmigte Industriekraftwerke nach den für Energieanlagen geltenden Regeln typischerweise der Fall sei.

Auch unabhängig von der Vermeidung des carbon-leakage-Risikos soll die Einbeziehung mitgenehmigter Kraftwerke in das Zuteilungsregime für emissionshandelspflichtige Industrieanlagen Nachteile ausgleichen, die sich aus der Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen für die Emissionen der gesamten Anlage ergeben. Die Betreiber emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen müssen nicht nur für ihre mitgenehmigten Kraftwerke, sondern vor allem für die Emissionen der Hauptanlage und auch für Nebeneinrichtungen, die ohne die Hauptanlage nicht handelspflichtig wären, Berechtigungen abgeben. Dieser Pflicht unterliegen die Betreiber nicht emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen – mit Ausnahme ihrer nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG a.F. emissionshandelspflichtigen Kraftwerke – nicht. Die Privilegierung emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen bei der Zuteilung kostenloser Berechtigungen mindert die mit der Handelspflichtigkeit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile, hebt diese jedoch nicht auf; die rechtlichen Nachteile bleiben ohnehin unberührt[27]. Der Erfüllungsfaktor 0,9875 führt dazu, dass die kostenlosen Emissionsberechtigungen die historischen Emissionen nicht vollständig abdecken. Das ist auch bezweckt; die Industrieanlagen werden in das Emissionshandelssystem einbezogen, damit auch sie einen Beitrag zur Erreichung der Emissionsminderungsziele leisten. Dass für Industrieanlagen, die nicht selbst, sondern nur durch ihre mitgenehmigten Kraftwerke Treibhausgase emittieren – dies ist nach Angaben der Klägerin bei der Braunkohleaufbereitung der Fall -, die Einbeziehung in den Emissionshandel mehr Vor- als Nachteile bringen würde, mag zutreffen. Bei den in der zweiten Handelsperiode in den Emissionshandel einbezogenen Wirtschaftssektoren war dies jedoch typischerweise nicht der Fall. Der Gesetzgeber hat – wie dargelegt – bei seinem schrittweisen Ansatz in erster Linie Wirtschaftssektoren in das System einbezogen, die besonders hohe direkte CO2-Emissionen verursachen. Für Industrieanlagen dieser Sektoren ist das Emissionshandelssystem auch unter Berücksichtigung des günstigen Erfüllungsfaktors mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden, die nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen nicht entstehen.

Die Beschränkung der Privilegierung auf die mitgenehmigten Kraftwerke emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen ist, soweit es um den Ausgleich der mit der Abgabepflicht verbundenen Nachteile geht, zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet und erforderlich. Sie führt – wie dargelegt – für nicht handelspflichtige Industrieanlagen nicht zu unverhältnismäßigen Belastungen.

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich auch nicht daraus, dass die mitgenehmigten Kraftwerke einer nicht handelspflichtigen Industrieanlage trotz der im Vergleich zu selbständig genehmigten Energieanlagen geringeren Einpreisungsmöglichkeiten von Opportunitätskosten bzw. Kosten für den Erwerb von Zertifikaten dem für Energieanlagen geltenden Zuteilungsregime unterworfen sind[8]. Der Gesetzgeber ist – insbesondere bei Massenerscheinungen – befugt zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine zulässige Typisierung setzt unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes voraus, dass mit ihr verbundene Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, dass sie lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist[28].

Gemessen hieran ist die Gleichbehandlung von selbständig genehmigten Energieanlagen und Industriekraftwerken nicht emissionshandelspflichtiger Hauptanlagen nicht zu beanstanden. Die Möglichkeiten, die Zertifikatpreise in die Produktpreise zu überwälzen und nicht intendierte Zusatzerträge zu erwirtschaften, sind bereits innerhalb der Gruppe der selbständigen Energieanlagen stark unterschiedlich. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 10. Oktober 2012[8] ausgeführt hat, werden z.B. Heizkraftwerke ausgerichtet auf den vorrangigen Wärmebedarf geführt; insoweit können auch sie nicht auf Preisspitzen ausgerichtet Strom produzieren. Der überwiegende Teil der in Deutschland produzierten Strommengen wird zudem nicht börslich gehandelt; der mit den Stromkunden vereinbarte Preis ist fest kalkuliert. Auch in einem als Nebeneinrichtung mitgenehmigten Industriekraftwerk ist die Produktion von Strom nicht primär auf ein Einspeisen in das Stromnetz ausgerichtet, sie dient vorrangig der Versorgung des Industriebetriebs. Dennoch durfte der Gesetzgeber darauf abstellen, dass auch Energieerzeuger, die Strom – gegebenenfalls auch unter dem Markpreis – unternehmensintern abgeben, objektiv Zusatzgewinne erwirtschaften können[29]. Denn auch Industriekraftwerke speisen einen Teil des erzeugten Stroms in das öffentliche Stromnetz ein; nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts gilt das auch für das Kraftwerk W. Dass insoweit keine Überwälzungsmöglichkeit der Zertifikatpreise bestehe, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Die jeweiligen Marktbedingungen der unterschiedlichen Arten von Energieanlagen in den Zuteilungsregeln abzubilden, wäre in der zweiten Zuteilungsperiode, wenn überhaupt, nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich gewesen. Die als Nebeneinrichtung genehmigten Kraftwerke handelspflichtiger und nicht handelspflichtiger Industrieanlagen – wie von der Klägerin gefordert – gleichzustellen, hätte wegen der dargelegten Unterschiede zwischen den beiden Gruppen nicht weniger gewichtige Gleichheitsprobleme aufgeworfen als die geltende Rechtslage. Die Ungleichbehandlung trifft die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG a.F. handelspflichtigen Industriekraftwerke – wie dargelegt – auch nicht unverhältnismäßig. Mit der Entscheidung, selbständig genehmigte Industriekraftwerke und Industriekraftwerke, die als Bestandteile von nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen genehmigt worden sind, generell dem Zuteilungsregime für Energieanlagen zu unterwerfen, hat der Gesetzgeber einen pauschalierenden Ansatz gewählt, der angesichts der Komplexität der Regelungsmaterie vor Art. 3 Abs. 1 GG Bestand hat[8].

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Februar 2013 – 7 C 18.11

  1. BVerwG, Urteile vom 10.10.2012 – 7 C 8.10 und – 7 C 11.10[↩]
  2. BT-Drs. 16/5617 S. 6 f.[↩]
  3. BT-Drs. 16/5617 S. 12[↩]
  4. BVerfG, Beschluss vom 13.03.2007 – 1 BvF 1/05, BVerfGE 118, 79, 100 m.w.N.[↩]
  5. BVerwG, Beschluss vom 13.03.2007 a.a.O. S. 99, 101[↩]
  6. vgl. BVerwG, Urteile vom 10.10.2012 – 7 C 8.10, 7 C 9.10 und – 7 C 10.10[↩]
  7. vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 10.10.2012 – 7 C 8.10, 7 C 9.10 und 7 C 10.10[↩]
  8. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 – 7 C 8.10[↩][↩][↩][↩]
  9. stRspr, BVerfG, Beschluss vom 05.11.1991 – 1 BvR 1256/89, BVerfGE 85, 80, 91[↩]
  10. BVerfG, Beschluss vom 18.07.2005 – 2 BvF 2/01, BVerfGE 113, 167, 234 m.w.N.[↩]
  11. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 – 7 C 8.10 – a.a.O. Rn. 55[↩]
  12. vgl. BT-Drs. 16/5240 S. 22; BT-Drs. 16/5769 S. 17[↩]
  13. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 – 7 C 8.10 – a.a.O. Rn. 26 f.[↩]
  14. EuGH, Urteil vom 16.12.2008 – C-127/07 [Société Arcelor Atlantique et Lorraine u.a.], Slg. 2008, I-9895 Rn. 69, 72[↩]
  15. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts M. Poiares Maduro vom 21.05.2008 – C-127/07, a.a.O. Rn. 49 Fn. 55[↩]
  16. BVerwG, Urteil vom 16.12.2008 a.a.O. Rn. 50, 52, 71[↩]
  17. Neuser, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band IV, § 2 TEHG Rn. 8[↩]
  18. zur Papierindustrie vgl. Schlussanträge des Generalanwalts M. Poiares Maduro a.a.O. Rn. 50, 52[↩]
  19. i.d.F. der Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2009, ABl EG Nr. L 140 S. 63[↩]
  20. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2008 a.a.O. Rn. 72[↩]
  21. vgl. EU-Kommission, Beschlüsse vom 24.12.2009 – 2010/2/EU, ABl Nr. L 1 S. 10; vom 11.11.2011 – 2011/745/EU, ABl Nr. L 299 S. 9; und vom 17.08.2012 – 2012/498/EU, ABl Nr. L 241 S. 52[↩]
  22. BT-Drs. 16/5240 S. 22, BT-Drs. 16/5769 S. 17[↩]
  23. BVerwG, Urteile vom 10.10.2012 – 7 C 8.10 und 7 C 11.10[↩]
  24. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 – 7 C 8.10 und 7 C 11.10[↩]
  25. zu den Anforderungen vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 – 7 C 8.10 – a.a.O. Rn. 46[↩]
  26. BVerwG, Urteile vom 10.10.2012 – 7 C 10.10; und vom 16.10.2007 – 7 C 33.07, BVerwGE 129, 328 Rn. 27 ff. = Buchholz 406.253 § 4 ZuG 2007 Nr. 1 S. 2, 7 ff.[↩]
  27. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2008 a.a.O. Rn. 43 f.[↩]
  28. BVerfG, Beschluss vom 04.04.2001 – 2 BvL 7/98, BVerfGE 103, 310, 319[↩]
  29. BT-Drs. 16/5769 S. 17[↩]

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