Erlösobergrenzen in der Anreizregulierung – und die Entscheidungsbefugnis der Landesregulierungsbehörden

Die Entscheidungsbefugnis der Landesregulierungsbehörden nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG bezieht sich – soweit sich nicht aus besonderen Regeln wie zum Beispiel § 54 Abs. 3 Satz 2 und 3 EnWG in der seit 4.08.2011 geltenden Fassung etwas Abweichendes ergibt nicht nur auf die abschließende Festlegung der Erlösobergrenzen, sondern auch auf Entscheidungen, mit denen über eine für die Festlegung der Obergrenze relevante Frage vorab befunden wird.

Erlösobergrenzen in der Anreizregulierung – und die Entscheidungsbefugnis der Landesregulierungsbehörden

Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde

Gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG obliegt den Landesregulierungsbehörden im Hinblick auf Energieversorgungsunternehmen, an deren Netz weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind, die Festlegung und Genehmigung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung. Zu den davon erfassten Entscheidungen gehört entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht nur die abschließende Festlegung der Erlösobergrenzen. Umfasst sind vielmehr auch Entscheidungen, mit denen über eine für die Festlegung der Obergrenze relevante Frage vorab befunden wird. Dazu gehört nach der für den Streitfall relevanten, bis 3.08.2011 geltenden Fassung des § 54 EnWG die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV.

Aus der Regelung in § 60a Abs. 2 EnWG, wonach die Bundesnetzagentur vor dem Erlass von Allgemeinverfügungen, insbesondere von Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG, dem Länderbeirat Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss, ergibt sich keine abweichende Schlussfolgerung. Eine Beteiligung der Länder ist auch dann sinnvoll, wenn eine beabsichtigte Allgemeinverfügung keine unmittelbare Wirkung für die in § 54 Abs. 2 EnWG genannten Netzbetreiber entfaltet.

Der Wortlaut von § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG differenziert nicht zwischen der abschließenden Festlegung der Erlösobergrenzen und einer dieser vorgelagerten Zwischenentscheidung über einzelne dafür relevante Fragen. Aus dem systematischen Zusammenhang ergeben sich ebenfalls keine Hinweise darauf, dass die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde von der Ausgestaltung des Verfahrens abhängen soll.

Die seit 4.08.2011 geltenden Regelungen in § 54 Abs. 3 Satz 2 und 3 EnWG, die der Bundesnetzagentur bestimmte Befugnisse zuweisen, soweit eine einheitliche Festlegung zur Wahrung gleichwertiger wirtschaftlicher Verhältnisse im Bundesgebiet erforderlich ist, sind für die Beurteilung des Streitfalls nicht relevant. Die angefochtene Festlegung ist vor Inkrafttreten dieser Vorschriften ergangen und deshalb nach der damals geltenden Rechtslage zu beurteilen. Die neuen Regelungen bilden zudem ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber ebenfalls von der Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden ausgegangen ist.

Entscheidungsmaßstäbe

Die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV normierten Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung des angemessenen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 StromNEV bestimmte Gegebenheiten auf nationalen und internationalen Kapitalmärkten sowie beobachtete und quantifizierbare Wagnisse zu berücksichtigen.

Die Bemessung des Zinssatzes hängt danach zwar von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ab. Die dafür maßgeblichen tatsächlichen Grundlagen können aber anhand der Verhältnisse auf bestimmten Märkten oder in sonstiger Weise durch Beobachtung ermittelt werden. Sie sind deshalb jedenfalls mit sachverständiger Hilfe einer vollständigen gerichtlichen Klärung zugänglich. Ebenso wie bei der für die Verzinsung des Fremdkapitals maßgeblichen Frage, welche Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen am Kapitalmarkt üblich sind1, steht der Regulierungsbehörde hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen folglich weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu.

Dennoch ist der Regulierungsbehörde in einzelnen Beziehungen ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen.

Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV dient der Ausfüllung der Vorgabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Entgelte für den Netzzugang auf der Grundlage einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Sie enthält zwar nähere Vorgaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bestimmen ist. Für die Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse gibt § 7 Abs. 5 StromNEV aber nur eine Reihe von Umständen vor, die “insbesondere” zu berücksichtigen sind. Welche Umstände im Einzelnen in die Bewertung einzufließen haben und welches Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt die Vorschrift offen.

Anders als bei der Bestimmung des Zinssatzes für die Verzinsung von Fremdkapital gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV anhand von kapitalmarktüblichen Zinsen und anders als bei der Bestimmung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV vorgegebenen Ausgangswerts anhand von veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere hat die Regulierungsbehörde nach § 7 Abs. 5 StromNEV damit eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die – auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare – Feststellung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bildet. Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die von der Betroffenen erhobenen Einwände und der Verlauf des Beschwerdeverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von “richtig oder falsch”, sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 StromNEV entspricht. Die Festlegung eines bestimmten Zinssatzes ist deshalb als rechtmäßig anzusehen, wenn die Regulierungsbehörde von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 StromNEV eröffneten Beurteilungsspielraum fehlerfrei ausgefüllt hat2.

Die Regelung in § 7 Abs. 5 StromNEV steht in Einklang mit den Vorgaben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vorgabe einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung kann nicht allein durch die Ermittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der Vergangenheit, sondern den zukünftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 StromNEV näher ausgestaltete Spielraum ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem Verordnungsgeber oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzinsung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details festgelegt werden. Der angemessene Zinssatz hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem Verhältnis zueinander ständiger Änderung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann – und muss – der Gesetzgeber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebenenfalls Quantifizierung einzelner Faktoren, die in die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes einfließen oder einfließen können, zu orientieren hat. Dieser Anforderung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die allgemeinen Zielvorgaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt nicht, dass hinsichtlich jeder methodischen oder sonstigen Einzelfrage, zu der es unterschiedliche wissenschaftliche Auffassungen gibt, die den Netzbetreibern günstigere Auffassung heranzuziehen wäre.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist allerdings auch im vorliegenden Zusammenhang zu beachten. Aus ihm folgt, dass die Festlegung der Erlösobergrenzen zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sein muss und nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV Rechnung, indem für die Verzinsung des Eigenkapitals ein angemessener Zuschlag angesetzt wird, der den unternehmerischen Wagnissen Rechnung trägt.

Hierbei ist indes nicht nur das Interesse der Netzbetreiber an einer möglichst hohen Verzinsung des Eigenkapitals zu berücksichtigen. Vielmehr ist auch den berechtigten Interessen der Netznutzer und den in § 1 EnWG normierten Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität Rechnung zu tragen.

Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes (wirtschafts)wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die Ermittlung des netzbetriebsspezifischen Risikozuschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetzagentur vor Erlass der angefochtenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmöglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße (hier des Eigenkapitalzinssatzes), der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und Belastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

Überprüfungsmaßstab des Bundesgerichtshofs

Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Prüfungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz.

Die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor- und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.

Eigenkapitalverzinsung

Zu Recht hat das Oberlandesgericht Düsseldorf3 den Ausgangszinssatz, der dem risikolosen Zinssatz nach CAPM entspricht, anhand des Durchschnitts der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten ermittelt und seine Betrachtung nicht auf Wertpapiere mit einer Restlaufzeit von mindestens neun oder mindestens sieben Jahren beschränkt.

Die vom OLG Düsseldorf gewählte Vorgehensweise steht, wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, in Einklang mit dem Wortlaut des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV, der hinsichtlich der Restlaufzeit keine besonderen Voraussetzungen vorsieht.

Aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich keine weitergehende Beschränkung.

Dabei kann davon ausgegangen werden, dass die Laufzeit der betrachteten Wertpapiere typischerweise mit der Nutzungsdauer der zu einem Versorgungsnetz gehörenden Vermögensgegenstände übereinstimmen soll. Dieser Anforderung wird die in § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV vorgegebene Auswahl gerecht.

Die von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Kapitalmarktstatistik berücksichtigt Wertpapiere, deren Laufzeit mehr als vier Jahre beträgt. Die längste Laufzeit beträgt mehr als 55 Jahre. Die typische Nutzungsdauer der zu einem Versorgungsnetz gehörenden Gegenstände variiert nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts innerhalb einer vergleichbaren Bandbreite. Angesichts dessen wird § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom-NEV dem angestrebten Zweck auch ohne zusätzliche Einengung gerecht. Eine Auswahl, die sich nicht nur an der Laufzeit, sondern auch an der Restlaufzeit der Wertpapiere orientiert, erschiene zudem schon deshalb wenig einleuchtend, weil auch für die Verzinsung des Eigenkapitals nicht nach der voraussichtlichen Restnutzungsdauer des jeweiligen Netzes unterschieden wird.

Dass die Bundesnetzagentur in anderen Regulierungsbereichen nur Wertpapiere mit längerer Laufzeit berücksichtigt, führt schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV die von der Landesregulierungsbehörde; und vom Beschwerdegericht zugrunde gelegte Auswahl zwingend vorschreibt.

§ 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV steht nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht.

Die Festlegung der Zinssätze hat sich an dem in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG vorgegebenen Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu orientieren. Auch unter diesem Aspekt muss der Ausgangszinssatz anhand von Vergleichsobjekten ermittelt werden, die aufgrund ihrer Anlagestruktur mit der eher langfristig orientierten Anlage in ein Versorgungsnetz vergleichbar sind. Dieser Anforderung wird § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV aus den bereits oben dargelegten Gründen gerecht.

Marktrisikoprämie

Die Regulierungsbehörde kann

zur Bestimmung der Marktrisikoprämie, die nach CAPM der Differenz zwischen dem Zinssatz für risikolose Anlagen und der Rendite eines mit unternehmerischen Wagnissen behafteten, aber vollständig diversifizierten Portfolios entspricht, sowohl den arithmetischen als auch den geometrischen Mittelwert aller berücksichtigten Einzelwerte herangezogen und aus diesen beiden Werten den (arithmetischen) Mittelwert bilden.

Die Landesregulierungsbehörde ist aus Rechtsgründen nicht gehalten, stattdessen den so genannten Cooper-Schätzer heranzuziehen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Methode zwingend zugrunde zu legen ist, wenn es um die Bestimmung eines Abzinsungsfaktors geht. Ebenso wie die Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes insgesamt dient die Ermittlung der dafür herangezogenen Marktrisikoprämie nicht der Bestimmung des Barwerts eines Unternehmens anhand eines Abzinsungsfaktors. Vielmehr geht es, wie das Beschwerdegericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ausgeführt hat, um die Bestimmung zukünftiger Renditen mittels eines Aufzinsungsfaktors.

§ 7 Abs. 5 Nr. 1 StromNEV, wonach unter anderem die Bewertung von Betreibern von Versorgungsnetzen auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten zu berücksichtigen ist, führt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dieser Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass anhand der ermittelten Marktrisikoprämie eine Unternehmensbewertung durchzuführen ist. Sie sieht vielmehr vor, den Unternehmenswert, der Netzbetreibern auf den Kapitalmarkt beigemessen wird, zur Ermittlung des Zinssatzes heranzuziehen. Dies deckt sich mit der Beurteilung durch das Beschwerdegericht.

Die Regulierungsbehörde ist nicht gehalten, allein das arithmetische Mittel heranzuziehen, weil dies nach Einschätzung einiger Gutachter die am meisten verbreitete Methode ist.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf4 hat sich bei der Überprüfung der angefochtenen Festlegung mit den Vor- und Nachteilen der einzelnen in Betracht kommenden Methoden eingehend befasst. Es hat insbesondere den von der Rechtsbeschwerde hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass der arithmetische Mittelwert in dem im Auftrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft erstellten Gutachten des Unternehmens NERA Economic Consulting aus dem Jahr 2008 als die mehrheitlich unterstützte Methode bezeichnet wird. Es hat die alleinige Heranziehung dieser Methode dennoch als weder geboten noch sachgerecht angesehen, weil es sachverständig beraten zu der Einschätzung gelangt ist, dass sich in der Wirtschaftswissenschaft noch keine einheitliche Auffassung gebildet hat. Es hat ferner den ebenfalls von der Rechtsbeschwerde hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass das arithmetische Mittel für die Bewertung zukünftiger Renditen grundsätzlich der bessere Maßstab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mittelwert den besseren Maßstab für die Bewertung von in der Vergangenheit liegenden Leistungen darstellen dürfte. Hieraus hat es in Übereinstimmung mit der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen die Schlussfolgerung gezogen, dass der Mittelwert der beiden genannten Werte im vorliegenden Zusammenhang am besten geeignet erscheint. Hierbei hat es sich auch gegen den so genannten Blume-Schätzer entschieden, der anstelle des arithmetischen Mittels der beiden Werte einen geschätzten Mittelwert heranzieht. Dies hat es damit begründet, dass der Blume-Schätzer auf der statistischen Unabhängigkeit der verwendeten historischen Daten beruhe, die im vorliegenden Zusammenhang nicht als gewährleistet angesehen werden könne.

Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere lässt sich den Ausführungen des Beschwerdegerichts zu den Vorteilen des geometrischen Mittelwerts nicht entnehmen, dass es eine ausschließliche Heranziehung dieses Werts als möglich angesehen hat. Der umfangreichen Darstellung des wirtschaftswissenschaftlichen Meinungsstands in der Beschwerdeentscheidung lässt sich vielmehr entnehmen, dass das Beschwerdegericht von denselben Grundlagen ausgegangen ist, auf die sich auch die Rechtsbeschwerde stützt. Die Rechtsbeschwerde zeigt auch nicht auf, dass das Beschwerdegericht einen für die Beurteilung wesentlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen hat. Soweit sie einzelne Gesichtspunkte hervorhebt, will sie diesen lediglich eine stärkere Bedeutung beimessen. Damit vermag sie die tatrichterliche Würdigung des OLG Düsseldorf nicht in Frage zu stellen.

Netzbetriebsspezifische Risikofaktoren

Die Regulierungsbehörde ist nicht gehalten, Vergleichsunternehmen unberücksichtigt zu lassen, bei denen die Geld-Brief-Spanne, also der Unterschied zwischen Kauf- und Verkaufspreis mehr als ein Prozent beträgt.

Die Landesregulierungsbehörde ist zwar in der angefochtenen Festlegung davon ausgegangen, dass ein börsennotiertes Unternehmen, bei dem die genannte Grenze überschritten ist, in der Regel nicht ausreichend liquide gehandelt wird. Das OLG Düsseldorf5 ist jedoch in tatrichterlicher Würdigung zu der Einschätzung gelangt, dass die Einbeziehung von Unternehmen, bei denen dieser Wert geringfügig überschritten ist, nicht zu beanstanden ist, weil für die Auswahl nicht nur die Geld-Brief-Spanne von Bedeutung ist, sondern auch vier andere Kriterien, nämlich der Anteil von Handelstagen mit einer beobachteten Nullrendite, das Verhältnis des jährlichen Handelsvolumens zur durchschnittlichen Marktkapitalisierung, das Verhältnis der jährlich gehandelten Aktienstückzahlen zur durchschnittlich ausstehenden Stückzahl und die Aktionärsstruktur. Hierbei ist das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen zu dem Ergebnis gelangt, dass die von diesem festgestellten Werte für die Geld-Brief-Spanne, die bei mehreren Unternehmen für einzelne Perioden über einem Prozent und in einem Einzelfall sogar knapp unter sieben Prozent lagen, bei Betrachtung aller maßgeblichen Faktoren nicht gegen eine ausreichende Liquidität sprechen.

Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Beschwerdegericht hat damit insbesondere nicht den Vortrag der Betroffenen übergangen, wonach insgesamt sechs Unternehmen wegen zu hoher Geld-Brief-Spanne unberücksichtigt zu bleiben hätten. Es ist vielmehr zu einer anderen inhaltlichen Bewertung gelangt. Darin liegt weder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch ein sonstiger Rechtsfehler.

Zur Anpassung des Risikofaktors an die Kapitalstruktur der Netzbetreiber kann die Methode Modigliani-Miller anstelle der Methode Miller herangezogen werden.

Der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremdkapital resultierenden Steuervorteile sich nicht in jeder Hinsicht exakt abschätzen lassen, führt nicht zwingend zur Anwendung der Methode Miller, die mögliche Steuereffekte vollständig unberücksichtigt lässt.

Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist die Methode Miller ebenfalls mit Ungenauigkeiten behaftet, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Anteil des Fremdkapitals ohne Einfluss auf die Steuerlast des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hintergrund ist es eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, ob sich unter Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile die Wertung treffen lässt, dass nur eine der in Frage kommenden Methoden als zur Anpassung an die bereichsspezifische Kapitalstruktur geeignet oder eine Methode als hierzu deutlich besser als andere geeignet angesehen werden kann. Dieser Aufgabe hat sich das Beschwerdegericht gestellt. Seine Erwägung, möglicherweise auftretende Ungenauigkeiten infolge von schwankenden Steuereffekten seien eher hinzunehmen als die ungleich größeren Ungenauigkeiten, die aus einer vollständigen Vernachlässigung dieser Effekte entstünden, ist in sich schlüssig und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. Januar 2015 – EnVR 42/13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 50 ff. – Rheinhessische Energie I []
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. – Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 – EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 – Stromnetz Berlin GmbH []
  3. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.04.2013 – VI3 Kart 54/08 []
  4. OLG Düsseldorf, aaO []
  5. OLG Düsseldorf, aaO []