Erwei­te­rungs- und Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­tio­nen für Off­shore-Wind­an­la­gen – und die Netz­ent­gel­te

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Maß­nah­me als Erwei­te­rungs- oder Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­ti­on im Sin­ne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV anzu­se­hen, wenn sie sich nicht im Aus­tausch bereits vor­han­de­ner Kom­po­nen­ten und damit zwangs­läu­fig ein­her­ge­hen­den Ver­bes­se­run­gen erschöpft, son­dern jeden­falls auch zu einer nicht nur unbe­deu­ten­den Ver­grö­ße­rung des Net­zes oder zu einer nicht nur unbe­deu­ten­den Ver­än­de­rung von sons­ti­gen tech­ni­schen Para­me­tern führt, die für den Betrieb des Net­zes erheb­lich sind [1].

Erwei­te­rungs- und Umstruk­tu­rie­rungs­in­ves­ti­tio­nen für Off­shore-Wind­an­la­gen – und die Netz­ent­gel­te

Die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV auf­ge­führ­ten Regel­bei­spie­le bil­den dabei eine Ori­en­tie­rungs­hil­fe für die Aus­le­gung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Sie die­nen nicht dazu, den in Satz 1 nor­mier­ten Grund­tat­be­stand zu modi­fi­zie­ren. Ihnen kommt viel­mehr die Funk­ti­on zu, den Anwen­dungs­be­reich des Tat­be­stan­des zu ver­an­schau­li­chen und die Rechts­an­wen­dung in typi­schen Kon­stel­la­tio­nen zu ver­ein­fa­chen [2].

Nach dem Wort­laut des des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV umfas­sen Inves­ti­ti­ons­maß­nah­men nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV auch Inves­ti­tio­nen, die für Lei­tun­gen zur Netz­an­bin­dung von Wind­ener­gie­an­la­gen auf See nach § 17d Abs. 1 EnWG [3] vor­ge­se­hen sind und für die Ein­bin­dung in das natio­na­le oder inter­na­tio­na­le Ver­bund­netz not­wen­dig sind. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Hin­blick auf den zwei­ten Trans­for­ma­tor in tech­ni­scher Hin­sicht für den regu­lä­ren Betrieb nicht gege­ben.

Zwar unter­fällt ein Trans­for­ma­tor den „Lei­tun­gen zur Netz­an­bin­dung“ im Sin­ne des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV, weil von die­ser Vor­schrift nicht nur die eigent­li­chen Netz­an­bin­dungs­lei­tun­gen, son­dern auch alle übri­gen für den Netz­an­schluss eines Off­shore-Wind­parks an den Ver­knüp­fungs­punkt des Über­tra­gungs­net­zes erfor­der­li­chen Maß­nah­men ein­schließ­lich aller in die­sem Zusam­men­hang für den siche­ren Netz­be­trieb erfor­der­li­chen, direkt zure­chen­ba­ren Ein­rich­tun­gen erfasst wer­den. Dazu gehört auch der Trans­for­ma­tor, der den von der Wind­kraft­an­la­ge erzeug­ten Strom von 150 kV auf 380 kV umspannt, weil die­ser erst dadurch in das Onshore­Über­tra­gungs­netz der Antrag­stel­le­rin ein­ge­speist wer­den kann. Nach den unan­ge­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts ist der zwei­te Trans­for­ma­tor aber für die Netz­an­bin­dung und den Netz­be­trieb in stö­rungs­frei­en Zei­ten nicht erfor­der­lich. Mit ihm soll ledig­lich ein Aus­fall des ers­ten Trans­for­ma­tors im War­tungs- oder Stö­rungs­fall über­brückt wer­den.

Der Wort­laut des § 23 Abs. 1 ARegV schließt eine Ein­be­zie­hung von Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men – hier in Form einer Ersatz­kom­po­nen­te – in die Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me aber auch nicht aus, weil sich ihm nichts dafür ent­neh­men lässt, dass von der Vor­schrift nur für den Betrieb in stö­rungs­frei­en Zei­ten not­wen­di­ge Maß­nah­men erfasst wer­den sol­len.

Ein sol­ches wei­ter­ge­hen­des Ver­ständ­nis der Norm legen die Geset­zes­ma­te­ria­li­en nahe.

Danach soll zwar einer­seits zur Redu­zie­rung der Netz­aus­bau­kos­ten im Off­shore-Bereich im Inter­es­se der Ver­brau­cher auf das n1-Kri­te­ri­um, das an Land für das Über­tra­gungs­netz gilt, ver­zich­tet wer­den [4]. Ande­rer­seits hat der anbin­dungs­ver­pflich­te­te Über­tra­gungs­netz­be­trei­ber aber nach § 17f Abs. 3 EnWG alle mög­li­chen und zumut­ba­ren Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men zu ergrei­fen, um die Belas­tung der Ver­brau­cher mit Ent­schä­di­gungs­kos­ten gegen­über den Betrei­bern von Off­shore-Anla­gen zu ver­mei­den. Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers sol­len dazu bei­spiels­wei­se die Errich­tung von Inte­rims­lö­sun­gen zur vor­über­ge­hen­den Netz­an­bin­dung über eine benach­bar­te Anbin­dungs­lei­tung oder die Bevor­ra­tung von Ersatz­tei­len gehö­ren, wobei über die Durch­füh­rung von Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men im Ein­zel­fall unter Berück­sich­ti­gung der Kos­ten der Maß­nah­me und des Umfangs des ver­mie­de­nen Scha­dens zu ent­schei­den sein soll [5]. Dies zeigt, dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers die Bevor­ra­tung von Ersatz­kom­po­nen­ten nicht von vorn­her­ein als Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me im Sin­ne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV aus­ge­schlos­sen ist.

Ent­schei­dend für die Ein­be­zie­hung von Ersatz­kom­po­nen­ten in den Anwen­dungs­be­reich des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV spre­chen die spe­zi­fi­schen Vor­schrif­ten für Wind­kraft­an­la­gen auf See.

Nach § 17d Abs. 1 Satz 1 EnWG haben die Betrei­ber von Über­tra­gungs­net­zen, in deren Regel­zo­ne der Netz­an­schluss von Wind­ener­gie­an­la­gen auf See erfol­gen soll, die Lei­tun­gen ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Off­shore-Netz­ent­wick­lungs­plans zu errich­ten und zu betrei­ben. Dabei stellt die Betriebs­pflicht – was die ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Ent­schä­di­gungs­pflicht wegen Stö­run­gen der Netz­an­bin­dung nach § 17e Abs. 1 EnWG wie auch wegen betriebs­be­ding­ten War­tungs­ar­bei­ten an der Netz­an­bin­dung nach § 17e Abs. 3 EnWG zeigt – neben der Errich­tungs­pflicht eine eigen­stän­di­ge Pflicht des Über­tra­gungs­netz­be­trei­bers dar. Die Betriebs­pflicht wird in § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG dahin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass der anbin­dungs­ver­pflich­te­te Über­tra­gungs­netz­be­trei­ber auch alle mög­li­chen und zumut­ba­ren Maß­nah­men zu ergrei­fen hat, um einen Scha­dens­ein­tritt zu ver­hin­dern, den ein­ge­tre­te­nen Scha­den unver­züg­lich zu besei­ti­gen und wei­te­re Schä­den abzu­wen­den oder zu min­dern. Inso­weit ist ein Netz­be­trei­ber auch im Rah­men der ihn gegen­über einem Betrei­ber von Ener­gie­an­la­gen tref­fen­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB) gehal­ten, die Tren­nung vom Netz mög­lichst kurz zu hal­ten und tech­nisch mög­li­che sowie ihm zumut­ba­re Maß­nah­men zur Über­brü­ckung zu ergrei­fen, soweit der Anla­gen­be­trei­ber die­se nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te erwar­ten darf [6].

Die Scha­dens­ab­wen­dungs- und Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men nach § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG lie­gen auch nicht allein im Inter­es­se des anbin­dungs­ver­pflich­te­ten Über­tra­gungs­netz­be­trei­bers, um den ihn im Fall fahr­läs­si­gen Ver­hal­tens tref­fen­den Selbst­be­halt nach § 17f Abs. 2 EnWG zu ver­mei­den. Zur Deckung eines sol­chen Ver­mö­gens­scha­dens kann sich der Über­tra­gungs­netz­be­trei­ber jeden­falls bis zur Höhe der ver­trag­li­chen Deckungs­gren­ze ver­si­chern (§ 17h Satz 1 EnWG) und die Kos­ten der Ver­si­che­rung als Kos­ten des Netz­be­triebs bei der Ermitt­lung der Netz­ent­gel­te anset­zen [7].

Die Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men nach § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG die­nen daher im Ergeb­nis vor allem dazu, eine Belas­tung der Letzt­ver­brau­cher mit Ent­schä­di­gungs­kos­ten gegen­über den Betrei­bern von Off­shore-Anla­gen zu ver­mei­den [5] und die mög­lichst stö­rungs­freie Ein­spei­sung des von Off­shore-Anla­gen erzeug­ten Stroms zu gewähr­leis­ten. Die Strom­erzeu­gung auf Hoher See soll zur Ver­wirk­li­chung der Kli­ma­zie­le der Bun­des­re­gie­rung einen wesent­li­chen Bei­trag zur Deckung des Gesamt­ener­gie­be­darfs der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land leis­ten, um den Umbau des Ener­gie­ver­sor­gungs­sys­tems vor­an­zu­trei­ben [8]. Mit die­sen Zie­len der §§ 17a ff. EnWG lie­ße es sich nicht ver­ein­ba­ren, einen unter Umstän­den mehr­wö­chi­gen Aus­fall der Ein­spei­se­mög­lich­keit wegen der War­tung oder Stö­rung einer ein­zel­nen Kom­po­nen­te der Netz­an­bin­dung der Off­shore-Anla­ge hin­zu­neh­men, obwohl dies durch die Vor­hal­tung einer Ersatz­kom­po­nen­te mit wirt­schaft­lich sinn­vol­lem Auf­wand ver­meid­bar wäre. In den Geset­zes­ma­te­ria­li­en wird als Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­me unter ande­rem die Bevor­ra­tung von Ersatz­tei­len genannt [9]. Im Hin­blick auf den Effi­zi­enz­ge­dan­ken muss dies aller­dings wirt­schaft­lich sinn­voll sein, wes­halb die kon­kre­te Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­me im Ein­zel­fall unter Berück­sich­ti­gung der Kos­ten der Maß­nah­me und des Umfangs des ver­mie­de­nen Scha­dens zu beur­tei­len ist [5].

Nichts ande­res ergibt sich dar­aus, dass § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV nur auf § 17d Abs. 1 EnWG, nicht dage­gen auf § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG Bezug nimmt. Die­se Ver­wei­sung dient nur dazu, den sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift zu bestim­men. Zudem umfasst die Betriebs­pflicht nach § 17d Abs. 1 Satz 1 EnWG – wie dar­ge­legt – auch die Scha­dens­ver­hü­tungs- und Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men im Sin­ne des § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG. Dass der Gesetz­ge­ber die­se Rege­lung in die Vor­schrift über den Belas­tungs­aus­gleich ein­ge­fügt hat, ist inso­weit nicht von Belang; rechts­sys­te­ma­tisch hät­te sie auch zu § 17d EnWG gepasst, weil die Scha­dens­ver­hü­tungs­maß­nah­men das Ent­ste­hen einer Ent­schä­di­gungs­pflicht nach § 17e EnWG und damit die Not­wen­dig­keit eines Belas­tungs­aus­gleichs nach § 17f EnWG gera­de ver­hin­dern sol­len.

Soweit zwi­schen der Vor­rats­hal­tung von Ersatz­tei­len wie Kabeln oder Muf­fen einer­seits und der Instal­la­ti­on eines Ersatz­trans­for­ma­tors ande­rer­seits unter­schie­den wer­den soll, lässt sich hier­für § 17d Abs. 1 Satz 1, § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG, § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV ein hin­rei­chen­des Abgren­zungs­kri­te­ri­um nicht ent­neh­men. Für eine Auf­recht­erhal­tung des Betriebs der Lei­tun­gen zur Netz­an­bin­dung der Off­shore-Anla­ge bei Aus­fall einer ein­zel­nen Kom­po­nen­te ist deren Bevor­ra­tung glei­cher­ma­ßen not­wen­dig. Die Ersatz­tei­le unter­schei­den sich aller­dings in der Höhe der Vor­hal­te­kos­ten. Die­se spie­len indes – wie bereits aus­ge­führt – nur im Rah­men der Wirt­schaft­lich­keit der Maß­nah­me eine Rol­le und kön­nen dazu füh­ren, dass eine kon­kre­te Maß­nah­me aus die­sem Grund nicht not­wen­dig und damit als Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me im Sin­ne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht geneh­mi­gungs­fä­hig ist.

Die die Kos­ten von Scha­dens­min­de­rungs­maß­nah­men in Form von Scha­dens­ver­hü­tungs­maß­nah­men unter­fal­len jeden­falls nicht aus­schließ­lich dem Belas­tungs­aus­gleich nach § 17f EnWG. Der Belas­tungs­aus­gleich umfasst nach dem Wort­laut des § 17f Abs. 1 Satz 1 EnWG nur Ent­schä­di­gungs­leis­tun­gen nach § 17e EnWG ein­schließ­lich der Kos­ten für eine Zwi­schen­fi­nan­zie­rung abzüg­lich anläss­lich des Scha­dens­er­eig­nis­ses nach § 17e EnWG erhal­te­ner Ver­trags­stra­fen, Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen und sons­ti­ger Leis­tun­gen Drit­ter. Dazu zäh­len die Kos­ten für Scha­dens­ver­hü­tungs­maß­nah­men nicht. Etwas ande­res lässt sich auch den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men [10]. Soweit die Rechts­be­schwer­de in die­sem Zusam­men­hang auf die vom Gesetz­ge­ber am 8.07.2016 ver­ab­schie­de­te Ände­rung des § 17f Abs. 1 Satz 1 EnWG durch Art. 6 Nr. 11 des Geset­zes zur Ein­füh­rung von Aus­schrei­bun­gen für Strom aus erneu­er­ba­ren Ener­gien und zu wei­te­ren Ände­run­gen des Rechts der erneu­er­ba­ren Ener­gien [11] ver­weist, wonach in den Belas­tungs­aus­gleich nach § 17f EnWG zukünf­tig auch Kos­ten für Maß­nah­men aus einem der Bun­des­netz­agen­tur vor­ge­leg­ten Scha­dens­min­de­rungs­kon­zept ein­zu­be­zie­hen sind, ist das für die Aus­le­gung des gel­ten­den Rechts nicht rele­vant.

Von die­sen Maß­nah­men aus­ge­hend ist die Beschaf­fung und Instal­la­ti­on eines zwei­ten 150/380kV-Trans­for­ma­tors im Umspann­werk als Inves­ti­ti­ons­maß­nah­me im Sin­ne des § 23 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 5 ARegV in das Pro­jekt „Netz­an­schluss OWP Bal­tic 2“ ein­zu­be­zie­hen. So führt die Maß­nah­me zu einer nicht nur unbe­deu­ten­den Ver­än­de­rung von tech­ni­schen Para­me­tern, die für den Betrieb des Net­zes erheb­lich sind, so dass die Vor­aus­set­zun­gen für eine Aner­ken­nung als Erwei­te­rungs- und Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me im Sin­ne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV gege­ben sind [12]. Durch die Beschaf­fung und Instal­la­ti­on eines zwei­ten Trans­for­ma­tors kann die stö­rungs­freie, fort­lau­fen­de Ein­spei­sung des von den OWP Bal­tic 1 und 2 erzeug­ten Stroms auch in den Fäl­len der War­tung oder Stö­rung des Haupt­trans­for­ma­tors auf­recht­hal­ten blei­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Juli 2016 – EnVR 10/​15

  1. BGH, Beschlüs­se vom 17.12 2013 – EnVR 18/​12, RdE 2014, 291 Rn. 32 – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH; und vom 12.04.2016 – EnVR 3/​15, Rn. 10 – Mit­tel­deut­sche Netz­ge­sell­schaft Gas mbH[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 17.12 2013, aaO Rn. 16 f. – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH; und vom 12.04.2016 – EnVR 3/​15, Rn. 12 – Mit­tel­deut­sche Netz­ge­sell­schaft Gas mbH[]
  3. frü­her: Off­shore-Anla­gen nach § 17 Abs. 2a EnWG aF[]
  4. vgl. BT-Drs. 17/​10754, S. 26; BT-Drs. 17/​11269, S. 33[]
  5. vgl. BT-Drs. 17/​10754, S. 31[][][]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2016 – VIII ZR 123/​15, Rn. 28[]
  7. vgl. BT-Drs. 17/​10754, S. 32; Broemel in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 17h Rn. 1[]
  8. vgl. BT-Drs. 17/​10754, S. 1, 18, 26[]
  9. BT-Drs. 17/​10754, S. 31[]
  10. vgl. BT-Drs. 17/​10754, S. 29[]
  11. vgl. BT-Drs. 18/​8860 und 18/​9096 sowie BT-Ple­nar­pro­to­koll 18/​184, S. 18236, 18239[]
  12. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 17.12 2013 – EnVR 18/​12, RdE 2014, 291 Rn. 32 – 50Hertz Trans­mis­si­on GmbH; und vom 12.04.2016 – EnVR 3/​15, Rn. 25 – Mit­tel­deut­sche Netz­ge­sell­schaft Gas mbH[]