Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen für Offshore-Windanlagen — und die Netzentgelte

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist eine Maß­nahme als Erweiterungs- oder Umstruk­turierungsin­vesti­tion im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV anzuse­hen, wenn sie sich nicht im Aus­tausch bere­its vorhan­den­er Kom­po­nen­ten und damit zwangsläu­fig ein­herge­hen­den Verbesserun­gen erschöpft, son­dern jeden­falls auch zu ein­er nicht nur unbe­deu­ten­den Ver­größerung des Net­zes oder zu ein­er nicht nur unbe­deu­ten­den Verän­derung von son­sti­gen tech­nis­chen Para­me­tern führt, die für den Betrieb des Net­zes erhe­blich sind1.

Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen für Offshore-Windanlagen — und die Netzentgelte

Die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufge­führten Regel­beispiele bilden dabei eine Ori­en­tierung­shil­fe für die Ausle­gung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Sie dienen nicht dazu, den in Satz 1 normierten Grund­tatbe­stand zu mod­i­fizieren. Ihnen kommt vielmehr die Funk­tion zu, den Anwen­dungs­bere­ich des Tatbe­standes zu ver­an­schaulichen und die Recht­san­wen­dung in typ­is­chen Kon­stel­la­tio­nen zu vere­in­fachen2.

Nach dem Wort­laut des des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV umfassen Investi­tion­s­maß­nah­men nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV auch Investi­tio­nen, die für Leitun­gen zur Net­zan­bindung von Winden­ergiean­la­gen auf See nach § 17d Abs. 1 EnWG3 vorge­se­hen sind und für die Ein­bindung in das nationale oder inter­na­tionale Ver­bund­netz notwendig sind. Diese Voraus­set­zun­gen sind im Hin­blick auf den zweit­en Trans­for­ma­tor in tech­nis­ch­er Hin­sicht für den reg­ulären Betrieb nicht gegeben.

Zwar unter­fällt ein Trans­for­ma­tor den “Leitun­gen zur Net­zan­bindung” im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV, weil von dieser Vorschrift nicht nur die eigentlichen Net­zan­bindungsleitun­gen, son­dern auch alle übri­gen für den Net­zan­schluss eines Off­shore-Wind­parks an den Verknüp­fungspunkt des Über­tra­gungsnet­zes erforder­lichen Maß­nah­men ein­schließlich aller in diesem Zusam­men­hang für den sicheren Net­z­be­trieb erforder­lichen, direkt zurechen­baren Ein­rich­tun­gen erfasst wer­den. Dazu gehört auch der Trans­for­ma­tor, der den von der Wind­kraftan­lage erzeugten Strom von 150 kV auf 380 kV umspan­nt, weil dieser erst dadurch in das OnshoreÜber­tra­gungsnetz der Antrag­stel­lerin einge­speist wer­den kann. Nach den unange­focht­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beschw­erdegerichts ist der zweite Trans­for­ma­tor aber für die Net­zan­bindung und den Net­z­be­trieb in störungs­freien Zeit­en nicht erforder­lich. Mit ihm soll lediglich ein Aus­fall des ersten Trans­for­ma­tors im Wartungs- oder Störungs­fall über­brückt wer­den.

Der Wort­laut des § 23 Abs. 1 ARegV schließt eine Ein­beziehung von Schadens­min­derungs­maß­nah­men — hier in Form ein­er Ersatzkom­po­nente — in die Investi­tion­s­maß­nahme aber auch nicht aus, weil sich ihm nichts dafür ent­nehmen lässt, dass von der Vorschrift nur für den Betrieb in störungs­freien Zeit­en notwendi­ge Maß­nah­men erfasst wer­den sollen.

Ein solch­es weit­erge­hen­des Ver­ständ­nis der Norm leg­en die Geset­zes­ma­te­ri­alien nahe.

Danach soll zwar ein­er­seits zur Reduzierung der Net­zaus­baukosten im Off­shore-Bere­ich im Inter­esse der Ver­brauch­er auf das n1-Kri­teri­um, das an Land für das Über­tra­gungsnetz gilt, verzichtet wer­den4. Ander­er­seits hat der anbindungsverpflichtete Über­tra­gungsnet­z­be­treiber aber nach § 17f Abs. 3 EnWG alle möglichen und zumut­baren Schadens­min­derungs­maß­nah­men zu ergreifen, um die Belas­tung der Ver­brauch­er mit Entschädi­gungskosten gegenüber den Betreibern von Off­shore-Anla­gen zu ver­mei­den. Nach dem Willen des Geset­zge­bers sollen dazu beispiel­sweise die Errich­tung von Inter­im­slö­sun­gen zur vorüberge­hen­den Net­zan­bindung über eine benach­barte Anbindungsleitung oder die Bevor­ratung von Ersatzteilen gehören, wobei über die Durch­führung von Schadens­min­derungs­maß­nah­men im Einzelfall unter Berück­sich­ti­gung der Kosten der Maß­nahme und des Umfangs des ver­miede­nen Schadens zu entschei­den sein soll5. Dies zeigt, dass nach dem Willen des Geset­zge­bers die Bevor­ratung von Ersatzkom­po­nen­ten nicht von vorn­here­in als Investi­tion­s­maß­nahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV aus­geschlossen ist.

Entschei­dend für die Ein­beziehung von Ersatzkom­po­nen­ten in den Anwen­dungs­bere­ich des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV sprechen die spez­i­fis­chen Vorschriften für Wind­kraftan­la­gen auf See.

Nach § 17d Abs. 1 Satz 1 EnWG haben die Betreiber von Über­tra­gungsnet­zen, in deren Regel­zone der Net­zan­schluss von Winden­ergiean­la­gen auf See erfol­gen soll, die Leitun­gen entsprechend den Vor­gaben des Off­shore-Net­zen­twick­lungs­plans zu erricht­en und zu betreiben. Dabei stellt die Betrieb­spflicht — was die ver­schulden­sun­ab­hängige Entschädi­gungspflicht wegen Störun­gen der Net­zan­bindung nach § 17e Abs. 1 EnWG wie auch wegen betrieb­s­be­d­ingten Wartungsar­beit­en an der Net­zan­bindung nach § 17e Abs. 3 EnWG zeigt — neben der Errich­tungspflicht eine eigen­ständi­ge Pflicht des Über­tra­gungsnet­z­be­treibers dar. Die Betrieb­spflicht wird in § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG dahinge­hend konkretisiert, dass der anbindungsverpflichtete Über­tra­gungsnet­z­be­treiber auch alle möglichen und zumut­baren Maß­nah­men zu ergreifen hat, um einen Schaden­sein­tritt zu ver­hin­dern, den einge­trete­nen Schaden unverzüglich zu beseit­i­gen und weit­ere Schä­den abzuwen­den oder zu min­dern. Insoweit ist ein Net­z­be­treiber auch im Rah­men der ihn gegenüber einem Betreiber von Energiean­la­gen tre­f­fend­en Rück­sicht­nah­mepflicht­en (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB) gehal­ten, die Tren­nung vom Netz möglichst kurz zu hal­ten und tech­nisch mögliche sowie ihm zumut­bare Maß­nah­men zur Über­brück­ung zu ergreifen, soweit der Anla­gen­be­treiber diese nach Treu und Glauben unter Berück­sich­ti­gung der Verkehrssitte erwarten darf6.

Die Schadens­ab­wen­dungs- und Schadens­min­derungs­maß­nah­men nach § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG liegen auch nicht allein im Inter­esse des anbindungsverpflichteten Über­tra­gungsnet­z­be­treibers, um den ihn im Fall fahrläs­si­gen Ver­hal­tens tre­f­fend­en Selb­st­be­halt nach § 17f Abs. 2 EnWG zu ver­mei­den. Zur Deck­ung eines solchen Ver­mö­genss­chadens kann sich der Über­tra­gungsnet­z­be­treiber jeden­falls bis zur Höhe der ver­traglichen Deck­ungs­gren­ze ver­sich­ern (§ 17h Satz 1 EnWG) und die Kosten der Ver­sicherung als Kosten des Net­z­be­triebs bei der Ermit­tlung der Net­zent­gelte anset­zen7.

Die Schadens­min­derungs­maß­nah­men nach § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG dienen daher im Ergeb­nis vor allem dazu, eine Belas­tung der Let­ztver­brauch­er mit Entschädi­gungskosten gegenüber den Betreibern von Off­shore-Anla­gen zu ver­mei­den8 und die möglichst störungs­freie Ein­speisung des von Off­shore-Anla­gen erzeugten Stroms zu gewährleis­ten. Die Stromerzeu­gung auf Hoher See soll zur Ver­wirk­lichung der Kli­maziele der Bun­desregierung einen wesentlichen Beitrag zur Deck­ung des Gesamten­ergiebe­darfs der Bun­desre­pub­lik Deutsch­land leis­ten, um den Umbau des Energiev­er­sorgungssys­tems voranzutreiben9. Mit diesen Zie­len der §§ 17a ff. EnWG ließe es sich nicht vere­in­baren, einen unter Umstän­den mehrwöchi­gen Aus­fall der Ein­speisemöglichkeit wegen der Wartung oder Störung ein­er einzel­nen Kom­po­nente der Net­zan­bindung der Off­shore-Anlage hinzunehmen, obwohl dies durch die Vorhal­tung ein­er Ersatzkom­po­nente mit wirtschaftlich sin­nvollem Aufwand ver­mei­d­bar wäre. In den Geset­zes­ma­te­ri­alien wird als Schadens­min­derungs­maß­nahme unter anderem die Bevor­ratung von Ersatzteilen genan­nt10. Im Hin­blick auf den Effizien­zgedanken muss dies allerd­ings wirtschaftlich sin­nvoll sein, weshalb die konkrete Schadens­min­derungs­maß­nahme im Einzelfall unter Berück­sich­ti­gung der Kosten der Maß­nahme und des Umfangs des ver­miede­nen Schadens zu beurteilen ist11.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV nur auf § 17d Abs. 1 EnWG, nicht dage­gen auf § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG Bezug nimmt. Diese Ver­weisung dient nur dazu, den sach­lichen Anwen­dungs­bere­ich der Vorschrift zu bes­tim­men. Zudem umfasst die Betrieb­spflicht nach § 17d Abs. 1 Satz 1 EnWG — wie dargelegt — auch die Schadensver­hü­tungs- und Schadens­min­derungs­maß­nah­men im Sinne des § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG. Dass der Geset­zge­ber diese Regelung in die Vorschrift über den Belas­tungsaus­gle­ich einge­fügt hat, ist insoweit nicht von Belang; rechtssys­tem­a­tisch hätte sie auch zu § 17d EnWG gepasst, weil die Schadensver­hü­tungs­maß­nah­men das Entste­hen ein­er Entschädi­gungspflicht nach § 17e EnWG und damit die Notwendigkeit eines Belas­tungsaus­gle­ichs nach § 17f EnWG ger­ade ver­hin­dern sollen.

Soweit zwis­chen der Vor­rat­shal­tung von Ersatzteilen wie Kabeln oder Muf­fen ein­er­seits und der Instal­la­tion eines Ersatz­trans­for­ma­tors ander­er­seits unter­schieden wer­den soll, lässt sich hier­für § 17d Abs. 1 Satz 1, § 17f Abs. 3 Satz 1 EnWG, § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV ein hin­re­ichen­des Abgren­zungskri­teri­um nicht ent­nehmen. Für eine Aufrechter­hal­tung des Betriebs der Leitun­gen zur Net­zan­bindung der Off­shore-Anlage bei Aus­fall ein­er einzel­nen Kom­po­nente ist deren Bevor­ratung gle­icher­maßen notwendig. Die Ersatzteile unter­schei­den sich allerd­ings in der Höhe der Vorhal­tekosten. Diese spie­len indes — wie bere­its aus­ge­führt — nur im Rah­men der Wirtschaftlichkeit der Maß­nahme eine Rolle und kön­nen dazu führen, dass eine konkrete Maß­nahme aus diesem Grund nicht notwendig und damit als Investi­tion­s­maß­nahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht genehmi­gungs­fähig ist.

Die die Kosten von Schadens­min­derungs­maß­nah­men in Form von Schadensver­hü­tungs­maß­nah­men unter­fall­en jeden­falls nicht auss­chließlich dem Belas­tungsaus­gle­ich nach § 17f EnWG. Der Belas­tungsaus­gle­ich umfasst nach dem Wort­laut des § 17f Abs. 1 Satz 1 EnWG nur Entschädi­gungsleis­tun­gen nach § 17e EnWG ein­schließlich der Kosten für eine Zwis­chen­fi­nanzierung abzüglich anlässlich des Schadensereigniss­es nach § 17e EnWG erhal­tener Ver­tragsstrafen, Ver­sicherungsleis­tun­gen und son­stiger Leis­tun­gen Drit­ter. Dazu zählen die Kosten für Schadensver­hü­tungs­maß­nah­men nicht. Etwas anderes lässt sich auch den Geset­zes­ma­te­ri­alien nicht ent­nehmen12. Soweit die Rechts­beschw­erde in diesem Zusam­men­hang auf die vom Geset­zge­ber am 8.07.2016 ver­ab­schiedete Änderung des § 17f Abs. 1 Satz 1 EnWG durch Art. 6 Nr. 11 des Geset­zes zur Ein­führung von Auss­chrei­bun­gen für Strom aus erneuer­baren Energien und zu weit­eren Änderun­gen des Rechts der erneuer­baren Energien13 ver­weist, wonach in den Belas­tungsaus­gle­ich nach § 17f EnWG zukün­ftig auch Kosten für Maß­nah­men aus einem der Bun­desnet­za­gen­tur vorgelegten Schadens­min­derungskonzept einzubeziehen sind, ist das für die Ausle­gung des gel­tenden Rechts nicht rel­e­vant.

Von diesen Maß­nah­men aus­ge­hend ist die Beschaf­fung und Instal­la­tion eines zweit­en 150/380kV-Trans­for­ma­tors im Umspan­nwerk als Investi­tion­s­maß­nahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 5 ARegV in das Pro­jekt “Net­zan­schluss OWP Baltic 2” einzubeziehen. So führt die Maß­nahme zu ein­er nicht nur unbe­deu­ten­den Verän­derung von tech­nis­chen Para­me­tern, die für den Betrieb des Net­zes erhe­blich sind, so dass die Voraus­set­zun­gen für eine Anerken­nung als Erweiterungs- und Umstruk­turierungs­maß­nahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV gegeben sind14. Durch die Beschaf­fung und Instal­la­tion eines zweit­en Trans­for­ma­tors kann die störungs­freie, fort­laufende Ein­speisung des von den OWP Baltic 1 und 2 erzeugten Stroms auch in den Fällen der Wartung oder Störung des Haupt­trans­for­ma­tors aufrechthal­ten bleiben.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 12. Juli 2016 — EnVR 10/15

  1. BGH, Beschlüsse vom 17.12 2013 — EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH; und vom 12.04.2016 — EnVR 3/15, Rn. 10 — Mit­teldeutsche Net­zge­sellschaft Gas mbH []
  2. BGH, Beschlüsse vom 17.12 2013, aaO Rn. 16 f. — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH; und vom 12.04.2016 — EnVR 3/15, Rn. 12 — Mit­teldeutsche Net­zge­sellschaft Gas mbH []
  3. früher: Off­shore-Anla­gen nach § 17 Abs. 2a EnWG aF []
  4. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 26; BT-Drs. 17/11269, S. 33 []
  5. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 31 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2016 — VIII ZR 123/15, Rn. 28 []
  7. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 32; Broemel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 17h Rn. 1 []
  8. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 31 []
  9. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 1, 18, 26 []
  10. BT-Drs. 17/10754, S. 31 []
  11. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 31 []
  12. vgl. BT-Drs. 17/10754, S. 29 []
  13. vgl. BT-Drs. 18/8860 und 18/9096 sowie BT-Ple­narpro­tokoll 18/184, S. 18236, 18239 []
  14. vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.12 2013 — EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 — 50Hertz Trans­mis­sion GmbH; und vom 12.04.2016 — EnVR 3/15, Rn. 25 — Mit­teldeutsche Net­zge­sellschaft Gas mbH []