Frewil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung eines Netz­be­trei­bers

Als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV kann die frei­wil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung eines Netz­be­trei­bers zur Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie in einem markt­ori­en­tier­ten, trans­pa­ren­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­fah­ren nur dann als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung aner­kannt wer­den, wenn sie die Vor­ga­ben einer von der Bun­des­netz­agen­tur getrof­fe­nen Fest­le­gung ein­hält.

Frewil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung eines Netz­be­trei­bers

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist die von der Antrag­stel­le­rin erho­be­ne Ver­pflich­tungs­be­schwer­de als unbe­grün­det abge­wie­sen wor­den. Die Bun­des­netz­agen­tur habe den Antrag auf Fest­le­gung des der frei­wil­li­gen Selbst­ver­pflich­tung zugrun­de­lie­gen­den Ver­fah­rens als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie zu Recht abge­lehnt. Aus der Rege­lungs­sys­te­ma­tik und dem Sinn und Zweck der § 21a EnWG, § 11 ARegV erge­be sich, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de Kos­ten­an­tei­le nur dann als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar gel­ten las­sen und inso­weit ein Fest­le­gungs­ver­fah­ren nach § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV ein­lei­ten müs­se, wenn es sich tat­säch­lich um objek­tiv nicht vom Netz­be­trei­ber beein­fluss­ba­re Kos­ten han­de­le. Andern­falls ste­he der Regu­lie­rungs­be­hör­de ein wei­tes (Aufgreif‑, Ent­schlie­ßungs- und Gestaltungs-)Ermessen zu, das nicht den recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen des Netz­be­trei­bers die­ne.

Nach die­sen Maß­ga­ben habe die Antrag­stel­le­rin kei­nen Anspruch auf Erlass der begehr­ten Fest­le­gung. Bei den Kos­ten für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie han­de­le es sich nicht um objek­tiv nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten. Viel­mehr kön­ne die Antrag­stel­le­rin auf der Grund­la­ge der von ihr abge­ge­be­nen Selbst­ver­pflich­tung die Beschaf­fungs­kos­ten durch die Wahl von Aus­schrei­bungs­zeit­punk­ten und zeit­räu­men sowie der Los­grö­ße der Lang­frist­kom­po­nen­te, durch die Bil­dung von Aus­schrei­bungs­ge­mein­schaf­ten, die Form der Beschaf­fung des lang­fris­tig pro­gnos­ti­zier­ba­ren Ver­lust­ener­gie­be­darfs und die Art und Wei­se der Pro­gno­se des zu beschaf­fen­den Bedarfs sowie durch die feh­len­den Vor­ga­ben für die Beschaf­fung der Kurz­frist­kom­po­nen­te beein­flus­sen.

Die Antrag­stel­le­rin habe auch kei­nen Anspruch auf eine ermes­sens­feh­ler­freie Neu­be­schei­dung ihres Antrags. Ein sol­cher Anspruch set­ze vor­aus, dass das der Behör­de ein­ge­räum­te Ermes­sen auch den recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen des Antrag­stel­lers die­ne. Dies sei hier nicht der Fall. Das der Regu­lie­rungs­be­hör­de nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV ein­ge­räum­te Ermes­sen sol­le ihr die Mög­lich­keit geben, von den Grund­zü­gen des gesetz­ge­be­risch vor­ge­ge­be­nen Modells der Anreiz­re­gu­lie­rung in Fort­füh­rung der vor­ge­ge­be­nen Metho­de metho­disch kon­se­quen­te Abwei­chun­gen zu ent­wi­ckeln. Das Ermes­sen die­ne daher nicht einem recht­lich geschütz­ten Inter­es­se des ein­zel­nen Netz­be­trei­bers, son­dern vor­nehm­lich der Errei­chung der in § 32 Abs. 1 ARegV genann­ten Zie­le und Zweck­rich­tun­gen. Der ein­zel­ne Netz­be­trei­ber wer­de durch eine ihn begüns­ti­gen­de Ent­schlie­ßung der Regu­lie­rungs­be­hör­de ledig­lich in sei­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen betrof­fen.

Unab­hän­gig davon habe die Bun­des­netz­agen­tur den Antrag aber auch in der Sache zu Recht abge­lehnt. Das der Selbst­ver­pflich­tung zugrun­de lie­gen­de Ver­fah­ren las­se maß­geb­li­che Punk­te der Fest­le­gung vom 21. Okto­ber 2008 (BK6-08–006) außer Betracht, so dass es nicht als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung i.S.d. § 11 Abs. 2 Sät­ze 2 und 4 ARegV anzu­er­ken­nen sei. Dies gel­te ins­be­son­de­re wegen der Abwei­chun­gen in Bezug auf die Ver­trags­lauf­zeit, auf den feh­len­den Min­dest­zeit­raum zwi­schen Ange­bots­zu­schlag und Lie­fer­be­ginn und die Frist für die Ver­öf­fent­li­chung von Ange­bots­in­for­ma­tio­nen vor Beginn der Aus­schrei­bung. Schließ­lich kön­ne die Antrag­stel­le­rin auch nicht ver­lan­gen, dass die Bun­des-netz­agen­tur die in der Fest­le­gung vom 21. Okto­ber 2008 (BK6-08–006) getrof­fe­nen Vor­ga­ben als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung fest­le­ge. Dem ste­he schon ent­ge­gen, dass die­se Vor­ga­ben nach der erklär­ten Ziel­set­zung der Fest­le­gung, aber auch mate­ri­ell den Ver­tei­ler­netz­be­trei­bern noch Spiel­räu­me einer Kos­ten­be­ein­flus­sung lie­ßen.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs hat das Beschwer­de­ge­richt zu Recht die Zuläs­sig­keit der von der Antrag­stel­le­rin erho­be­nen Ver­pflich­tungs­be­schwer­de bejaht [1]. Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist eine Beschwer­de auch gegen die Unter­las­sung einer bean­trag­ten Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de zuläs­sig, auf deren Erlass der Antrag­stel­ler einen Rechts­an­spruch gel­tend macht. Die erfor­der­li­che Beschwer­de­be­fug­nis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehr­te Ent­schei­dung offen­sicht­lich nach kei­ner Betrach­tungs­wei­se bestehen kann [2]. Zum ande­ren muss das dar­in ent­hal­te­ne Regel­werk mit den für den betref­fen­den Bereich gel­ten­den Rechts­nor­men in Ein­klang ste­hen. Dar­an fehlt es hier.

Nach § 22 Abs. 1 EnWG, § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV ist der Netz­be­trei­ber im Inter­es­se einer preis­wer­ten Ener­gie­ver­sor­gung [3] ver­pflich­tet, Ver­lust­ener­gie in einem markt­ori­en­tier­ten, trans­pa­ren­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­fah­ren zu beschaf­fen. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNZV sind im Regel­fall Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Des Wei­te­ren sind die Betrei­ber von Elek­tri­zi­täts­ver­sor­gungs­net­zen nach § 10 Abs. 2 Satz 1 StromNZV ver­pflich­tet, einen Bilanz­kreis zu füh­ren, der aus­schließ­lich den Aus­gleich von Ver­lust­ener­gie umfasst; dies soll der Trans­pa­renz der Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie die­nen [4].

Die nähe­ren Ein­zel­hei­ten des Aus­schrei­bungs­ver­fah­rens für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie hat die Bun­des­netz­agen­tur auf­grund der Ermäch­ti­gung in § 24 Satz 1 Nr. 1, § 22 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Nr. 6, § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV durch die Fest­le­gung vom 21.10.2008 (BK608006) gere­gelt. Bei einer sol­chen Fest­le­gung han­delt es sich um eine All­ge­mein­ver­fü­gung [5], die, solan­ge sie nicht auf­ge­ho­ben ist, für die Netz­be­trei­ber ver­bind­lich ist. Die frei­wil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung eines Netz­be­trei­bers zur Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie kann daher nur dann als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung aner­kannt wer­den, wenn sie die inhalt­li­chen Vor­ga­ben der das Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren betref­fen­den Fest­le­gung der Bun­des­netz­agen­tur ein­hält.

Danach besteht kein Anspruch der Antrag­stel­le­rin auf Erlass der begehr­ten Fest­le­gung.

Dies folgt aller­dings nicht bereits dar­aus, dass von der Fest­le­gung vom 21.10.2008 (BK608006) eine Sperr­wir­kung in dem Sinn aus­geht, dass einem Netz­be­trei­ber die Abga­be einer frei­wil­li­gen Selbst­ver­pflich­tung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV von vorn­her­ein nicht mehr mög­lich ist. Inso­weit ver­kennt die Bun­des­netz­agen­tur, dass die Fest­le­gung vom 21.10.2008 nur das Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren i.S.d. § 10 StromNZV betrifft, ande­re Aspek­te der Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie dage­gen unge­re­gelt lässt und damit kei­ne umfas­sen­de Regu­lie­rung die­ses Bereichs im Sin­ne von § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV dar­stellt. Dies zeigt auch das von ihr selbst ent­wi­ckel­te Mus­ter für eine frei­wil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie, die auf der Fest­le­gung vom 21.10.2008 auf­baut und für die Preis- und Men­gen­fest­set­zung davon unab­hän­gi­ge Para­me­ter fest­legt.

Die von der Antrag­stel­le­rin vor­ge­leg­te Selbst­ver­pflich­tung genügt indes bereits des­halb nicht den Anfor­de­run­gen des § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, weil sie von zwin­gen­den Vor­ga­ben der Fest­le­gung der Bun­des­netz­agen­tur vom 21.10.2008 (BK608006) abweicht.

Nach den zutref­fen­den Aus­füh­run­gen des Beschwer­de­ge­richts betrifft dies ins­be­son­de­re die Rege­lun­gen zur Ver­trags­lauf­zeit, zum Min­dest­zeit­raum zwi­schen Ange­bots­zu­schlag und Lie­fer­be­ginn und zum zeit­li­chen Vor­lauf der Ange­bots­in­for­ma­tio­nen vor Beginn der Aus­schrei­bung. In der frei­wil­li­gen Selbst­ver­pflich­tung der Antrag­stel­le­rin beträgt die Ver­trags­lauf­zeit „grund­sätz­lich ein Kalen­der­jahr“, wäh­rend Num­mer 4 der Fest­le­gung der Bun­des­netz­agen­tur bestimmt, dass die­se „ein Jahr nicht über­schrei­ten“ darf, und damit – anders als die Selbst­ver­pflich­tung – län­ge­re Lauf­zei­ten grund­sätz­lich nicht zulässt. Fer­ner ent­hält die Selbst­ver­pflich­tung der Antrag­stel­le­rin ent­ge­gen Num­mer 6 der Fest­le­gung kei­ne Bestim­mung über einen Min­dest­zeit­raum zwi­schen Ange­bots­zu­schlag und Lie­fer­be­ginn. Schließ­lich beträgt die Frist für die Ver­öf­fent­li­chung von Ange­bots­in­for­ma­tio­nen vor Beginn der Aus­schrei­bung nach Abschnitt D.02.a der Selbst­ver­pflich­tung nur zwei Wochen, wäh­rend Num­mer 10 Buchst. c Dop­pel­buchst. aa der Fest­le­gung eine Frist von drei Wochen vor­schreibt.

Die­se Abwei­chun­gen der Selbst­ver­pflich­tung von der Fest­le­gung sind nicht des­halb unschäd­lich, weil sie – wie die Rechts­be­schwer­de gel­tend macht – kos­ten­neu­tral sind oder allen­falls einen gering­fü­gi­gen Ein­fluss auf die Höhe der Kos­ten für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie haben. Die Aner­ken­nung der Selbst­ver­pflich­tung als wirk­sa­me Ver­fah­rens­re­gu­lie­rung schei­det schlicht des­halb aus, weil sie die ver­bind­li­chen Vor­ga­ben der Fest­le­gung vom 21.10.2008 (BK608006) nicht ein­hält. Die Antrag­stel­le­rin hat die­se weder ange­foch­ten noch deren for­mel­le oder mate­ri­el­le Recht­mä­ßig­keit in Zwei­fel gezo­gen. Im Übri­gen liegt es jeden­falls nahe, dass die unter­schied­li­chen Rege­lun­gen in der Fest­le­gung vom 21.10.2008 (BK608006) und in der Selbst­ver­pflich­tung durch­aus Ein­fluss auf die Höhe der Kos­ten für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie haben kön­nen. Dies zeigt sich etwa an der – drei­wö­chi­gen – Frist für die Ver­öf­fent­li­chung von Ange­bots­in­for­ma­tio­nen vor Beginn der Aus­schrei­bung in Num­mer 10 Buchst. c Dop­pel­buchst. aa der Fest­le­gung. Hier­durch soll Aus­schrei­bungs­in­ter­es­sen­ten genü­gend Zeit gege­ben wer­den, sich über die Aus­schrei­bung zu infor­mie­ren. Eine zu kur­ze Frist birgt die Gefahr, dass sich ver­bun­de­ne oder asso­zi­ier­te Unter­neh­men auf­grund einer inter­nen Infor­ma­ti­on einen Vor­teil ver­schaf­fen. Ähn­li­che Erwä­gun­gen gel­ten für­die Fest­le­gung der maxi­ma­len Ver­trags­lauf­zeit von einem Jahr in Num­mer 4 der Fest­le­gung. Die­se hat zum Ziel, auch klei­ne­ren Anbie­tern die Mög­lich­keit der Aus­schrei­bungs­teil­nah­me zu geben und somit auf dem Bereich für Ver­lust­ener­gie durch häu­fig wie­der­keh­ren­de Aus­schrei­bun­gen einen wirk­sa­men und nach­hal­ti­gen Wett­be­werb zu eta­blie­ren.

Auch hat die Antrag­stel­le­rin nicht des­halb einen Anspruch auf Erlass einer Fest­le­gung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, weil es sich bei den Kos­ten für die Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie natur­ge­mäß um dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten han­de­le. Ob die­se Annah­me der Rechts­be­schwer­de zutrifft, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Denn auch dann müss­te die Antrag­stel­le­rin die für das Beschaf­fungs­ver­fah­ren gel­ten­den Vor­ga­ben des § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV und der Fest­le­gung vom 21.10.2008 (BK608006) beach­ten. Dies ist indes nicht der Fall.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Mai 2011 – EnVR 27/​10

  1. OLG Düs­sel­dorf, Ent­schei­dung vom 17.02.2010 – VI-3 Kart 105/​09 [V][]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 14.11.1968 – KVR 1/​68, BGHZ 51, 61, 64, Taxi­flug; vom 25.10.1983 – KVR 8/​82, WuW/​E BGH 2058, 2059, Internord).

    Nach die­sen Maß­ga­ben ist die Beschwer­de­be­fug­nis der Antrag­stel­le­rin gege­ben. Die Antrag­stel­le­rin hat den Erlass einer Fest­le­gung dahin­ge­hend begehrt, dass durch die frei­wil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung eine umfas­sen­de Regu­lie­rung der Beschaf­fung von Ver­lust­ener­gie im Sin­ne der § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV vor­liegt. Nach dem Wort­laut die­ser Vor­schrif­ten kann das Bestehen eines sub­jek­ti­ven Rechts der Antrag­stel­le­rin auf den Erlass der begehr­ten Fest­le­gung nicht von vorn­her­ein ver­neint wer­den.

    Aber der Erlass einer Fest­le­gung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV setzt vor­aus, dass der betref­fen­de Bereich durch voll­zieh­ba­re Ent­schei­dun­gen der Regu­lie­rungs­be­hör­den oder, was hier allein in Betracht kommt, durch frei­wil­li­ge Selbst­ver­pflich­tun­gen der Netz­be­trei­ber umfas­send regu­liert ist. Die der Regu­lie­rung zugrun­de lie­gen­de frei­wil­li­ge Selbst­ver­pflich­tung muss einer­seits in dem Sin­ne umfas­send sein, dass den Netz­be­trei­bern dadurch kei­ne oder nur gering­fü­gi­ge Mög­lich­kei­ten einer eigen­stän­di­gen Kos­ten­be­ein­flus­sung gelas­sen wer­den ((vgl. BR-Drucks. 417/​07, S. 52[]

  3. vgl. BR-Drucks. 613/​04 S. 111[]
  4. vgl. BR-Drucks. 244/​05, S. 25[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 28/​07, WuW/​E DER 2369 Rn. 8 ff. EDIFACT[]