Gemeindliche Stromkonzessionen — und das Kartellrecht

Gemein­den haben bei der Ver­gabe von Stromkonzes­sio­nen das kartell­rechtliche Diskri­m­inierungsver­bot zu beacht­en.

Gemeindliche Stromkonzessionen — und das Kartellrecht

Die Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs1 leit­et hier­aus

  • das Ver­bot der direk­ten Über­nahme örtlich­er Energiev­erteil­er­net­ze ohne vorherige Auss­chrei­bung (Ver­bot direk­ter Auf­gaben­erledi­gung),
  • das Ver­bot, bei der Auss­chrei­bung des Betriebs örtlich­er Energiev­erteil­er­net­ze den Betrieb durch eine kom­mu­nale Beteili­gungs­ge­sellschaft vorzugeben (Sys­te­mentschei­dungsver­bot), sowie
  • das Ver­bot, bei der Auswahl des Betreibers eines örtlichen Energiev­erteil­er­net­zes spez­i­fis­che kom­mu­nale Inter­essen zu berück­sichti­gen (Ver­bot der Berück­sich­ti­gung kom­mu­naler Inter­essen),

ab.

Bei dieser Recht­sprechung han­delt es sich nach Ansicht des Bun­desver­fas­sungs­gerichts um in Anwen­dung beste­hen­den Geset­zes­rechts entwick­elte Grund­sätze, denen nicht die Qual­ität selb­ständi­ger Recht­snor­men zukommt. Deshalb kön­nen sie auch nicht im Wege der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde gerügt wer­den.

Das Bun­desver­fas­sungs­gericht wies deshalb eine entsprechende Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde der Gemeinde Titisee-Neustadt ab.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[↑]

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs haben Gemein­den bei der Ver­gabe von Nutzungsrecht­en im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskri­m­inierungsver­bot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en. Gemein­den seien als Nor­madres­sat­en des kartell­rechtlichen Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bots anzuse­hen und han­del­ten beim Abschluss von Konzes­sionsverträ­gen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartell­rechts2. Auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehr­swege zum Net­z­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen woll­ten, hät­ten sie das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en und kön­nten sich insoweit wed­er auf ein “Konz­ern­priv­i­leg” noch auf die Grund­sätze des im Ver­gaberecht anerkan­nten “In-house-Geschäfts” berufen3. Zwar schließe der Wort­laut des § 46 Abs. 4 EnWG, wonach die Absätze 2 und 3 des § 46 EnWG für Eigen­be­triebe der Gemein­den entsprechende Anwen­dung find­en, für sich allein noch nicht aus, einen Eigen­be­trieb bei der Über­tra­gung von Nutzungsrecht­en zu bevorzu­gen. § 46 Abs. 4 EnWG enthalte keine aus­drück­liche Ver­weisung auf das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Aus dem Zweck der Regelun­gen des § 46 EnWG ergebe sich jedoch, dass die Gemein­den auch bei ein­er “Sys­te­mentschei­dung” für den Net­z­be­trieb durch einen Eigen­be­trieb das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en hät­ten4. Die Auswahl eines Konzes­sionärs müsse in einem trans­par­enten Ver­fahren erfol­gen und sei vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die das Ziel des § 1 EnWG, das heißt die Gewährleis­tung ein­er sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen örtlichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas, konkretisierten5.

Die Pflicht der Gemein­den zur diskri­m­inierungs­freien Auswahl des Konzes­sionärs ste­he mit dem Recht der Gemein­den auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung aus Art. 28 Abs. 2 GG im Ein­klang. Zwar sei die Ver­sorgung der Ein­wohn­er und ort­san­säs­si­gen Unternehmen mit Energie eine Auf­gabe der ver­fas­sungsrechtlich geschützten kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung. Dies bedeute jedoch nicht, dass die im Zusam­men­hang mit dieser Ver­sorgung ste­hende wirtschaftliche Betä­ti­gung der Gemein­den keinen rechtlichen Schranken unter­liege. Das Recht zur kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung beste­he vielmehr nur im Rah­men der all­ge­meinen Geset­ze, zu denen auch das Energiewirtschafts­ge­setz zäh­le. Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG greife nicht in ver­fas­sungswidriger Weise in den Kernbe­stand des Selb­stver­wal­tungsrechts ein. Als Kern­bere­ich der Selb­stver­wal­tungs­garantie sei grund­sät­zlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betä­ti­gung als solche geschützt, nicht aber einzelne Aus­prä­gun­gen wirtschaftlich­er Tätigkeit. Soweit in der aus § 46 Abs. 1 und 4 EnWG fol­gen­den Verpflich­tung der Gemein­den, auch Eigen­be­triebe, Eigenge­sellschaften und kom­mu­nale Beteili­gungs­ge­sellschaften bei der Konzes­sionsver­gabe nicht ohne sach­lichen Grund zu bevorzu­gen, über­haupt ein Ein­griff in das Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung zu sehen sein sollte, sei er jeden­falls ver­hält­nis­mäßig und ver­fas­sungsrechtlich unbe­den­klich. Die Pflicht zur diskri­m­inierungs­freien Entschei­dung über den Net­z­be­treiber sei zur Förderung des Wet­tbe­werbs um das für den Betrieb des all­ge­meinen Ver­sorgungsnet­zes notwendi­ge Wegenutzungsrecht im Inter­esse der All­ge­mein­heit an ein­er Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen geeignet und erforder­lich. Die Regelung beschränke die Gemein­den auch nicht über­mäßig. Sie seien nicht gehin­dert, sich mit einem eige­nen Unternehmen oder einem Eigen­be­trieb am Wet­tbe­werb zu beteili­gen und auf dieser Grund­lage gegebe­nen­falls den Net­z­be­trieb selb­st zu übernehmen.

Der Ausgangssachverhalt[↑]

Die Gemeinde Titisee-Neustadt hat­te mit einem pri­vat­en Energien­et­z­be­treiber einen Stromkonzes­sionsver­trag geschlossen, der zum 31.12 2011 aus­lief. Um nach Aus­laufen des Konzes­sionsver­trags das Strom­netz im Stadt­ge­bi­et selb­st betreiben zu kön­nen, grün­dete die Gemeinde zusam­men mit einem Part­ner eine Gesellschaft mit beschränk­ter Haf­tung. Gle­ichzeit­ig forderte die Gemeinde den pri­vat­en Energien­et­z­be­treiber und einen Wet­tbe­wer­ber zur Abgabe eines abschließen­den Ange­bots für die Stromkonzes­sion auf. Am Ende entsch­ied sich der Gemein­der­at der Gemeinde dafür, den Konzes­sionsver­trag mit der neu gegrün­de­ten Gesellschaft abzuschließen. Nach ein­er Rüge des pri­vat­en Energien­et­z­be­treibers leit­ete das Bun­deskartel­lamt gegen die Gemeinde ein Ver­fahren wegen des Ver­dachts des Miss­brauchs ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung und ein­er Wet­tbe­werb­s­beschränkung ein.

Daraufhin erhob die Gemeinde eine Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde und beantragte die Fest­stel­lung der Ver­fas­sungswidrigkeit des Ver­bots direk­ter Auf­gaben­erledi­gung, des Sys­te­mentschei­dungsver­bots, sowie des Ver­bots der Berück­sich­ti­gung kom­mu­naler Inter­essen, die aus Sicht der Gemeinde in der kartell­rechtlichen Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zum Aus­druck kom­men.

Die Entschei­dung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts

Das Bun­desver­fas­sungs­gericht nahm die Ver­fas­sungs­beschw­erde der Gemeinde Titisee-Neustadt nicht zur Entschei­dung an (§ 93a Abs. 2 BVer­fGG), weil sie unzuläs­sig sei. Sie beze­ichne kein im Wege der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde rüge­fähiges Gesetz im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVer­fGG:

Beschwerdegegenstand einer Kommunalverfassungsbeschwerde[↑]

Abs. 1 Nr. 4b GG sowie § 91 Satz 1 BVer­fGG sehen als Beschw­erdege­gen­stand der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde ein Gesetz des Bun­des oder eines Lan­des vor, worunter neben formellen Geset­zen alle vom Staat erlasse­nen Recht­snor­men anzuse­hen sind, die Außen­wirkung gegenüber ein­er Kom­mune ent­fal­ten6. Hierunter fall­en auch Rechtsverord­nun­gen7 und Satzun­gen von Selb­stver­wal­tungskör­per­schaften8.

Gerichtliche Entschei­dun­gen kön­nen im Ver­fahren der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde hinge­gen nicht dem Bun­desver­fas­sungs­gericht zur Über­prü­fung vorgelegt wer­den9. Dem Vor­brin­gen der Gemeinde, dass die von ihr ange­grif­f­ene Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs als Recht­snorm anzuse­hen sei, die Außen­wirkung gegenüber den Kom­munen ent­falte, kann insoweit nicht gefol­gt wer­den. Auch höch­strichter­liche Urteile sind kein Geset­zes­recht und erzeu­gen keine damit ver­gle­ich­bare Rechts­bindung10.

Zwar ist richter­liche Rechts­find­ung nicht auf den Vol­lzug vorgegeben­er Nor­men in dem Sinne beschränkt, dass der Richter dabei als bloße “bouche de la loi”, das heißt als “Sub­sum­tion­sautomat” fungieren würde. Vielmehr ist es jed­er richter­lichen Tätigkeit imma­nent, dass sie den Inhalt geset­zlich­er Nor­men method­isch inter­pretiert und deren Anwen­dungs­bere­ich definiert, um auf der Grund­lage des pos­i­tiv­en, abstrakt-generell for­mulierten Geset­zes im Einzelfall über dessen Anwen­dung zu entschei­den. Auch Recht­san­wen­dung ist insofern die Erzeu­gung von neuem, noch nicht beste­hen­dem Recht auf der Grund­lage und nach Maß­gabe von anzuwen­den­dem Recht, dessen Vor­gaben mit­tels Recht­serken­nt­nis vom Recht­san­wen­der zu eruieren sind11.

Vor diesem Hin­ter­grund wird, worauf die Gemeinde hin­weist, in der ver­fas­sungs- und ver­fas­sung­sprozess­rechtlichen Lit­er­atur die Auf­fas­sung vertreten, dass aus Rechtss­chutz­grün­den und im Hin­blick auf die beste­hen­den (fak­tis­chen) Bindungswirkun­gen auch Richter­recht und Gewohn­heit­srecht als zuläs­sige Gegen­stände ein­er Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde in Betra­cht kom­men12. Da durch eine generelle Anerken­nung der Recht­snor­mqual­ität gerichtlich­er Entschei­dun­gen jedoch die vom Ver­fas­sungs­ge­ber vorgenommene Beschränkung der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde auf (materielle) Geset­ze unter­laufen und die Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde in eine Urteilsver­fas­sungs­beschw­erde umge­wan­delt würde, was dem Willen des Ver­fas­sungs- wie Geset­zge­bers ersichtlich zuwider­liefe, kann dies mit Blick auf Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVer­fGG allen­falls für Richter­recht gel­ten, das ein bes­timmtes Rechts­ge­bi­et prägt13.

Wo die Gren­ze zwis­chen Recht­san­wen­dung und eigen­ständi­ger Set­zung von Richter­recht im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVer­fGG ver­läuft, ist im vor­liegen­den Ver­fahren nicht zu entschei­den, da die von der Gemeinde ange­grif­f­e­nen Urteile auf ein­er Ausle­gung von § 46 EnWG beruhen und insofern in Anwen­dung bere­its beste­hen­den Geset­zes­rechts gefällt wur­den, weswe­gen ihnen die Qual­ität selb­ständi­ger, im Wege der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde rüge­fähiger Recht­snor­men nicht zukommt.

Durch die man­gel­nde Angreif­barkeit gerichtlich­er Urteile im Rah­men der Kom­mu­nalver­fas­sungs­beschw­erde entste­hen auch keine Rechtss­chut­zlück­en. Denn zum einen sind die Fachgerichte dazu aufgerufen, in den ihnen zur Entschei­dung vorgelegten Ver­fahren sowohl der grundge­set­zlichen Kom­pe­ten­zverteilung, die dem Bund die konkur­ri­erende Geset­zge­bungszuständigkeit für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) und die Ver­hü­tung des Miss­brauchs wirtschaftlich­er Macht­stel­lung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG), den Län­dern jedoch die Zuständigkeit für das Kom­mu­nal­recht zuweist14, als auch der beson­deren Bedeu­tung der den Gemein­den in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleis­teten Garantie des kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tungsrechts und ihrer Konkretisierung in der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts Rech­nung zu tra­gen, um bei der Ausle­gung und Anwen­dung des Energiewirtschafts­ge­set­zes wie auch des Geset­zes gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen der Möglichkeit ein­er eigen­ver­ant­wortlichen Regelung aller Angele­gen­heit­en der örtlichen Gemein­schaft zur Wirk­samkeit zu ver­helfen. Zum anderen beste­ht in Fällen, in denen sich die Fachgerichte an ver­fas­sungsrechtliche Vor­gaben aus Art. 28 Abs. 2 und Art. 72, 74 GG nicht hin­re­ichend berück­sichti­gende Geset­zes­lage wegen Art.20 Abs. 3 GG gebun­den sehen, die Verpflich­tung, nach Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 Abs. 1 BVer­fGG die Entschei­dung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts einzu­holen.

Verfassungsbeschwerde gegen § 46 EnWG[↑]

Eine Inter­pre­ta­tion der Ver­fas­sungs­beschw­erde dahinge­hend, dass sie sich unmit­tel­bar gegen § 46 EnWG richtet, beseit­igt die Zuläs­sigkeit­shin­dernisse nicht, da die Norm bere­its im Jahr 2005 in das Energiewirtschafts­ge­setz aufgenom­men wurde15 und daher die Jahres­frist des § 93 Abs. 3 BVer­fGG jeden­falls ver­strichen ist.

Bun­desver­fas­sungs­gericht, Beschluss vom 22. August 2016 — 2 BvR 2953/14

  1. BGH, Urteil vom 17.12 2013 — KZR 65/12Strom­netz Heili­gen­hafen”; sowie BGHZ 199, 289Strom­netz Berken­thin” []
  2. BGH, Urteil vom 17.12 2013 — KZR 65/12 16 ff. []
  3. vgl. BGH, a.a.O., Rn. 31 []
  4. vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32 ff. []
  5. vgl. BGHZ 199, 289, 294 Rn. 16 []
  6. vgl. BVer­fGE 71, 25, 34; 76, 107, 114; 137, 108, 137 Rn. 63 []
  7. vgl. BVer­fGE 107, 1, 8; 110, 370, 383; 137, 108, 137 Rn. 63 []
  8. vgl. BVer­fGE 26, 228, 245; 137, 108, 137 Rn. 63 []
  9. vgl. BVer­fG, Beschluss vom 14.10.2013 — 2 BvR 1961/13, 2 BvR 1962/13, 2 BvR 1976/13 3; BVer­fGK 3, 219, 221 []
  10. vgl. BVer­fGE 84, 212, 227; BVer­fG, Beschluss vom 15.07.2015 — 2 BvR 2292/13 70 ff. []
  11. vgl. Kelsen, Reine Recht­slehre, 1934, S. 79 f. []
  12. vgl. Löw­er, Zuständigkeit­en und Ver­fahren des Bun­desver­fas­sungs­gerichts, in: Hand­buch des Staat­srechts, Bd. III, 3. Aufl.2005, § 70 Rn. 77; Voßkuh­le, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl.2010, Art. 93 Rn.198; die Zuläs­sigkeit bei Gewohn­heit­srecht, nicht aber bei Richter­recht beja­hend Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl.2014, Art. 93 Rn. 74 []
  13. vgl. etwa zum Arbeit­skampfrecht BVer­fG, Beschluss vom 15.07.2015 — 2 BvR 2292/13 70 []
  14. vgl. BVer­fGE 137, 108, 164 Rn. 132 []
  15. BGBl I S.1970 []