Netz­ent­gel­te – und der Zuschlag zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher Wag­nis­se

Bei der Bemes­sung des Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV sind weder die Regu­lie­rungs­be­hör­de noch das Beschwer­de­ge­richt gehal­ten, hin­sicht­lich einer Fra­ge, zu der sich in der Wirt­schafts­wis­sen­schaft noch kei­ne ein­heit­li­che Auf­fas­sung gebil­det hat, eine bestimm­te Metho­de allein des­halb her­an­zu­zie­hen, weil die­se von fach­kun­di­ger Sei­te als mehr­heit­lich unter­stützt ange­se­hen wird.

Netz­ent­gel­te – und der Zuschlag zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher Wag­nis­se

Die Beur­tei­lung der in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV nor­mier­ten Grund­la­gen für die Bemes­sung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes unter­liegt der unein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Über­prü­fung, soweit es um die Ermitt­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV darf der Eigen­ka­pi­tal­zins­satz den auf die letz­ten zehn abge­schlos­se­nen Kalen­der­jah­re bezo­ge­nen Durch­schnitt der von der Deut­schen Bun­des­bank ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re inlän­di­scher Emit­ten­ten zuzüg­lich eines ange­mes­se­nen Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se nicht über­schrei­ten. Bei der Ermitt­lung des ange­mes­se­nen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV bestimm­te Gege­ben­hei­ten auf natio­na­len und inter­na­tio­na­len Kapi­tal­märk­ten sowie beob­ach­te­te und quan­ti­fi­zier­ba­re Wag­nis­se zu berück­sich­ti­gen.

Die Bemes­sung des Zins­sat­zes hängt danach zwar von einer Viel­zahl unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe ab. Die dafür maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Grund­la­gen kön­nen aber anhand der Ver­hält­nis­se auf bestimm­ten Märk­ten oder in sons­ti­ger Wei­se durch Beob­ach­tung ermit­telt wer­den. Sie sind des­halb jeden­falls mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe einer voll­stän­di­gen gericht­li­chen Klä­rung zugäng­lich. Eben­so wie bei der für die Ver­zin­sung des Fremd­ka­pi­tals maß­geb­li­chen Fra­ge, wel­che Zin­sen für ver­gleich­ba­re Kre­dit­auf­nah­men am Kapi­tal­markt üblich sind [1], steht der Regu­lie­rungs­be­hör­de hin­sicht­lich der Fest­stel­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen folg­lich weder ein Ermes­sen noch ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu.

Aller­dings ist der Regu­lie­rungs­be­hör­de in ein­zel­nen Bezie­hun­gen den­noch ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zuzu­bil­li­gen.

Die Rege­lung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV dient der Aus­fül­lung der Vor­ga­be in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Ent­gel­te für den Netz­zu­gang auf der Grund­la­ge einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals gebil­det wer­den. Sie ent­hält zwar nähe­re Vor­ga­ben dazu, auf wel­che Wei­se der Zins­satz zu bestim­men ist. Für die Bemes­sung des Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se gibt § 7 Abs. 5 Gas­NEV aber nur eine Rei­he von Umstän­den vor, die „ins­be­son­de­re“ zu berück­sich­ti­gen sind. Wel­che Umstän­de im Ein­zel­nen in die Bewer­tung ein­zu­flie­ßen haben und wel­ches Gewicht ihnen dabei zuzu­mes­sen ist, lässt die Vor­schrift offen.

Anders als bei der Bestim­mung des Zins­sat­zes für die Ver­zin­sung von Fremd­ka­pi­tal gemäß § 5 Abs. 2 Gas­NEV anhand von kapi­tal­markt­üb­li­chen Zin­sen und anders als bei der Bestim­mung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV vor­ge­ge­be­nen Aus­gangs­werts anhand von ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach § 7 Abs. 5 Gas-NEV damit eine kom­ple­xe Prü­fung und Bewer­tung vor­zu­neh­men, für die die auch in die­sem Zusam­men­hang gericht­lich voll­stän­dig nach­prüf­ba­re – Fest­stel­lung von tat­säch­li­chen Markt­ver­hält­nis­sen ledig­lich den Aus­gangs­punkt bil­det. Bei die­ser Bewer­tung stel­len sich, wie die von der Betrof­fe­nen erho­be­nen Ein­wän­de und der Ver­lauf des Beschwer­de­ver­fah­rens bele­gen, eine Viel­zahl von Fra­gen, die nicht exakt im Sin­ne von „rich­tig oder falsch“, son­dern nur durch eine wer­ten­de Aus­wahl­ent­schei­dung beant­wor­tet wer­den kön­nen. Dies hat zur Fol­ge, dass es in der Regel nicht nur einen ein­zi­gen Zins­satz gibt, der den Vor­ga­ben von § 7 Abs. 5 Gas­NEV ent­spricht. Die Fest­le­gung eines bestimm­ten Zins­sat­zes ist des­halb als recht­mä­ßig anzu­se­hen, wenn die Regu­lie­rungs­be­hör­de von einer zutref­fen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge aus­ge­gan­gen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 Gas­NEV eröff­ne­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum feh­ler­frei aus­ge­füllt hat [2].

Die Rege­lung in § 7 Abs. 5 Gas­NEV steht in Ein­klang mit den Vor­ga­ben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG nor­mier­te Vor­ga­be einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung kann nicht allein durch die Ermitt­lung von Markt­ge­ge­ben­hei­ten oder sons­ti­gen Tat­sa­chen erfüllt wer­den. Sie erfor­dert eine Gesamt­be­trach­tung, in die wer­ten­de Ele­men­te ein­zu­flie­ßen haben und die nicht nur Gege­ben­hei­ten in der Ver­gan­gen­heit, son­dern den zukünf­ti­gen Anfor­de­run­gen an den Betrieb von Net­zen Rech­nung zu tra­gen hat. Die­se Bewer­tung hat der Gesetz­ge­ber der Regu­lie­rungs­be­hör­de über­tra­gen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vor­ge­ge­be­ne und in § 7 Abs. 5 Gas­NEV näher aus­ge­stal­te­te Spiel­raum ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den.

Der Gesetz­ge­ber darf zwar eine wesent­li­che Ent­schei­dung nicht dem Ver­ord­nungs­ge­ber oder einer Ver­wal­tungs­be­hör­de über­las­sen. Dies ist aber bei der Fest­le­gung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes auch nicht der Fall. Wel­che Ver­zin­sung ange­mes­sen ist, kann nicht im Vor­hin­ein in allen Details fest­ge­legt wer­den. Der ange­mes­se­ne Zins­satz hängt von einer Viel­zahl von Fak­to­ren ab, die sowohl für sich gese­hen als auch in ihrem Ver­hält­nis zuein­an­der stän­di­ger Ände­rung unter­lie­gen. Bei die­ser Aus­gangs­la­ge kann – und muss – der Gesetz­ge­ber ledig­lich die Zie­le defi­nie­ren, an denen sich die Bewer­tung und gege­be­nen­falls Quan­ti­fi­zie­rung ein­zel­ner Fak­to­ren, die in die Ermitt­lung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes ein­flie­ßen oder ein­flie­ßen kön­nen, zu ori­en­tie­ren hat. Die­ser Anfor­de­rung wird die Rege­lung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die all­ge­mei­nen Ziel­vor­ga­ben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit folgt nicht, dass hin­sicht­lich jeder metho­di­schen oder sons­ti­gen Ein­zel­fra­ge, zu der es unter­schied­li­che wis­sen­schaft­li­che Auf­fas­sun­gen gibt, die den Netz­be­trei­bern güns­ti­ge­re Auf­fas­sung her­an­zu­zie­hen wäre.

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist aller­dings auch im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang zu beach­ten. Aus ihm folgt, dass die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen zur Errei­chung der mit der Anreiz­re­gu­lie­rung ver­folg­ten Zie­le geeig­net und erfor­der­lich sein muss und nicht zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Belas­tung füh­ren darf. Dem trägt die Rege­lung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV Rech­nung, indem für die Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals ein ange­mes­se­ner Zuschlag ange­setzt wird, der den unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­sen Rech­nung trägt.

Hier­bei ist indes nicht nur das Inter­es­se der Netz­be­trei­ber an einer mög­lichst hohen Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals zu berück­sich­ti­gen. Viel­mehr ist auch den berech­tig­ten Inter­es­sen der Netz­nut­zer und den in § 1 EnWG nor­mier­ten Zie­len einer mög­lichst siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät Rech­nung zu tra­gen.

Bei der auf die­ser Grund­la­ge vor­zu­neh­men­den Beur­tei­lung ist die Regu­lie­rungs­be­hör­de, soweit das Gesetz hier­zu kei­ne Vor­ga­ben macht, weder an ein bestimm­tes (wirtschafts)wissenschaftliches Modell noch an bestimm­te Metho­den zur Ermitt­lung und Bemes­sung der im Rah­men des gewähl­ten Modells her­an­zu­zie­hen­den Para­me­ter gebun­den. Viel­mehr hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der ihr ein­ge­räum­ten Befug­nis­se in eige­ner Wür­di­gung zu ent­schei­den, wel­che Kri­te­ri­en ins­be­son­de­re für die Ermitt­lung des netz­be­triebs­spe­zi­fi­schen Risi­ko­zu­schlags her­an­zu­zie­hen und in wel­cher Wei­se die­se anzu­wen­den und zu ande­ren Kri­te­ri­en ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Hier­bei kann sie sich gege­be­nen­falls sach­ver­stän­di­ger Hil­fe bedie­nen, wie dies die Bun­des­netz­agen­tur vor Erlass der ange­foch­te­nen Fest­le­gung auch getan hat. Wenn aus sach­ver­stän­di­ger Sicht meh­re­re Metho­den in Betracht kom­men, ist eine Aus­wahl zu tref­fen, die den Vor­ga­ben des § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV und dem Ziel einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung gerecht wird. Die­se Aus­wahl­ent­schei­dung muss dem­ge­mäß nicht zwin­gend zuguns­ten der­je­ni­gen Metho­de erge­hen, die zum höchst­mög­li­chen Zins­satz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann bean­stan­det wer­den, wenn sich fest­stel­len lässt, dass der gewähl­te metho­di­sche Ansatz von vorn­her­ein unge­eig­net ist, die Funk­ti­on zu erfül­len, die ihm im Rah­men des zugrun­de geleg­ten Modells zukommt, oder dass ein ande­res metho­di­sches Vor­ge­hen unter Berück­sich­ti­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de, wie ins­be­son­de­re sei­ner Eig­nung für die Zwe­cke der Ermitt­lung der zu bestim­men­den End­grö­ße (hier des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes), der Ver­füg­bar­keit der benö­tig­ten Daten­grund­la­ge, des zu ihrer Fest­stel­lung erfor­der­li­chen Auf­wands und der Prä­zi­si­on und Belast­bar­keit der mit die­sem metho­di­schen Vor­ge­hen erziel­ba­ren Ergeb­nis­se, dem von der Regu­lie­rungs­be­hör­de gewähl­ten Vor­brin­gen so deut­lich über­le­gen ist, dass die Aus­wahl einer ande­ren Metho­de nicht mehr als mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar ange­se­hen wer­den kann.

Soweit die Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de der gericht­li­chen Nach­prü­fung unter­liegt, ist im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ge­richts­hof nicht der­sel­be Prü­fungs­maß­stab anzu­le­gen wie in der Beschwer­de­instanz vor dem Ober­lan­des­ge­richt.

Die Über­prü­fung, ob das metho­di­sche Vor­ge­hen der Regu­lie­rungs­be­hör­de nach den dar­ge­leg­ten Kri­te­ri­en zu bean­stan­den ist, obliegt in ers­ter Linie dem Tatrich­ter. Denn ihr Ergeb­nis hängt im Wesent­li­chen von den Tat­sa­chen ab, aus denen sich Schluss­fol­ge­run­gen im Hin­blick auf Vor- und Nach­tei­le unter­schied­li­cher in Betracht kom­men­der metho­di­scher Vor­ge­hens­wei­sen zie­hen las­sen. Die­se Schluss­fol­ge­run­gen sind zwar zum Teil recht­li­cher Natur. Die hier­für anzu­stel­len­den Erwä­gun­gen sind mit der Fest­stel­lung der dafür maß­geb­li­chen Tat­sa­chen jedoch so eng ver­wo­ben, dass auch sie im Wesent­li­chen dem Bereich der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung zuzu­ord­nen sind. Die Ent­schei­dung des Tatrich­ters kann des­halb in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur ein­ge­schränkt dahin­ge­hend über­prüft wer­den, ob er erheb­li­ches Vor­brin­gen der Betei­lig­ten unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, wesent­li­che Beur­tei­lungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder offen­kun­dig fehl­ge­wich­tet, Rechts­grund­sät­ze der Zins­be­mes­sung ver­kannt oder der Nach­prü­fung der Regu­lie­rungs­ent­schei­dung sonst unrich­ti­ge recht­li­che Maß­stä­be zu Grun­de gelegt hat.

Es ist zuläs­sig, dass die Bun­des­netz­agen­tur zur Bestim­mung der Markt­ri­si­ko­prä­mie, die nach CAPM der Dif­fe­renz zwi­schen dem Zins­satz für risi­ko­lo­se Anla­gen und der Ren­di­te eines mit unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­sen behaf­te­ten, aber voll­stän­dig diver­si­fi­zier­ten Port­fo­li­os ent­spricht, sowohl den arith­me­ti­schen als auch den geo­me­tri­schen Mit­tel­wert aller berück­sich­tig­ten Ein­zel­wer­te her­an­ge­zo­gen und aus die­sen bei­den Wer­ten den (arith­me­ti­schen) Mit­tel­wert gebil­det hat.

Die Bun­des­netz­agen­tur war nicht gehal­ten, allein das arith­me­ti­sche Mit­tel her­an­zu­zie­hen, weil dies nach Ein­schät­zung eini­ger Gut­ach­ter die am meis­ten ver­brei­te­te Metho­de ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf [3] hat sich in der Vor­in­stanz bei der Über­prü­fung der ange­foch­te­nen Fest­le­gung mit den Vor- und Nach­tei­len der ein­zel­nen in Betracht kom­men­den Metho­den ein­ge­hend befasst. Es hat ins­be­son­de­re den von der Rechts­be­schwer­de her­vor­ge­ho­be­nen Umstand berück­sich­tigt, dass der arith­me­ti­sche Mit­tel­wert in dem im Auf­trag des Bun­des­ver­bands der Ener­gie- und Was­ser­wirt­schaft erstell­ten Gut­ach­ten des Unter­neh­mens NERA Eco­no­mic Con­sul­ting aus dem Jahr 2008 als die mehr­heit­lich unter­stütz­te Metho­de bezeich­net wird. Es hat die allei­ni­ge Her­an­zie­hung die­ser Metho­de den­noch als weder gebo­ten noch sach­ge­recht ange­se­hen, weil es sach­ver­stän­dig bera­ten zu der Ein­schät­zung gelangt ist, dass sich in der Wirt­schafts­wis­sen­schaft noch kei­ne ein­heit­li­che Auf­fas­sung gebil­det hat. Es hat fer­ner den eben­falls von der Rechts­be­schwer­de her­vor­ge­ho­be­nen Umstand berück­sich­tigt, dass das arith­me­ti­sche Mit­tel für die Bewer­tung zukünf­ti­ger Ren­di­ten grund­sätz­lich der bes­se­re Maß­stab sein dürf­te. Dem hat es gegen­über­ge­stellt, dass der geo­me­tri­sche Mit­tel­wert den bes­se­ren Maß­stab für die Bewer­tung von in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Leis­tun­gen dar­stel­len dürf­te. Hier­aus hat es in Über­ein­stim­mung mit der Auf­fas­sung des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen die Schluss­fol­ge­rung gezo­gen, dass der Mit­tel­wert der bei­den genann­ten Wer­te im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang am bes­ten geeig­net erscheint.

Die­se Beur­tei­lung lässt für den Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Ins­be­son­de­re lässt sich den Aus­füh­run­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf zu den Vor­tei­len des geo­me­tri­schen Mit­tel­werts nicht ent­neh­men, dass es eine aus­schließ­li­che Her­an­zie­hung die­ses Werts als mög­lich ange­se­hen hat. Der umfang­rei­chen Dar­stel­lung des wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Mei­nungs­stands in der Beschwer­de­ent­schei­dung lässt sich viel­mehr ent­neh­men, dass das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf von den­sel­ben Grund­la­gen aus­ge­gan­gen ist, auf die sich auch die Rechts­be­schwer­de stützt.

Ohne Rechts­feh­ler hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf die Anwen­dung des so genann­ten Blu­me-Schät­zers, der anstel­le des arith­me­ti­schen Mit­tels der bei­den Wer­te einen geschätz­ten Mit­tel­wert her­an­zieht, als weder gebo­ten noch sach­ge­recht ange­se­hen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat sei­ne Ent­schei­dung inso­weit auf die Erwä­gung gestützt, die vom Blu­me-Schät­zer vor­aus­ge­setz­te sta­tis­ti­sche Unab­hän­gig­keit der ver­wen­de­ten his­to­ri­schen Daten kön­ne im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht als gewähr­leis­tet ange­se­hen wer­den, weil Akti­en­ren­di­ten der Ver­gan­gen­heit nicht sta­tis­tisch unab­hän­gig, son­dern auto­re­gres­siv sei­en. Die­se Schluss­fol­ge­rung hat es aus der Anhö­rung des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen abge­lei­tet, nach des­sen Anga­ben die Auto­re­gres­si­on viel­fach nach­ge­wie­sen wor­den sei.

Die­se Wür­di­gung wird durch die von der Rechts­be­schwer­de zitier­ten Pas­sa­gen aus dem Pro­to­koll der Anhö­rung nicht in Fra­ge gestellt. Den zitier­ten Äuße­run­gen des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen und des Pri­vat­gut­ach­ters der Betrof­fe­nen lässt sich ledig­lich ent­neh­men, dass der Pri­vat­gut­ach­ter die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, aus dem Bericht, dem die zur Berech­nung der Markt­ri­si­ko­prä­mie her­an­ge­zo­ge­nen Daten ent­nom­men wor­den sei­en, erge­be sich, dass die­se nicht auto­re­gres­siv sei­en, und dass der gericht­li­che Sach­ver­stän­di­ge die­se Auf­fas­sung nicht geteilt hat, weil er empi­ri­schen Unter­su­chun­gen mehr Gewicht bei­gemes­sen hat als sta­tis­ti­schen Über­le­gun­gen. Hier­aus durf­te das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf die von ihm gezo­ge­ne Schluss­fol­ge­rung ablei­ten, ohne sich ein­ge­hen­der mit den Aus­füh­run­gen des Pri­vat­gut­ach­ters zu befas­sen. Es hat ins­be­son­de­re nicht ver­säumt, die Anga­ben des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen auf Voll­stän­dig­keit und Wider­spruchs­frei­heit zu prü­fen. Aus dem von der Rechts­be­schwer­de zitier­ten Pro­to­koll der Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen ergibt sich viel­mehr, dass die hier­für rele­van­ten Gesichts­punk­te ange­spro­chen wur­den. Der Beschwer­de­ent­schei­dung las­sen sich kei­ne Hin­wei­se dar­auf ent­neh­men, dass das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf rele­van­te Gesichts­punk­te über­gan­gen oder unzu­rei­chend gewich­tet hat.

Die von der Rechts­be­schwer­de auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen zum Anla­ge­ho­ri­zont sind in die­sem Zusam­men­hang nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Für die Her­an­zie­hung des Blu­me-Schät­zers ist nach den rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf ent­schei­dend, ob die vor­han­de­nen Daten sta­tis­tisch unab­hän­gig sind. Dies hängt nicht vom Anla­ge­ho­ri­zont ab.

Rechts­feh­ler­frei hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf eine Erhö­hung des Risi­ko­fak­tors nicht des­halb als gebo­ten ange­se­hen, weil ein Netz­be­trei­ber der Anreiz­re­gu­lie­rung unter­liegt.

Die von der Rechts­be­schwer­de erho­be­ne Rüge, das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf habe die aus der Anreiz­re­gu­lie­rung resul­tie­ren­den Risi­ken auf einer unzu­rei­chen­den empi­ri­schen Grund­la­ge beur­teilt, ist unbe­grün­det.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat die auch vom gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen geäu­ßer­ten Beden­ken, dass die Zahl der von der Bun­des­netz­agen­tur betrach­te­ten Unter­neh­men eher gering ist, berück­sich­tigt und sich ein­ge­hend mit den vom Sach­ver­stän­di­gen ergän­zend ange­stell­ten Unter­su­chun­gen befasst.

Hier­bei ist es zu dem Ergeb­nis gelangt, dass kei­ne Anhalts­punk­te für ein erhöh­tes Risi­ko für anreiz­re­gu­lier­te Unter­neh­men im Ver­gleich zu kos­ten­re­gu­lier­ten Unter­neh­men bestehen. Die­se Schluss­fol­ge­rung liegt im Rah­men zuläs­si­ger tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung.

Die von der Rechts­be­schwer­de ange­führ­ten recht­li­chen Vor­ga­ben, denen ein Netz­be­trei­ber auf­grund der Anreiz­re­gu­lie­rung aus­ge­setzt ist, füh­ren nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung.

Zwar ist nicht zu ver­ken­nen, dass sich ein Netz­be­trei­ber auf­grund der Anreiz­re­gu­lie­rung in höhe­rem Maße zu einer Effi­zi­enz­stei­ge­rung ver­an­lasst sehen kann als bei einer allein an den Kos­ten ori­en­tier­ten Regu­lie­rung. Die­se theo­re­ti­schen Risi­ken erfor­dern aber allen­falls dann den Ansatz eines höhe­ren Risi­ko­fak­tors, wenn sie durch empi­ri­sche Daten bestä­tigt wer­den. Ange­sichts des­sen hat sich das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf zu Recht mit der Fra­ge befasst, ob sich aus den vor­han­de­nen Daten für aus­län­di­sche Netz­be­trei­ber ein ent­spre­chen­der Zusam­men­hang ablei­ten lässt. Die­se Fra­ge hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf, wie bereits oben dar­ge­legt wur­de, rechts­feh­ler­frei ver­neint.

Eben­falls rechts­feh­ler­frei hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf eine Anpas­sung des Risi­ko­fak­tors nach dem Blu­me-Ver­fah­ren als nicht gebo­ten ange­se­hen.

Nach den inso­weit nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf liegt der Blu­me-Anpas­sung die Annah­me zugrun­de, dass Unter­neh­men über die Zeit durch Wachs­tum und Diver­si­fi­zie­rung ihr Risi­ko streu­en und des­halb ihre Risi­ko­fak­to­ren gegen den Markt­durch­schnitt kon­ver­gie­ren. Die­se Annah­me hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang als nicht zutref­fend ange­se­hen, weil regu­lier­te Unter­neh­men im Netz­be­trieb auf­grund der bestehen­den Ent­flech­tungs­vor­ga­ben weder über bedeu­ten­de Wachs­tums­po­ten­tia­le noch über grö­ße­re Diver­si­fi­zie­rungs­mög­lich­kei­ten ver­füg­ten. Die­se Beur­tei­lung wird durch die hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wän­de nicht in Fra­ge gestellt:

Die auf­ge­zeig­ten Mög­lich­kei­ten einer Diver­si­fi­zie­rung außer­halb des Ener­gie­sek­tors kön­nen eine Erhö­hung des Risi­ko­fak­tors schon aus Rechts­grün­den nicht begrün­den.

Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV darf der Zuschlag auf die Umlauf­ren­di­te fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re nur netz­be­triebs­spe­zi­fi­sche unter­neh­me­ri­sche Wag­nis­se abde­cken. Die­se Vor­ga­be wür­de ver­fehlt, wenn ein Netz­be­trei­ber die zusätz­li­chen Risi­ken, die sich aus einer Tätig­keit auf ande­ren Geschäfts­fel­dern erge­ben, ganz oder teil­wei­se auf den Netz­be­trieb abwäl­zen könn­te.

Dass es der Bun­des­ge­richts­hof bei der Bestim­mung des Zins­sat­zes für die Ver­zin­sung von Fremd­ka­pi­tal als nicht rechts­feh­ler­haft ange­se­hen hat, wenn der Tatrich­ter die Risi­ko­be­wer­tung anhand von Kenn­zah­len inte­grier­ter Gesamt­un­ter­neh­men vor­nimmt [4], führt im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang schon des­halb nicht zu einer ande­ren Betrach­tung, weil nach dem dort maß­geb­li­chen § 5 Abs. 2 Strom­NEV grund­sätz­lich auf die Unter­neh­mens­ver­hält­nis­se des jewei­li­gen Netz­be­trei­bers abzu­stel­len ist [5]. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV sind hin­ge­gen wie bereits erwähnt nur die netz­be­triebs­spe­zi­fi­schen unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­se zu berück­sich­ti­gen. Unab­hän­gig davon hat der Bun­des­ge­richts­hof in jener Ent­schei­dung die Beur­tei­lung des Tatrich­ters auch des­halb als nicht zu bean­stan­den ange­se­hen, weil spe­zi­fi­sche Kenn­zah­len für Netz­be­trei­ber in jenem Ver­fah­ren nicht zur Ver­fü­gung stan­den [6]. Auch inso­weit besteht nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf im Streit­fall eine abwei­chen­de Aus­gangs­la­ge.

Die Mög­lich­keit eines Wachs­tums durch Über­nah­me wei­te­rer Net­ze könn­te allen­falls dann zu einer Erhö­hung des Risi­ko­fak­tors füh­ren, wenn die vom Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ermit­tel­ten Wer­te von der Unter­neh­mens­grö­ße abhin­gen oder wenn sons­ti­ge Anhalts­punk­te dafür vor­lä­gen, dass das spe­zi­fi­sche Risi­ko mit zuneh­men­der Unter­neh­mens­grö­ße ansteigt. Dies­be­züg­li­chen Vor­trag der Betrof­fe­nen oder sons­ti­ge Anhalts­punk­te, die das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf über­gan­gen haben könn­te, zeigt die Rechts­be­schwer­de nicht auf.

Eben­falls ohne Rechts­feh­ler hat es das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf als zuläs­sig ange­se­hen, zur Anpas­sung des Risi­ko­fak­tors an die Kapi­tal­struk­tur der Netz­be­trei­ber die Metho­de Modiglia­ni-Mil­ler anstel­le der Metho­de Mil­ler her­an­zu­zie­hen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremd­ka­pi­tal resul­tie­ren­den Steu­er­vor­tei­le sich nicht in jeder Hin­sicht exakt abschät­zen las­sen, nicht zwin­gend zur Anwen­dung der Metho­de Mil­ler, die mög­li­che Steu­er­ef­fek­te voll­stän­dig unbe­rück­sich­tigt lässt.

Wie auch die Rechts­be­schwer­de im Ansatz nicht ver­kennt, ist die Metho­de Mil­ler eben­falls mit Unge­nau­ig­kei­ten behaf­tet, weil nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Anteil des Fremd­ka­pi­tals ohne Ein­fluss auf die Steu­er­last des Unter­neh­mens bleibt. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es eine Fra­ge der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung, ob sich unter Berück­sich­ti­gung aller Vor- und Nach­tei­le die Wer­tung tref­fen lässt, dass nur eine der in Fra­ge kom­men­den Metho­den als zur Anpas­sung an die bereichs­spe­zi­fi­sche Kapi­tal­struk­tur geeig­net oder eine Metho­de als hier­zu deut­lich bes­ser als ande­re geeig­net ange­se­hen wer­den kann. Die­ser Auf­ga­be hat sich das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf gestellt. Sei­ne Erwä­gung, mög­li­cher­wei­se auf­tre­ten­de Unge­nau­ig­kei­ten infol­ge von schwan­ken­den Steu­er­ef­fek­ten sei­en eher hin­zu­neh­men als die ungleich grö­ße­ren Unge­nau­ig­kei­ten, die aus einer voll­stän­di­gen Ver­nach­läs­si­gung die­ser Effek­te ent­stün­den, ist in sich schlüs­sig und lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Die Wür­di­gung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf wird auch nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass der gericht­li­che Sach­ver­stän­di­ge sich ange­sichts der Unsi­cher­hei­ten hin­sicht­lich mög­li­cher Steu­er­vor­tei­le für die Metho­de Mil­ler aus­ge­spro­chen hat. Bei sei­ner abwei­chen­den Beur­tei­lung ist das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf weder von der vom Sach­ver­stän­di­gen auf­ge­zeig­ten Tat­sa­chen­grund­la­ge abge­wi­chen noch hat es eige­ne Sach­kun­de in Anspruch genom­men. Es hat die vom Sach­ver­stän­di­gen auf­ge­zeig­ten Gesichts­punk­te ledig­lich anders gewich­tet. Dies ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Janu­ar 2015 – EnVR 37/​13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 50 ff. – Rhein­hes­si­sche Ener­gie I[]
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/​12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 – EnVR 59/​12, RdE 2014, 495 Rn. 25 – Strom­netz Ber­lin GmbH[]
  3. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 24.04.2013 – VI3 Kart 65/​08 [V][]
  4. BGH, Beschluss vom 18.02.2014 – EnVR 71/​12, EnWZ 2014, 317 Rn. 18 ff. – Rhein­hes­si­sche Ener­gie II[]
  5. BGH, aaO Rn.19[]
  6. BGH, aaO Rn. 21[]