Netzentgelte — und der Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse

Bei der Bemes­sung des Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV sind wed­er die Reg­ulierungs­be­hörde noch das Beschw­erdegericht gehal­ten, hin­sichtlich ein­er Frage, zu der sich in der Wirtschaftswis­senschaft noch keine ein­heitliche Auf­fas­sung gebildet hat, eine bes­timmte Meth­ode allein deshalb her­anzuziehen, weil diese von fachkundi­ger Seite als mehrheitlich unter­stützt ange­se­hen wird.

Netzentgelte — und der Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse

Die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV normierten Grund­la­gen für die Bemes­sung des Eigenkap­i­talzinssatzes unter­liegt der uneingeschränk­ten gerichtlichen Über­prü­fung, soweit es um die Ermit­tlung der tat­säch­lichen Grund­la­gen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV darf der Eigenkap­i­talzinssatz den auf die let­zten zehn abgeschlosse­nen Kalen­der­jahre bezo­ge­nen Durch­schnitt der von der Deutschen Bun­des­bank veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere inländis­ch­er Emit­ten­ten zuzüglich eines angemesse­nen Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse nicht über­schre­it­en. Bei der Ermit­tlung des angemesse­nen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 Gas­NEV bes­timmte Gegeben­heit­en auf nationalen und inter­na­tionalen Kap­i­talmärk­ten sowie beobachtete und quan­tifizier­bare Wag­nisse zu berück­sichti­gen.

Die Bemes­sung des Zinssatzes hängt danach zwar von ein­er Vielzahl unbes­timmter Rechts­be­griffe ab. Die dafür maßge­blichen tat­säch­lichen Grund­la­gen kön­nen aber anhand der Ver­hält­nisse auf bes­timmten Märk­ten oder in son­stiger Weise durch Beobach­tung ermit­telt wer­den. Sie sind deshalb jeden­falls mit sachver­ständi­ger Hil­fe ein­er voll­ständi­gen gerichtlichen Klärung zugänglich. Eben­so wie bei der für die Verzin­sung des Fremd­kap­i­tals maßge­blichen Frage, welche Zin­sen für ver­gle­ich­bare Kred­i­tauf­nah­men am Kap­i­tal­markt üblich sind1, ste­ht der Reg­ulierungs­be­hörde hin­sichtlich der Fest­stel­lung der tat­säch­lichen Grund­la­gen fol­glich wed­er ein Ermessen noch ein Beurteilungsspiel­raum zu.

Allerd­ings ist der Reg­ulierungs­be­hörde in einzel­nen Beziehun­gen den­noch ein Beurteilungsspiel­raum zuzu­bil­li­gen.

Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV dient der Aus­fül­lung der Vor­gabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Ent­gelte für den Net­z­zu­gang auf der Grund­lage ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals gebildet wer­den. Sie enthält zwar nähere Vor­gaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bes­tim­men ist. Für die Bemes­sung des Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse gibt § 7 Abs. 5 Gas­NEV aber nur eine Rei­he von Umstän­den vor, die “ins­beson­dere” zu berück­sichti­gen sind. Welche Umstände im Einzel­nen in die Bew­er­tung einzu­fließen haben und welch­es Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt die Vorschrift offen.

Anders als bei der Bes­tim­mung des Zinssatzes für die Verzin­sung von Fremd­kap­i­tal gemäß § 5 Abs. 2 Gas­NEV anhand von kap­i­tal­mark­tüblichen Zin­sen und anders als bei der Bes­tim­mung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV vorgegebe­nen Aus­gangswerts anhand von veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere hat die Reg­ulierungs­be­hörde nach § 7 Abs. 5 Gas-NEV damit eine kom­plexe Prü­fung und Bew­er­tung vorzunehmen, für die die auch in diesem Zusam­men­hang gerichtlich voll­ständig nach­prüf­bare — Fest­stel­lung von tat­säch­lichen Mark­tver­hält­nis­sen lediglich den Aus­gangspunkt bildet. Bei dieser Bew­er­tung stellen sich, wie die von der Betrof­fe­nen erhobe­nen Ein­wände und der Ver­lauf des Beschw­erde­v­er­fahrens bele­gen, eine Vielzahl von Fra­gen, die nicht exakt im Sinne von “richtig oder falsch”, son­dern nur durch eine wer­tende Auswahlentschei­dung beant­wortet wer­den kön­nen. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzi­gen Zinssatz gibt, der den Vor­gaben von § 7 Abs. 5 Gas­NEV entspricht. Die Fes­tle­gung eines bes­timmten Zinssatzes ist deshalb als recht­mäßig anzuse­hen, wenn die Reg­ulierungs­be­hörde von ein­er zutr­e­f­fend­en Tat­sachen­grund­lage aus­ge­gan­gen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 Gas­NEV eröffneten Beurteilungsspiel­raum fehler­frei aus­ge­füllt hat2.

Die Regelung in § 7 Abs. 5 Gas­NEV ste­ht in Ein­klang mit den Vor­gaben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vor­gabe ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung kann nicht allein durch die Ermit­tlung von Mark­t­gegeben­heit­en oder son­sti­gen Tat­sachen erfüllt wer­den. Sie erfordert eine Gesamt­be­tra­ch­tung, in die wer­tende Ele­mente einzu­fließen haben und die nicht nur Gegeben­heit­en in der Ver­gan­gen­heit, son­dern den zukün­fti­gen Anforderun­gen an den Betrieb von Net­zen Rech­nung zu tra­gen hat. Diese Bew­er­tung hat der Geset­zge­ber der Reg­ulierungs­be­hörde über­tra­gen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 Gas­NEV näher aus­gestal­tete Spiel­raum ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­standen.

Der Geset­zge­ber darf zwar eine wesentliche Entschei­dung nicht dem Verord­nungs­ge­ber oder ein­er Ver­wal­tungs­be­hörde über­lassen. Dies ist aber bei der Fes­tle­gung des Eigenkap­i­talzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzin­sung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details fest­gelegt wer­den. Der angemessene Zinssatz hängt von ein­er Vielzahl von Fak­toren ab, die sowohl für sich gese­hen als auch in ihrem Ver­hält­nis zueinan­der ständi­ger Änderung unter­liegen. Bei dieser Aus­gangslage kann — und muss — der Geset­zge­ber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bew­er­tung und gegebe­nen­falls Quan­tifizierung einzel­ner Fak­toren, die in die Ermit­tlung des Eigenkap­i­talzinssatzes ein­fließen oder ein­fließen kön­nen, zu ori­en­tieren hat. Dieser Anforderung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die all­ge­meinen Zielvor­gaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit fol­gt nicht, dass hin­sichtlich jed­er method­is­chen oder son­sti­gen Einzel­frage, zu der es unter­schiedliche wis­senschaftliche Auf­fas­sun­gen gibt, die den Net­z­be­treibern gün­stigere Auf­fas­sung her­anzuziehen wäre.

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist allerd­ings auch im vor­liegen­den Zusam­men­hang zu beacht­en. Aus ihm fol­gt, dass die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen zur Erre­ichung der mit der Anreizreg­ulierung ver­fol­gten Ziele geeignet und erforder­lich sein muss und nicht zu ein­er unver­hält­nis­mäßi­gen Belas­tung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV Rech­nung, indem für die Verzin­sung des Eigenkap­i­tals ein angemessen­er Zuschlag ange­set­zt wird, der den unternehmerischen Wag­nis­sen Rech­nung trägt.

Hier­bei ist indes nicht nur das Inter­esse der Net­z­be­treiber an ein­er möglichst hohen Verzin­sung des Eigenkap­i­tals zu berück­sichti­gen. Vielmehr ist auch den berechtigten Inter­essen der Net­znutzer und den in § 1 EnWG normierten Zie­len ein­er möglichst sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität Rech­nung zu tra­gen.

Bei der auf dieser Grund­lage vorzunehmenden Beurteilung ist die Reg­ulierungs­be­hörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vor­gaben macht, wed­er an ein bes­timmtes (wirtschafts)wissenschaftliches Mod­ell noch an bes­timmte Meth­o­d­en zur Ermit­tlung und Bemes­sung der im Rah­men des gewählten Mod­ells her­anzuziehen­den Para­me­ter gebun­den. Vielmehr hat die Reg­ulierungs­be­hörde im Rah­men der ihr eingeräumten Befug­nisse in eigen­er Würdi­gung zu entschei­den, welche Kri­te­rien ins­beson­dere für die Ermit­tlung des net­z­be­trieb­sspez­i­fis­chen Risikozuschlags her­anzuziehen und in welch­er Weise diese anzuwen­den und zu anderen Kri­te­rien ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Hier­bei kann sie sich gegebe­nen­falls sachver­ständi­ger Hil­fe bedi­enen, wie dies die Bun­desnet­za­gen­tur vor Erlass der ange­focht­e­nen Fes­tle­gung auch getan hat. Wenn aus sachver­ständi­ger Sicht mehrere Meth­o­d­en in Betra­cht kom­men, ist eine Auswahl zu tre­f­fen, die den Vor­gaben des § 7 Abs. 4 und 5 Gas­NEV und dem Ziel ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Eigenkap­i­talverzin­sung gerecht wird. Diese Auswahlentschei­dung muss demgemäß nicht zwin­gend zugun­sten der­jeni­gen Meth­ode erge­hen, die zum höch­st­möglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann bean­standet wer­den, wenn sich fest­stellen lässt, dass der gewählte method­is­che Ansatz von vorn­here­in ungeeignet ist, die Funk­tion zu erfüllen, die ihm im Rah­men des zugrunde gelegten Mod­ells zukommt, oder dass ein anderes method­is­ches Vorge­hen unter Berück­sich­ti­gung aller maßge­blichen Umstände, wie ins­beson­dere sein­er Eig­nung für die Zwecke der Ermit­tlung der zu bes­tim­menden End­größe (hier des Eigenkap­i­talzinssatzes), der Ver­füg­barkeit der benötigten Daten­grund­lage, des zu ihrer Fest­stel­lung erforder­lichen Aufwands und der Präzi­sion und Belast­barkeit der mit diesem method­is­chen Vorge­hen erziel­baren Ergeb­nisse, dem von der Reg­ulierungs­be­hörde gewählten Vor­brin­gen so deut­lich über­legen ist, dass die Auswahl ein­er anderen Meth­ode nicht mehr als mit den geset­zlichen Vor­gaben vere­in­bar ange­se­hen wer­den kann.

Soweit die Entschei­dung der Reg­ulierungs­be­hörde der gerichtlichen Nach­prü­fung unter­liegt, ist im Rechts­beschw­erde­v­er­fahren vor dem Bun­des­gericht­shof nicht der­selbe Prü­fungs­maßstab anzule­gen wie in der Beschw­erde­in­stanz vor dem Ober­lan­des­gericht.

Die Über­prü­fung, ob das method­is­che Vorge­hen der Reg­ulierungs­be­hörde nach den dargelegten Kri­te­rien zu bean­standen ist, obliegt in erster Lin­ie dem Tatrichter. Denn ihr Ergeb­nis hängt im Wesentlichen von den Tat­sachen ab, aus denen sich Schlussfol­gerun­gen im Hin­blick auf Vor- und Nachteile unter­schiedlich­er in Betra­cht kom­mender method­is­ch­er Vorge­hensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfol­gerun­gen sind zwar zum Teil rechtlich­er Natur. Die hier­für anzustel­len­den Erwä­gun­gen sind mit der Fest­stel­lung der dafür maßge­blichen Tat­sachen jedoch so eng ver­woben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bere­ich der tatrichter­lichen Würdi­gung zuzuord­nen sind. Die Entschei­dung des Tatrichters kann deshalb in der Rechts­beschw­erde­in­stanz nur eingeschränkt dahinge­hend über­prüft wer­den, ob er erhe­blich­es Vor­brin­gen der Beteiligten unberück­sichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungs­fak­toren außer Betra­cht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechts­grund­sätze der Zins­be­mes­sung verkan­nt oder der Nach­prü­fung der Reg­ulierungsentschei­dung son­st unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.

Es ist zuläs­sig, dass die Bun­desnet­za­gen­tur zur Bes­tim­mung der Mark­trisiko­prämie, die nach CAPM der Dif­ferenz zwis­chen dem Zinssatz für risikolose Anla­gen und der Ren­dite eines mit unternehmerischen Wag­nis­sen behafteten, aber voll­ständig diver­si­fizierten Port­fo­lios entspricht, sowohl den arith­metis­chen als auch den geometrischen Mit­tel­w­ert aller berück­sichtigten Einzel­w­erte herange­zo­gen und aus diesen bei­den Werten den (arith­metis­chen) Mit­tel­w­ert gebildet hat.

Die Bun­desnet­za­gen­tur war nicht gehal­ten, allein das arith­metis­che Mit­tel her­anzuziehen, weil dies nach Ein­schätzung einiger Gutachter die am meis­ten ver­bre­it­ete Meth­ode ist.

Das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf3 hat sich in der Vorin­stanz bei der Über­prü­fung der ange­focht­e­nen Fes­tle­gung mit den Vor- und Nachteilen der einzel­nen in Betra­cht kom­menden Meth­o­d­en einge­hend befasst. Es hat ins­beson­dere den von der Rechts­beschw­erde her­vorge­hobe­nen Umstand berück­sichtigt, dass der arith­metis­che Mit­tel­w­ert in dem im Auf­trag des Bun­desver­bands der Energie- und Wasser­wirtschaft erstell­ten Gutacht­en des Unternehmens NERA Eco­nom­ic Con­sult­ing aus dem Jahr 2008 als die mehrheitlich unter­stützte Meth­ode beze­ich­net wird. Es hat die alleinige Her­anziehung dieser Meth­ode den­noch als wed­er geboten noch sachgerecht ange­se­hen, weil es sachver­ständig berat­en zu der Ein­schätzung gelangt ist, dass sich in der Wirtschaftswis­senschaft noch keine ein­heitliche Auf­fas­sung gebildet hat. Es hat fern­er den eben­falls von der Rechts­beschw­erde her­vorge­hobe­nen Umstand berück­sichtigt, dass das arith­metis­che Mit­tel für die Bew­er­tung zukün­ftiger Ren­diten grund­sät­zlich der bessere Maßstab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mit­tel­w­ert den besseren Maßstab für die Bew­er­tung von in der Ver­gan­gen­heit liegen­den Leis­tun­gen darstellen dürfte. Hier­aus hat es in Übere­in­stim­mung mit der Auf­fas­sung des gerichtlichen Sachver­ständi­gen die Schlussfol­gerung gezo­gen, dass der Mit­tel­w­ert der bei­den genan­nten Werte im vor­liegen­den Zusam­men­hang am besten geeignet erscheint.

Diese Beurteilung lässt für den Bun­des­gericht­shof keinen Rechts­fehler erken­nen. Ins­beson­dere lässt sich den Aus­führun­gen des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf zu den Vorteilen des geometrischen Mit­tel­w­erts nicht ent­nehmen, dass es eine auss­chließliche Her­anziehung dieses Werts als möglich ange­se­hen hat. Der umfan­gre­ichen Darstel­lung des wirtschaftswis­senschaftlichen Mei­n­ungs­stands in der Beschw­erdeentschei­dung lässt sich vielmehr ent­nehmen, dass das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf von densel­ben Grund­la­gen aus­ge­gan­gen ist, auf die sich auch die Rechts­beschw­erde stützt.

Ohne Rechts­fehler hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf die Anwen­dung des so genan­nten Blume-Schätzers, der anstelle des arith­metis­chen Mit­tels der bei­den Werte einen geschätzten Mit­tel­w­ert her­anzieht, als wed­er geboten noch sachgerecht ange­se­hen.

Das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf hat seine Entschei­dung insoweit auf die Erwä­gung gestützt, die vom Blume-Schätzer voraus­ge­set­zte sta­tis­tis­che Unab­hängigkeit der ver­wen­de­ten his­torischen Dat­en könne im vor­liegen­den Zusam­men­hang nicht als gewährleis­tet ange­se­hen wer­den, weil Aktien­ren­diten der Ver­gan­gen­heit nicht sta­tis­tisch unab­hängig, son­dern autore­gres­siv seien. Diese Schlussfol­gerung hat es aus der Anhörung des gerichtlichen Sachver­ständi­gen abgeleit­et, nach dessen Angaben die Autore­gres­sion vielfach nachgewiesen wor­den sei.

Diese Würdi­gung wird durch die von der Rechts­beschw­erde zitierten Pas­sagen aus dem Pro­tokoll der Anhörung nicht in Frage gestellt. Den zitierten Äußerun­gen des gerichtlichen Sachver­ständi­gen und des Pri­vatgutachters der Betrof­fe­nen lässt sich lediglich ent­nehmen, dass der Pri­vatgutachter die Auf­fas­sung vertreten hat, aus dem Bericht, dem die zur Berech­nung der Mark­trisiko­prämie herange­zo­ge­nen Dat­en ent­nom­men wor­den seien, ergebe sich, dass diese nicht autore­gres­siv seien, und dass der gerichtliche Sachver­ständi­ge diese Auf­fas­sung nicht geteilt hat, weil er empirischen Unter­suchun­gen mehr Gewicht beigemessen hat als sta­tis­tis­chen Über­legun­gen. Hier­aus durfte das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf die von ihm gezo­gene Schlussfol­gerung ableit­en, ohne sich einge­hen­der mit den Aus­führun­gen des Pri­vatgutachters zu befassen. Es hat ins­beson­dere nicht ver­säumt, die Angaben des gerichtlichen Sachver­ständi­gen auf Voll­ständigkeit und Wider­spruchs­frei­heit zu prüfen. Aus dem von der Rechts­beschw­erde zitierten Pro­tokoll der Anhörung des Sachver­ständi­gen ergibt sich vielmehr, dass die hier­für rel­e­van­ten Gesicht­spunk­te ange­sprochen wur­den. Der Beschw­erdeentschei­dung lassen sich keine Hin­weise darauf ent­nehmen, dass das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf rel­e­vante Gesicht­spunk­te über­gan­gen oder unzure­ichend gewichtet hat.

Die von der Rechts­beschw­erde aufge­wor­fe­nen Fra­gen zum Anlage­hor­i­zont sind in diesem Zusam­men­hang nicht entschei­dungser­he­blich. Für die Her­anziehung des Blume-Schätzers ist nach den rechts­fehler­freien Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf entschei­dend, ob die vorhan­de­nen Dat­en sta­tis­tisch unab­hängig sind. Dies hängt nicht vom Anlage­hor­i­zont ab.

Rechts­fehler­frei hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf eine Erhöhung des Risiko­fak­tors nicht deshalb als geboten ange­se­hen, weil ein Net­z­be­treiber der Anreizreg­ulierung unter­liegt.

Die von der Rechts­beschw­erde erhobene Rüge, das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf habe die aus der Anreizreg­ulierung resul­tieren­den Risiken auf ein­er unzure­ichen­den empirischen Grund­lage beurteilt, ist unbe­grün­det.

Das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf hat die auch vom gerichtlichen Sachver­ständi­gen geäußerten Bedenken, dass die Zahl der von der Bun­desnet­za­gen­tur betra­chteten Unternehmen eher ger­ing ist, berück­sichtigt und sich einge­hend mit den vom Sachver­ständi­gen ergänzend angestell­ten Unter­suchun­gen befasst.

Hier­bei ist es zu dem Ergeb­nis gelangt, dass keine Anhalt­spunk­te für ein erhöht­es Risiko für anreizreg­ulierte Unternehmen im Ver­gle­ich zu kosten­reg­ulierten Unternehmen beste­hen. Diese Schlussfol­gerung liegt im Rah­men zuläs­siger tatrichter­lich­er Würdi­gung.

Die von der Rechts­beschw­erde ange­führten rechtlichen Vor­gaben, denen ein Net­z­be­treiber auf­grund der Anreizreg­ulierung aus­ge­set­zt ist, führen nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung.

Zwar ist nicht zu verken­nen, dass sich ein Net­z­be­treiber auf­grund der Anreizreg­ulierung in höherem Maße zu ein­er Effizien­zsteigerung ver­an­lasst sehen kann als bei ein­er allein an den Kosten ori­en­tierten Reg­ulierung. Diese the­o­retis­chen Risiken erfordern aber allen­falls dann den Ansatz eines höheren Risiko­fak­tors, wenn sie durch empirische Dat­en bestätigt wer­den. Angesichts dessen hat sich das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf zu Recht mit der Frage befasst, ob sich aus den vorhan­de­nen Dat­en für aus­ländis­che Net­z­be­treiber ein entsprechen­der Zusam­men­hang ableit­en lässt. Diese Frage hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf, wie bere­its oben dargelegt wurde, rechts­fehler­frei verneint.

Eben­falls rechts­fehler­frei hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf eine Anpas­sung des Risiko­fak­tors nach dem Blume-Ver­fahren als nicht geboten ange­se­hen.

Nach den insoweit nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf liegt der Blume-Anpas­sung die Annahme zugrunde, dass Unternehmen über die Zeit durch Wach­s­tum und Diver­si­fizierung ihr Risiko streuen und deshalb ihre Risiko­fak­toren gegen den Mark­t­durch­schnitt kon­vergieren. Diese Annahme hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf im vor­liegen­den Zusam­men­hang als nicht zutr­e­f­fend ange­se­hen, weil reg­ulierte Unternehmen im Net­z­be­trieb auf­grund der beste­hen­den Ent­flech­tungsvor­gaben wed­er über bedeu­tende Wach­s­tumspo­ten­tiale noch über größere Diver­si­fizierungsmöglichkeit­en ver­fügten. Diese Beurteilung wird durch die hierge­gen erhobe­nen Ein­wände nicht in Frage gestellt:

Die aufgezeigten Möglichkeit­en ein­er Diver­si­fizierung außer­halb des Energiesek­tors kön­nen eine Erhöhung des Risiko­fak­tors schon aus Rechts­grün­den nicht begrün­den.

Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV darf der Zuschlag auf die Umlaufren­dite festverzinslich­er Wert­pa­piere nur net­z­be­trieb­sspez­i­fis­che unternehmerische Wag­nisse abdeck­en. Diese Vor­gabe würde ver­fehlt, wenn ein Net­z­be­treiber die zusät­zlichen Risiken, die sich aus ein­er Tätigkeit auf anderen Geschäfts­feldern ergeben, ganz oder teil­weise auf den Net­z­be­trieb abwälzen kön­nte.

Dass es der Bun­des­gericht­shof bei der Bes­tim­mung des Zinssatzes für die Verzin­sung von Fremd­kap­i­tal als nicht rechts­fehler­haft ange­se­hen hat, wenn der Tatrichter die Risikobe­w­er­tung anhand von Kenn­zahlen inte­gri­ert­er Gesam­tun­ternehmen vorn­immt4, führt im vor­liegen­den Zusam­men­hang schon deshalb nicht zu ein­er anderen Betra­ch­tung, weil nach dem dort maßge­blichen § 5 Abs. 2 Strom­NEV grund­sät­zlich auf die Unternehmensver­hält­nisse des jew­eili­gen Net­z­be­treibers abzustellen ist5. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas­NEV sind hinge­gen wie bere­its erwäh­nt nur die net­z­be­trieb­sspez­i­fis­chen unternehmerischen Wag­nisse zu berück­sichti­gen. Unab­hängig davon hat der Bun­des­gericht­shof in jen­er Entschei­dung die Beurteilung des Tatrichters auch deshalb als nicht zu bean­standen ange­se­hen, weil spez­i­fis­che Kenn­zahlen für Net­z­be­treiber in jen­em Ver­fahren nicht zur Ver­fü­gung standen6. Auch insoweit beste­ht nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf im Stre­it­fall eine abwe­ichende Aus­gangslage.

Die Möglichkeit eines Wach­s­tums durch Über­nahme weit­er­er Net­ze kön­nte allen­falls dann zu ein­er Erhöhung des Risiko­fak­tors führen, wenn die vom Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf ermit­tel­ten Werte von der Unternehmensgröße abhin­gen oder wenn son­stige Anhalt­spunk­te dafür vor­lä­gen, dass das spez­i­fis­che Risiko mit zunehmender Unternehmensgröße ansteigt. Dies­bezüglichen Vor­trag der Betrof­fe­nen oder son­stige Anhalt­spunk­te, die das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf über­gan­gen haben kön­nte, zeigt die Rechts­beschw­erde nicht auf.

Eben­falls ohne Rechts­fehler hat es das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf als zuläs­sig ange­se­hen, zur Anpas­sung des Risiko­fak­tors an die Kap­i­tal­struk­tur der Net­z­be­treiber die Meth­ode Modigliani-Miller anstelle der Meth­ode Miller her­anzuziehen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremd­kap­i­tal resul­tieren­den Steuer­vorteile sich nicht in jed­er Hin­sicht exakt abschätzen lassen, nicht zwin­gend zur Anwen­dung der Meth­ode Miller, die mögliche Steuer­ef­fek­te voll­ständig unberück­sichtigt lässt.

Wie auch die Rechts­beschw­erde im Ansatz nicht verken­nt, ist die Meth­ode Miller eben­falls mit Unge­nauigkeit­en behaftet, weil nicht ohne weit­eres davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Anteil des Fremd­kap­i­tals ohne Ein­fluss auf die Steuer­last des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hin­ter­grund ist es eine Frage der tatrichter­lichen Würdi­gung, ob sich unter Berück­sich­ti­gung aller Vor- und Nachteile die Wer­tung tre­f­fen lässt, dass nur eine der in Frage kom­menden Meth­o­d­en als zur Anpas­sung an die bere­ichsspez­i­fis­che Kap­i­tal­struk­tur geeignet oder eine Meth­ode als hierzu deut­lich bess­er als andere geeignet ange­se­hen wer­den kann. Dieser Auf­gabe hat sich das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf gestellt. Seine Erwä­gung, möglicher­weise auftre­tende Unge­nauigkeit­en infolge von schwank­enden Steuer­ef­fek­ten seien eher hinzunehmen als die ungle­ich größeren Unge­nauigkeit­en, die aus ein­er voll­ständi­gen Ver­nach­läs­si­gung dieser Effek­te entstün­den, ist in sich schlüs­sig und lässt keinen Rechts­fehler erken­nen.

Die Würdi­gung des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der gerichtliche Sachver­ständi­ge sich angesichts der Unsicher­heit­en hin­sichtlich möglich­er Steuer­vorteile für die Meth­ode Miller aus­ge­sprochen hat. Bei sein­er abwe­ichen­den Beurteilung ist das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf wed­er von der vom Sachver­ständi­gen aufgezeigten Tat­sachen­grund­lage abgewichen noch hat es eigene Sachkunde in Anspruch genom­men. Es hat die vom Sachver­ständi­gen aufgezeigten Gesicht­spunk­te lediglich anders gewichtet. Dies ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­standen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 27. Jan­u­ar 2015 — EnVR 37/13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 50 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie I []
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. — Stadtwerke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 — EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 — Strom­netz Berlin GmbH []
  3. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 24.04.2013 — VI3 Kart 65/08 [V] []
  4. BGH, Beschluss vom 18.02.2014 — EnVR 71/12, EnWZ 2014, 317 Rn. 18 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie II []
  5. BGH, aaO Rn.19 []
  6. BGH, aaO Rn. 21 []