Netzübergabe an den neuen Betreiber — der Fall “Stromnetz Homberg”

Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF ist der bish­er Nutzungs­berechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et notwendi­gen Verteilungsan­la­gen dem neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen gegen Zahlung ein­er wirtschaftlich angemesse­nen Vergü­tung zu übereignen. Der Übereig­nungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF umfasst gemis­cht genutzte Mit­telspan­nungsleitun­gen jeden­falls dann, wenn an diese (Groß)Kunden als Let­ztver­brauch­er angeschlossen sind.

Netzübergabe an den neuen Betreiber — der Fall “Stromnetz Homberg”

Der Bun­desnet­za­gen­tur als Reg­ulierungs­be­hörde ste­ht bei der Frage, ob und gegebe­nen­falls welche Maß­nah­men sie zur Ein­hal­tung der sich aus dem Energiewirtschafts­ge­setz ergeben­den Verpflich­tun­gen ergreift, nach § 65 Abs. 2 EnWG ein weites Ermessen zu. Die Ver­fol­gung von Ver­stößen gegen Vorschriften des Energiewirtschafts­ge­set­zes liegt grund­sät­zlich im öffentlichen Inter­esse.

Die Betrof­fene im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall ist Eigen­tümerin des Elek­triz­itätsverteil­er­net­zes im Gebi­et der — mit der Kern­stadt topographisch nicht ver­bun­de­nen — Stadt­teile der Stadt Homberg. Die Beige­ladene, an der die Stadt Homberg beteiligt ist, betreibt das Elek­triz­itätsverteil­er­netz im Bere­ich der Kern­stadt Homberg. Die Stadt Homberg hat­te mit der Rechtsvorgän­gerin der Betrof­fe­nen im Jahr 1992 einen Konzes­sionsver­trag mit ein­er Laufzeit bis zum 31.12 2011 geschlossen, der dieser ges­tat­tete, Stromver­sorgungsleitun­gen auf und unter den öffentlichen Wegen des Gemein­dege­bi­ets zu betreiben. Die End­schafts­bes­tim­mung dieses Ver­trags sieht vor, dass die Gemeinde, falls sie nach Ver­tragsablauf die örtliche Ver­sorgung mit elek­trisch­er Energie selb­st übernehmen will, berechtigt und verpflichtet ist, die im Ver­trags­ge­bi­et für die örtliche Ver­sorgung notwendi­gen Anla­gen zum Sachzeitwert zu übernehmen.

Am 29.04.2009 machte die Stadt Homberg das Ver­tragsende zum 31.12 2011 im elek­tro­n­is­chen Bun­de­sanzeiger bekan­nt und set­zte eine Frist für Ange­bote zum Abschluss eines neuen Konzes­sionsver­trags bis zum 31.07.2009. Die Betrof­fene, die Beige­ladene und mehrere andere Betreiber gaben Ange­bote ab. Der Stad­trat der Stadt Homberg entsch­ied am 5.11.2009 und am 28.01.2010 für die Beige­ladene. Die Stadt Homberg schloss mit der Beige­lade­nen einen Konzes­sionsver­trag, dessen Laufzeit am 1.01.2012 begann, und trat ihr die Ansprüche aus der End­schafts­bes­tim­mung des bish­eri­gen Konzes­sionsver­trags ab. In den anschließen­den Ver­hand­lun­gen über die Net­züber­nahme kon­nten sich die Betrof­fene und die Beige­ladene wed­er über Umfang noch Kauf­preis der zu übereignen­den Anla­gen eini­gen. Dies betraf ins­beson­dere die von der Beige­lade­nen ver­langte Übereig­nung von sieben Mit­telspan­nungsleitun­gen, die in das 20kV-Netz der Betrof­fe­nen einge­bun­den sind. Diese verbinden Stadt­teile der Stadt Homberg und Gemein­den in der Region und speisen das Nieder­span­nungsnetz. Im Konzes­sion­s­ge­bi­et ver­sor­gen sie aus­ge­hend vom Umspan­nwerk Homberg die Stadt­teile von Homberg und einzelne unmit­tel­bar angeschlossene Let­ztver­brauch­er. Zugle­ich wer­den sie zur Ver­sorgung angren­zen­der Gemein­dege­bi­ete und — bei plan­baren Arbeit­en oder im Störungs­fall — als Reserveleitun­gen genutzt.

Im Jan­u­ar 2011 bat die Beige­ladene die Bun­desnet­za­gen­tur um Unter­stützung und stellte — nach­dem ein von der Bun­desnet­za­gen­tur durchge­führtes Ver­mit­tlungs­ge­spräch ergeb­nis­los geblieben war — einen Antrag auf Ein­leitung eines beson­deren Miss­brauchsver­fahrens nach § 31 EnWG. Die Bun­desnet­za­gen­tur leit­ete daraufhin im Juni 2011 gegen die Betrof­fene ein Ver­fahren nach § 65 EnWG ein, an dem sie die Beige­ladene gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beteiligte. Im Okto­ber 2011 und Jan­u­ar 2012 legte die dama­lige Mut­terge­sellschaft der Betrof­fe­nen, die E.ON AG, dem Bun­deskartel­lamt das Konzes­sion­ierungsver­fahren für die Stadt­teile der Stadt Homberg zur Über­prü­fung aus kartell­rechtlich­er Sicht vor; dieses lehnte die Ein­leitung eines Ver­fahrens im Rah­men seines Auf­greifer­messens ab.

Mit Beschluss vom 26.01.2012 hat die Bun­desnet­za­gen­tur die Betrof­fene verpflichtet, sieben näher beze­ich­nete, im Gebi­et der Stadt­teile der Stadt Homberg bele­gene Mit­telspan­nungsleitun­gen jew­eils bis zur Gren­ze des Konzes­sion­s­ge­bi­ets gegen Zahlung ein­er wirtschaftlich angemesse­nen Vergü­tung an die Beige­ladene nach deren Wahl bis zum 31.05.2012 zu übereignen oder den Besitz hier­an zu ver­schaf­fen. Sie hat fern­er aus­ge­sprochen, dass die Betrof­fene und die Beige­ladene einen von der Konzes­sion­s­ge­bi­ets­gren­ze ver­schiede­nen Über­gabepunkt vere­in­baren kön­nen, um die Net­ztren­nung mit ein­facheren Mit­teln zu ver­wirk­lichen oder eine sin­nvolle Net­zstruk­tur zu bilden, und des Weit­eren, dass die Betrof­fene zusam­men mit der Beige­lade­nen ein Net­zent­flech­tungskonzept zu erstellen und bis zum 31.03.2012 vorzule­gen habe. Auf die dage­gen gerichtete Beschw­erde der Betrof­fe­nen hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf den Beschluss der Bun­desnet­za­gen­tur aufge­hoben1). Dage­gen wen­det sich die Beige­ladene mit der — vom OLG Düs­sel­dorf zuge­lasse­nen — Rechts­beschw­erde, allerd­ings ohne Erfolg: der Bun­des­gericht­shof bestätigte zumin­d­est im Ergeb­nis die Entschei­dung des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf.

Nach § 65 Abs. 2 EnWG ste­ht es im pflicht­gemäßen Ermessen der Reg­ulierungs­be­hörde, ob sie bei einem Ver­stoß gegen Vorschriften des Energiewirtschafts­ge­set­zes ein Ver­fahren ein­leit­et und gegebe­nen­falls Maß­nah­men zur Ein­hal­tung der Verpflich­tun­gen nach diesem Gesetz oder den auf Grund dieses Geset­zes erlasse­nen Rechtsverord­nun­gen anord­net. Dabei hat ihr der Geset­zge­ber nach dem Wort­laut des § 65 Abs. 2 EnWG ein weites Ermessen eingeräumt. Dies bet­rifft sowohl die Frage, ob die Behörde ein Auf­sichtsver­fahren ein­leit­et, als auch die Frage, ob und gegebe­nen­falls welche Maß­nah­men sie ergreift. Die Ermessensentschei­dung ist nach den — was § 83 Abs. 5 EnWG zeigt — auch im Energiewirtschaft­srecht gel­tenden all­ge­meinen Grund­sätzen gerichtlich nur daraufhin über­prüf­bar, ob die Behörde die geset­zlichen Gren­zen des Ermessens über­schrit­ten (Ermessen­süber­schre­itung), ihr Ermessen über­haupt nicht aus­geübt (Ermessen­snicht­ge­brauch) oder von dem Ermessen in ein­er dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht entsprechen­den Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessens­fehlge­brauch). Um diese Über­prü­fung zu ermöglichen, muss die Behörde ihre Ermessen­sausübung nachvol­lziehbar dar­legen.

Eine darüber hin­aus­ge­hende Ein­schränkung des Ermessensspiel­raums in dem Sinne, dass ein beson­deres öffentlich­es Inter­esse am Erlass der Ver­fü­gung zu fordern sei, ergibt sich wed­er aus dem Wort­laut des § 65 Abs. 2 EnWG noch — was das Beschw­erdegericht gemeint hat — aus dem Umstand, dass sich die Bun­desnetz-agen­tur mit der Miss­brauchsver­fü­gung an die Stelle der zur Entschei­dung über die hier stre­it­ge­gen­ständlichen Rechts­fra­gen berufe­nen Zivil­gerichte geset­zt hat. Die Ver­fol­gung von Ver­stößen gegen Vorschriften des Energiewirtschafts­ge­set­zes liegt grund­sät­zlich im öffentlichen Inter­esse. Denn Ziel des Energiewirtschafts­ge­set­zes ist eine möglichst sichere, preis­gün­stige, ver­braucher­fre­undliche und effiziente Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität (§ 1 Abs. 1 EnWG). Das öffentliche Inter­esse an der Ver­fol­gung und Behe­bung von Missstän­den wird deshalb nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein durch die Miss­brauchsver­fü­gung — mit­tel­bar — begün­stigter Drit­ter das mit der Ver­fü­gung erstrebte Ziel auch selb­st auf dem Zivil­rechtsweg erre­ichen kön­nte. Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zu Kartell­rechtsver­stößen hat dies lediglich zur Folge, dass der Dritte gegen die zuständi­ge Behörde keinen Recht­sanspruch auf ein Tätig­w­er­den hat2. Ob die Behörde auf die Beschw­erde eines Drit­ten gegen ein gerügtes Ver­hal­ten bes­timmter Unternehmen vorge­ht, ste­ht dage­gen in ihrem Ermessen. Nach dem Energiewirtschafts­ge­setz gilt nichts anderes.

Nach diesen Maß­gaben lässt sich eine rechts­fehler­hafte Ausübung des Entschließungser­messens der Bun­desnet­za­gen­tur nicht beja­hen. Sie hat dies in der ange­focht­e­nen Ver­fü­gung nachvol­lziehbar damit begrün­det, dass der Konzes­sion­snehmer­wech­sel an der man­gel­nden Eini­gung der Beteiligten zu scheit­ern dro­he und der Fall darüber hin­aus in Bezug auf die in Rede ste­hende Über­las­sung soge­nan­nter mul­ti­funk­tion­al genutzter Anla­gen eine Frage von grund­sät­zlich­er Bedeu­tung aufw­erfe, deren Beant­wor­tung für zahlre­iche weit­ere Fälle von Inter­esse sei. Aus dem weit­eren Inhalt der Ver­fü­gung ergibt sich, dass die Bun­desnet­za­gen­tur die konkur­ri­erende Zuständigkeit der Zivil­gerichte in Betra­cht gezo­gen, dies jedoch nicht als Hin­derungs­grund für den Erlass der Miss­brauchsver­fü­gung ange­se­hen hat. Dage­gen ist im Rah­men der beschränk­ten gerichtlichen Kon­trolle der Ermessensentschei­dung nichts zu erin­nern. Dass die Bun­desnet­za­gen­tur dem (öffentlichen) Inter­esse an ein­er Klärung der zen­tralen Stre­it­frage im Ver­fahren nach § 65 Abs. 2 EnWG den Vor­rang vor ein­er solchen Entschei­dung in einem zwar möglichen, aber ungewis­sen und zudemvon ihr nicht zu ver­an­lassenden zivil­gerichtlichen Ver­fahren eingeräumt hat, stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts keinen Ermessens­fehlge­brauch, son­dern lediglich eine — der gerichtlichen Über­prü­fung nicht unter­liegende — Zweck­mäßigkeit­ser­wä­gung dar.

Das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf hat zu Recht angenom­men, dass die Bun­desnet­za­gen­tur fehler­haft § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der seit dem 4.08.2011 gel­tenden Fas­sung und nicht — was richtig gewe­sen wäre — § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung (im Fol­gen­den: aF) angewen­det hat.

Wie der Bun­des­gericht­shof — nach Erlass der Beschw­erdeentschei­dung — entsch­ieden hat, kommt es für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens auf das zur Zeit sein­er Entste­hung gel­tende Recht an3. Ein etwaiger Anspruch der Beige­lade­nen wäre hier mit Abschluss des Konzes­sionsver­trags zwis­chen ihr und der Stadt Homberg im Jahr 2010 ent­standen, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Stre­it­fall in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung anzuwen­den ist. Dass die Laufzeit des Ver­trags erst am 1.01.2012 begonnen hat, ist uner­he­blich.

Der Neu­fas­sung des § 46 Abs. 2 EnWG kommt keine Rück­wirkung zu. Dafür find­en sich wed­er im Wort­laut des Änderungs­ge­set­zes vom 26.07.20114 noch in den Geset­zes­ma­te­ri­alien hin­re­ichende Anhalt­spunk­te.

Der von der Beige­lade­nen gel­tend gemachte Übereig­nungsanspruch kann im Grund­satz aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF hergeleit­et wer­den.

In Instanzrecht­sprechung und Schrift­tum ist umstrit­ten, ob § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF zugun­sten des neuen Konzes­sion­sin­hab­ers einen Anspruch auf Übereig­nung der für den Betrieb der Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et notwendi­gen Verteilungsan­la­gen begrün­det. Eine Auf­fas­sung ent­nimmt ihr keine Pflicht zur Übereig­nung5. Die Gegen­mei­n­ung hinge­gen bejaht die inzwis­chen in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nF aus­drück­lich ange­ord­nete Übereig­nungspflicht schon nach altem Recht6. Der Bun­des­gericht­shof hat die Stre­it­frage bis­lang offen gelassen7.

Der zweit­en Ansicht ist zuzus­tim­men.

Die Frage, ob nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF eine Übereig­nung oder nur eine Besitzver­schaf­fung geschuldet ist, wird durch den Wort­laut der Vorschrift nicht ein­deutig beant­wortet. Danach ist der bish­er Nutzungs­berechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et notwendi­gen Verteilungsan­la­gen dem neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen gegen Zahlung ein­er wirtschaftlich angemesse­nen Vergü­tung zu über­lassen. Der Begriff “über­lassen” kön­nte dur­chaus dahin ver­standen wer­den, dass dem Schuld­ner vor­be­hal­ten bleiben soll, ob er nur Besitz oder auch Eigen­tum über­tra­gen möchte. Er umfasst aber auch einen davon abwe­ichen­den Bedeu­tungs­ge­halt, wonach das neue Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen die Übereig­nung ver­lan­gen kann. Ein ein­deutiger Hin­weis auf einen bes­timmten Bedeu­tungs­ge­halt ergibt sich aus dem Wort­laut selb­st nicht. Dies wird durch einen Blick in das Bürg­er­liche Geset­zbuch bestätigt. Dort wird der Begriff “über­lassen” teil­weise im Sinne ein­er Eigen­tum­süber­tra­gung (vgl. etwa §§ 110, 1644 BGB), teil­weise aber auch nur im Sinne ein­er Besitzver­schaf­fung ver­standen (vgl. etwa §§ 535, 536, 586, 596 Abs. 3, §§ 607, 732, 738 Abs. 1 BGB).

Auf einen Übereig­nungsanspruch des neuen Net­z­be­treibers deuten indes die Geset­zes­ma­te­ri­alien der Vorgänger­regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG hin. Der Geset­zge­ber sah in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 offen­bar wie selb­stver­ständlich eine Regelung zum Schick­sal des Net­zeigen­tums. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll die wirtschaftlich angemessene Vergü­tung ermit­telt wer­den, um pro­hib­i­tive Kauf­preise zu ver­hin­dern8, während Pachtzin­sen nicht erwäh­nt wer­den. Dies spricht dafür, dass der Geset­zge­ber — wenn auch ohne nähere Erläuterung — die “Über­las­sung” von Eigen­tum meinte. Zudem waren bei Ein­führung der Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 End­schafts­bes­tim­mungen üblich, die eine Eigen­tum­süber­tra­gung vor­sa­hen9. Fehlte es an End­schafts­bes­tim­mungen, wurde all­ge­mein gle­ich­wohl ein lediglich in der Begrün­dung umstrit­ten­er Anspruch der Gemeinde auf Eigen­tum­süber­tra­gung angenom­men10.

Dass eine dahinge­hende Klarstel­lung im Wort­laut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF mit dem Zweit­en Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaft­srechts nicht erfol­gt ist, erlaubt keine Rückschlüsse auf den Willen des Geset­zge­bers zu § 13 EnWG 1998 oder § 46 EnWG 200511. Das­selbe gilt für einen erfol­glosen Vorschlag im Geset­zge­bungsver­fahren zur Neuregelung des Energiewirtschaft­srechts12, dessen For­mulierung eine “Über­tra­gung des Eigen­tums” vor­sah, der aber in der Sache nicht die Über­las­sungs­form, son­dern die Gegen­leis­tung zum Gegen­stand hat­te.

Die Annahme eines Übereig­nungsanspruchs wird durch die Sys­tem­atik der Vorschrift bestätigt. Sie ist auf einen regelmäßig wiederkehren­den Wet­tbe­werb um das Netz aus­gerichtet und geht davon aus, dass der zur Über­las­sung verpflichtete bish­er Nutzungs­berechtigte — gemeint ist nicht etwa ein drit­ter Net­zeigen­tümer, son­dern der bish­er kraft Konzes­sionsver­trag Berechtigte (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998: “das bish­er ver­sor­gende Unternehmen”) — Eigen­tum und Besitz an “seinen” Verteilungsan­la­gen innehat. Sollte aber zulet­zt lediglich ein Besitzwech­sel stattge­fun­den haben, ergäben sich erhe­bliche Abwick­lungss­chwierigkeit­en bei kün­fti­gen erneuten Betreiber­wech­seln13. Ein Anspruch gegen einen bish­er Nutzungs­berechtigten, der kein Besitzrecht mehr an dem (frem­den) Net­zeigen­tum hätte, gin­ge ins Leere; im Übri­gen wäre unklar, welche “angemessene Vergü­tung” der neue Net­z­be­treiber dem bish­er Nutzungs­berechtigten zahlen sollte. Zugle­ich kön­nte der zulet­zt nicht mehr net­z­be­treibende Eigen­tümer ohne Bindung an § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF über die Ver­w­er­tung des Net­zes entschei­den, sofern er nicht von der Gemeinde nach § 1004 BGB auf Ent­fer­nung in Anspruch genom­men wird, was allerd­ings wed­er wirtschaftlich sin­nvoll noch mit dem Geset­zeszweck vere­in­bar wäre14. Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass der Geset­zge­ber in § 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG nF dem neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen die Möglichkeit eröffnet hat, statt der Übereig­nung nur die Besitzein­räu­mung ver­lan­gen zu kön­nen. Diese Regelung ist ersichtlich nur als Aus­nahme zu der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nF ange­ord­neten Übereig­nungsverpflich­tung des bish­er Nutzungs­berechtigten aus­gestal­tet.

Schließlich gebi­etet der Zweck der Vorschrift die Bejahung eines Übereig­nungsanspruchs. Danach soll der Betreiber­wech­sel nicht am Net­zeigen­tum des bish­eri­gen Ver­sorg­ers — als Hin­der­nis für einen effek­tiv­en Wet­tbe­werb um das Netz — scheit­ern15. Dieses Ziel kann zwar auch durch eine Besitzver­schaf­fungspflicht (allerd­ings des Net­zeigen­tümers, nicht des let­zten Net­z­be­treibers) gefördert wer­den. Ihm liefe es aber zuwider, wenn das mögliche Auseinan­der­fall­en von Net­zeigen­tum und Besitz zu ein­er Ver­dop­pelung der­jeni­gen Per­so­n­en führen kön­nte, die einen Betreiber­wech­sel erschw­eren kön­nten und sich in mehrpoli­gen Rechtsver­hält­nis­sen über die Über­las­sungsmodal­itäten eini­gen müssten16. Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF das neue Ver­sorgung­sun­ternehmen nicht zwingt, das Eigen­tum zu erwer­ben17. Erst ein Übereig­nungsanspruch stellt sich­er, dass eine atyp­is­che bloße Besitzüber­las­sung zwis­chen wirtschaftlich unver­bun­de­nen Unternehmen in der Prax­is nur dann vere­in­bart wird, wenn bei den Beteiligten Ein­vernehmen über deren rechtliche Kon­se­quen­zen beste­ht. Kön­nte der neue Net­z­be­treiber keine Übereig­nung der Anla­gen ver­lan­gen, wäre etwa von weit­eren Vere­in­barun­gen mit dem Net­zeigen­tümer abhängig, ob er über die zu Wartung und eventuellem Aus­bau erforder­lichen Entschei­dungs­befug­nisse über das Netz ver­fügt18. Schließlich wäre bei einem bloßen Besitzher­aus­gabeanspruch die Bewer­bung um das Wegerecht zumin­d­est weniger attrak­tiv mit der Folge, dass ein Wet­tbe­werb um die Net­ze gehemmt wäre, wenn ein Bewer­ber erwarten müsste, zur Bezahlung von Pachtzin­sen für die Ver­sorgungsan­la­gen aus den reg­ulierten Net­zent­gel­ten gezwun­gen zu sein19.

Das ver­fas­sungsrechtlich geschützte Eigen­tum­srecht des bish­eri­gen Net­z­be­treibers fordert keine andere Ausle­gung20. Die Pflicht zur Übereig­nung ist — im Ver­gle­ich zur bloßen Besitzher­aus­gabepflicht — aus den vorste­hen­den Grün­den eine zur effek­tiv­en Ermöglichung des Wet­tbe­werbs um das Wegerecht im Inter­esse der Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen, bei der es sich um ein legit­imes Ziel han­delt21, geeignete und erforder­liche22 Inhalts- und Schrankenbes­tim­mung, die nicht gegen das Über­maßver­bot ver­stößt. Die Inter­essen des bish­eri­gen Net­z­be­treibers sind durch die ihm zuste­hende angemessene Vergü­tung gewahrt. Die gängige Ver­tragsprax­is vor Inkraft­treten des § 13 EnWG 1998 zeigt, dass eine Übereig­nung dem Net­z­be­treiber nicht unzu­mut­bar ist. Die Ver­fü­gungs­ge­walt über das Net­zeigen­tum ist ihm im Fall des Betreiber­wech­sels auch bei bloßer Besitzüber­las­sung ent­zo­gen. Im Übri­gen ist er nach Ablauf sein­er Wegenutzungs­berech­ti­gung ohne­hin Ansprüchen der Gemeinde nach § 1004 BGB aus­ge­set­zt23. Die im Fall der Übereig­nung weg­fal­l­ende Möglichkeit, anstelle eines angemessen Kauf­preis­es laufende angemessene Pachtzin­sen zu erwirtschaften, wäre von der Zus­tim­mung des Wegeeigen­tümers abhängig und ist daher keine schützenswerte Recht­spo­si­tion.

Der Übereig­nungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF erfasst auch soge­nan­nte gemis­cht genutzte Leitun­gen.

Hier­für spricht bere­its der Wort­laut der Vorschrift. Danach ist der bish­er Nutzungs­berechtigte verpflichtet, dem neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen seine für den Betrieb der Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et notwendi­gen Verteilungsan­la­gen zu über­lassen. Die Abgren­zung zwis­chen dem örtlichen Verteil­er­netz und Durch­gangsleitun­gen erfol­gt funk­tion­al, also nach der Funk­tion der konkreten Anlage, nicht etwa pauschal nach Span­nungsebe­nen. Der Begriff der Verteilungsan­la­gen umfasst — was § 3 Nr. 37 EnWG zeigt — auch Mit­telspan­nungsleitun­gen. Nach all­ge­meinem Sprachge­brauch sind “notwendig” alle Anla­gen, die nicht hin­weg gedacht wer­den kön­nen, ohne dass der neue Konzes­sion­snehmer seine Ver­sorgungsauf­gabe nicht mehr wie der frühere Net­z­be­treiber erfüllen kön­nte24. Diese Voraus­set­zung ist hier gegeben. Anders als die Betrof­fene meint, sind unter notwendi­gen Anla­gen nicht nur solche Anla­gen zu ver­ste­hen, die “auss­chließlich” der Stromver­sorgung im Konzes­sion­s­ge­bi­et dienen25. Die Merk­male “notwendig” und “auss­chließlich” sind zwei unter­schiedliche Kri­te­rien mit einem jew­eils anderen Bedeu­tungs­ge­halt. Der Geset­zge­ber hat den Anwen­dungs­bere­ich des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF mit dem Kri­teri­um der Notwendigkeit bes­timmt. Dafür, dass er damit etwas anderes gewollt hat, näm­lich eine Beschränkung des Anwen­dungs­bere­ichs dieser Vorschrift auf solche Verteilungsan­la­gen, die auss­chließlich der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et dienen, ist nichts ersichtlich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Über­las­sungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auf die “im Gemein­dege­bi­et” gele­ge­nen Verteilungsan­la­gen bezo­gen ist. Diese Voraus­set­zung kann im Zusam­men­hang mit dem Merk­mal der Notwendigkeit nur in einem örtlichen Sinne dahin ver­standen wer­den, dass Anla­gen außer­halb des Gemein­dege­bi­ets, d.h. des Konzes­sion­s­ge­bi­ets; vom Über­las­sungsanspruch nicht erfasst wer­den, auch wenn sie für die Ver­sorgung der Let­ztver­brauch­er inner­halb des Gemein­dege­bi­ets notwendig sind26. Dies ergibt sich mit­tel­bar auch aus § 3 Nr. 29c EnWG, wonach für die Abgren­zung der örtlichen Verteil­er­net­ze von den vorge­lagerten Net­zebe­nen auf das Konzes­sion­s­ge­bi­et abgestellt wird und zu den örtlichen Verteil­er­net­zen auch die Leitun­gen gehören, die ein solch­es Netz mit einem benach­barten örtlichen Verteil­er­netz verbinden.

Dieser Ausle­gung ste­ht nach dem Wort­laut der Vorschrift nicht ent­ge­gen, dass die Beige­ladene die Über­las­sung der gemis­cht genutzten Anla­gen zur Erfül­lung ihrer Ver­sorgungsauf­gabe nicht benötigte, weil sie gegenüber der Betrof­fe­nen nach § 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskri­m­inierungs­freien Net­z­zu­gang zwecks Durch­leitung habe. Denn damit kön­nte der Net­züber­tra­gungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF zur Gänze zu Fall gebracht wer­den, weil sich der Durch­leitungsanspruch auf sämtliche Verteilungsan­la­gen sämtlich­er Span­nungsebe­nen bezieht27.

Dieses Wort­lau­tar­gu­ment wird durch eine sys­tem­a­tis­che Ausle­gung gestützt. Bei der Ausle­gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF ist auch der Grund­tatbe­stand des § 46 Abs. 1 EnWG zu berück­sichti­gen, der im Rah­men der diskri­m­inierungs­freien Zurver­fü­gung­stel­lung von öffentlichen Verkehr­swe­gen auf die unmit­tel­bare Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern im Gemein­dege­bi­et abstellt. Diese Voraus­set­zung ist jeden­falls dann erfüllt, wenn — wie hier — an die gemis­cht genutzten Mit­telspan­nungsleitun­gen (Groß)Kunden unmit­tel­bar angeschlossen sind.

Wie der Bun­des­gericht­shof bere­its in anderem Zusam­men­hang aus­ge­führt hat, ist der Begriff des (örtlichen) Energiev­er­sorgungsnet­zes weit zu fassen. Die Bes­tim­mung des Begriffs “Energiev­er­sorgungsnetz” in § 3 Nr. 16 EnWG erk­lärt den Net­zbe­griff nicht, son­dern set­zt ihn voraus. Seine Ausle­gung muss aus ein­er Zusam­men­schau der energiewirtschaft­srechtlichen Begriffs­bes­tim­mungen unter Berück­sich­ti­gung der Zielset­zun­gen des Geset­zes entwick­elt wer­den. Beson­dere Bedeu­tung kommt dabei den Vorschriften der § 3 Nr. 29c und Nr. 36 EnWG zu. Die Regelung der Nr. 29c beze­ich­net ein Netz, das über­wiegend der Beliefer­ung von Let­ztver­brauch­ern über örtliche Leitun­gen dient, als örtlich­es Verteil­er­netz. Die Bes­tim­mung der Nr. 36 umschreibt näher, wann eine Ver­sorgung mit Energie vor­liegt. Danach stellen — neben deren Gewin­nung — der Ver­trieb von Energie an Kun­den und der Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes eine Ver­sorgung im Sinne des Energiewirtschafts­ge­set­zes dar. Dies verdeut­licht, dass der Begriff des Net­zes vor dem Hin­ter­grund sein­er Ver­sorgungs­funk­tion zu sehen ist. Wer­den durch die Anlage Dritte, ins­beson­dere Ver­brauch­er, mit Strom ver­sorgt, ist der in § 1 Abs. 1 EnWG genan­nte Zweck des Geset­zes berührt, eine sichere, ver­braucher­fre­undliche und effiziente Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit leitungs­ge­bun­den­er Elek­triz­ität zu gewährleis­ten. Es entspricht der Zielset­zung des im Jahre 2005 grundle­gend nov­el­lierten Energiewirtschafts­ge­set­zes, dem Ver­brauch­er Auswahlmöglichkeit­en hin­sichtlich der Per­son seines Stromver­sorg­ers einzuräu­men. Dies erfordert aber ein weites Ver­ständ­nis des Net­zbe­griffs. Um die Beliefer­ung mit Elek­triz­ität durch jeden Anbi­eter zu ermöglichen, müssen grund­sät­zlich alle Anla­gen, die ein­er Ver­sorgung der Let­ztver­brauch­er dienen, dem Net­zbe­griff unter­fall­en. Für diese weite Ausle­gung sprechen im Übri­gen auch die Regelun­gen des § 3 Nr. 16, 17 EnWG, die den Gesicht­spunkt der Ver­sorgung mit Energie in den Vorder­grund rück­en28.

Nach diesen Maß­gaben gehören zum Netz der all­ge­meinen Ver­sorgung alle Anla­gen, die für die Ver­sorgung aller vorhan­de­nen Net­znutzer im Konzes­sion­s­ge­bi­et notwendig sind. Dazu gehören auch Mit­telspan­nungsleitun­gen jeden­falls dann, wenn daran Let­ztver­brauch­er unmit­tel­bar angeschlossen sind, ohne dass es eine Rolle spielt, ob die Leitun­gen von einem vorge­lagerten Net­z­be­treiber auch für andere Zwecke genutzt wer­den. Eine Beschränkung des Über­las­sungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auf die Nieder­span­nungsebene — wie dies etwa in § 18 EnWG geregelt ist — oder auf nur auss­chließlich für die all­ge­meine Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern genutzten Leitun­gen ein­er höheren Span­nungsebene kann daraus nicht hergeleit­et wer­den.

Die Geset­zes­ma­te­ri­alien unter­stre­ichen diese weite Ausle­gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es — wie das Beschw­erdegericht aus­ge­führt hat — vor der Neu­fas­sung des Energiewirtschafts­ge­set­zes im Jahr 1998 eine konzes­sionsver­tragliche Recht­stra­di­tion mit dem Inhalt gegeben hat, dass sich die ver­tragliche Übereig­nungspflicht nur auf solche Verteilungsan­la­gen bezo­gen hat, die auss­chließlich der Verteilung der elek­trischen Energie im Gemein­dege­bi­et dien­ten29. Dass der Geset­zge­ber eine solche Recht­stra­di­tion, so es sie denn gegeben hat, fort­führen wollte, lässt sich den Geset­zes­ma­te­ri­alien nicht ent­nehmen. Ganz im Gegen­teil wollte er mit der Schaf­fung eines geset­zlichen Über­las­sungsanspruchs des neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens in § 13 Abs. 2 EnWG 1998 ver­hin­dern, dass das Net­zeigen­tum des bish­eri­gen Ver­sorg­ers einen Wech­sel prak­tisch unmöglich macht und es zu wirtschaftlich unsin­ni­gen Dop­pelin­vesti­tio­nen kommt30. Dieses Ziel, an dem sich durch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 nichts geän­dert hat, ist nur durch eine Ein­beziehung der mul­ti­funk­tion­al genutzten Leitung zu erre­ichen.

Schließlich spricht auch der Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG für eine Ein­beziehung von gemis­cht genutzten Leitun­gen in den Net­züber­tra­gungsanspruch.

Die Vorschrift bezweckt die Sicherung des effek­tiv­en Wet­tbe­werbs um das örtliche Verteil­er­netz. Um dieses Ziel zu erre­ichen, ist der Begriff der notwendi­gen Verteilungsan­la­gen eher weit auszule­gen. Eine generelle Aus­nahme für gemis­cht genutzte Anla­gen würde zu ein­er Zer­split­terung der Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung und zu ein­er — unter Umstän­den koste­naufwändi­gen — Entwick­lung von Par­al­lel­struk­turen führen, von denen die Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung nach läng­stens 20 Jahren einem Konzes­sion­swet­tbe­werb unter­lä­gen, während das Par­al­lel­netz ein­er Ewigkeits­garantie unter­fiele, wobei let­zteres unter Umstän­den die beson­ders attrak­tiv­en Net­zan­schlusskun­den, näm­lich die indus­triellen (Groß)Kunden anziehen würde. Dies lässt sich mit dem von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF/nF ver­fol­gten Zweck nicht vere­in­baren.

Die dage­gen geäußerte Befürch­tung, eine weite Ausle­gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG lasse bei ein­er — wie hier — gle­ichzeit­i­gen “Kom­mu­nal­isierung” der örtlichen Verteil­er­net­ze neue “Ewigkeit­srechte” entste­hen und führe zu ein­er Ein­schränkung des Wet­tbe­werbs um die Net­ze, trifft nicht zu. Dem ste­ht ent­ge­gen, dass die Gemein­den bei jed­er Neu­ver­gabe das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en haben und dadurch die Konzes­sionsver­gabe stren­gen Vor­gaben unter­liegt31.

Das ver­fas­sungsrechtlich geschützte Eigen­tum­srecht des bish­eri­gen Net­z­be­treibers fordert keine andere Ausle­gung. Insoweit gilt nichts anderes als — wie oben dargelegt — zur Ver­fas­sungsmäßigkeit des Übereig­nungsanspruchs als solchen. Allein der Umstand, dass auch die Betrof­fene die stre­it­ge­gen­ständlichen Mit­telspan­nungsleitun­gen weit­er­hin zur Durch­leitung nutzen muss, ste­ht dem nicht ent­ge­gen, weil ihre Inter­essen durch den Anspruch auf Durch­leitung nach § 20 EnWG hin­re­ichend geschützt sind. Die von der Betrof­fe­nen in diesem Zusam­men­hang ange­führten Gesicht­spunk­te der Ver­sorgungszu­ver­läs­sigkeit, des opti­malen Aus­baus der Net­ze zur max­i­malen Auf­nahme regen­er­a­tiv­er Energien, der Gewährleis­tung der Sys­tem­sicher­heit und der Effizienz der Betrieb­s­führung sind für die ver­fas­sungsrechtliche Bew­er­tung ohne Belang, weil diese allen­falls die Zweck­mäßigkeit der geset­zlichen Regelung berühren, nicht aber deren Ver­fas­sungs­gemäßheit in Frage stellen kön­nen.

Die von der Bun­desnet­za­gen­tur ange­ord­nete Über­las­sung gegen Zahlung ein­er angemesse­nen Vergü­tung ist nicht deshalb rechtlich unzuläs­sig, weil im Stre­it­fall noch keine Eini­gung der Betrof­fe­nen und der Beige­lade­nen über die zu erbrin­gende Gegen­leis­tung erfol­gt und außer­dem die Anord­nung man­gels Bes­timmtheit nicht voll­streck­bar sei.

Die fehlende Eini­gung der Betrof­fe­nen und der Beige­lade­nen über den Kauf­preis des zu übereignen­den Net­zes kann die Zuläs­sigkeit der ange­focht­e­nen Miss­brauchsver­fü­gung nicht in Frage stellen, weil diese eine solche Eini­gung mit den Mit­teln des Ver­wal­tungsrechts ger­ade erst her­beiführen will. Insoweit ist zwar zutr­e­f­fend, dass eine Vere­in­barung betr­e­f­fend die Über­tra­gung eines Energiev­er­sorgungsnet­zes nicht zus­tande kommt, solange die Ver­tragsparteien keine Eini­gung über die Höhe der Gegen­leis­tung erzielt haben32; in einem solchen Fall kann der abgebende Net­z­be­treiber einem Anspruch auf Über­las­sung des Net­zes nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ein Leis­tungsver­weigerungsrecht ent­ge­gen­hal­ten. Anders liegt es aber, wenn sich der neue Konzes­sion­snehmer den Preisvorstel­lun­gen des alten Net­z­be­treibers beugt, obwohl er den geforderten Kauf­preis für über­höht hält, sich aber eine gerichtliche Über­prü­fung der Angemessen­heit des Kauf­preis­es ver­traglich vor­be­hält, um gegebe­nen­falls das zu viel Gezahlte zurück­zu­fordern; in diesem Fall kommt der Kauf — wenn auch unter Vor­be­halt — zu dem vom Verkäufer geforderten Kauf­preis zu Stande33. Mit der Miss­brauchsver­fü­gung soll die Betrof­fene zu ein­er solchen Ver­fahrensweise ver­an­lasst wer­den.

Die Miss­brauchsver­fü­gung genügt den Anforderun­gen an die inhaltliche Bes­timmtheit von Ver­wal­tungsak­ten, die auch für Ver­fü­gun­gen der Bun­desnet­za­gen­tur gel­ten (§ 37 Abs. 1 VwVfG; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19.06.2007 KVR 17/06, BGHZ 172, 368 Rn. 36 mwN — Auskun­ftsver­lan­gen). Das Bes­timmtheits­ge­bot ver­langt, dass der Adres­sat in die Lage ver­set­zt wird, zu erken­nen, was von ihm gefordert wird34. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Beschei­ds, ins­beson­dere sein­er Begrün­dung sowie den weit­eren, den Beteiligten bekan­nten oder ohne weit­eres erkennbaren Umstän­den unzweifel­haft erken­nen lässt35. Im Einzel­nen sind die Anforderun­gen an die notwendi­ge Bes­timmtheit eines Ver­wal­tungsak­tes aus dem Regelungs­ge­halt der jew­eili­gen geset­zlich vorge­se­henen Maß­nahme und dem mit ihr ver­fol­gten Sinn und Zweck herzuleit­en36. Daran gemessen ist der ange­focht­ene Bescheid der Bun­desnet­za­gen­tur nicht zu bean­standen.

Die Betrof­fene hat der Beige­lade­nen nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF die in der Miss­brauchsver­fü­gung im Einzel­nen aufge­führten Verteilungsan­la­gen gegen Zahlung ein­er wirtschaftlich angemesse­nen Vergü­tung zu über­lassen. Nach den Maß­gaben des BGH, Urteils vom 07.02.200637 muss sie es hin­nehmen, wenn die Beige­ladene den geforderten Preis für über­höht hält, sich diesem aber unter dem Vor­be­halt der gerichtlichen Prü­fung beugt. Zur Berech­nung der Vergü­tung kön­nen — worauf in der ange­focht­e­nen Miss­brauchsver­fü­gung zu Recht abgestellt wird — nach den Grund­sätzen des BGH-Urteils vom 16.11.199938 sowohl der Ertragswert als auch der Sachzeitwert zu Grunde gelegt wer­den, es sei denn, dass der Sachzeitwert den Ertragswert des Ver­sorgungsnet­zes nicht uner­he­blich über­steigt39.

Insoweit begeg­net es auch keinen Bedenken, dass die Bun­desnet­za­gen­tur die Bes­tim­mung der angemesse­nen Gegen­leis­tung den Beteiligten über­lassen hat. Dies entspricht der Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF und stellt gegenüber der Betrof­fe­nen — im Ver­gle­ich zu der alter­na­tiv in Betra­cht kom­menden Ent­geltbes­tim­mung durch die Bun­desnet­za­gen­tur oder durch die Beige­ladene — das mildere Mit­tel dar. Dies liegt sowohl im Inter­esse der Reg­ulierungs­be­hörde als auch im Inter­esse der Betrof­fe­nen. Denn ihr soll so weit wie möglich der Ein­fluss auf die Entschei­dung über die Höhe der Gegen­leis­tung erhal­ten wer­den. Dieser Schutzgedanke kön­nte nicht erfüllt wer­den, wenn die miss­brauch­sauf­sicht­srechtliche Ver­fü­gung nach § 65 Abs. 2 EnWG schon Angaben zur Höhe des von dem neuen Konzes­sion­sin­hab­er zu fordern­den Ent­gelts enthal­ten müsste40. Eine konkrete Fes­tle­gung ver­traglich­er wie son­stiger Bedin­gun­gen durch die Reg­ulierungs­be­hörde kann hier­nach nur dann in Betra­cht kom­men, wenn dazu auf übliche Bedin­gun­gen zurück­ge­grif­f­en wer­den kön­nte, von denen zugun­sten des verpflichteten Unternehmens nicht abgewichen wer­den kann41. Wo dies, wie im Stre­it­fall, nicht möglich ist, weil das Net­zent­flech­tungskonzept noch nicht erstellt ist und sich dessen Inhalt nach den Umstän­den des Einzelfalls richtet, beste­ht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts auch keine Notwendigkeit, das angemessene Ent­gelt oder son­stige Max­i­malbe­din­gun­gen festzuset­zen, zu denen der bish­erige Konzes­sion­snehmer dem neuen Konzes­sion­sin­hab­er das Netz jeden­falls über­lassen muss. Zwar mag eine solche Fest­set­zung im Einzelfall geeignet sein, ein weit­eres reg­ulierungs­be­hördlich­es Ver­fahren oder eine zivil­rechtliche Auseinan­der­set­zung zwis­chen den beteiligten Unternehmen über die angemessene Höhe des von dem neuen Konzes­sion­snehmer zu zahlen­den Ent­gelts auszuschließen. Dieser Vorteil müsste jedoch vielfach durch eine erhe­bliche zusät­zliche Belas­tung des Aus­gangsver­fahrens erkauft wer­den. So bedürfte es unter Umstän­den der Ein­hol­ung eines Sachver­ständi­gengutacht­ens durch die Bun­desnet­za­gen­tur, um die Angemessen­heit eines für das zu über­lassende Netz zu zahlen­den Ent­gelts zu ermit­teln. Ein der­ar­tiger Aufwand und die damit ver­bun­dene zeitliche Verzögerung wären unab­hängig davon aufzubrin­gen, ob sich die Beteiligten nicht viel bess­er im Ver­hand­lungswege über die angemesse­nen Bedin­gun­gen ver­ständi­gen kön­nten, sofern erst verbindlich fest­ste­ht, welche Verteilungsan­la­gen der Über­las­sungsanspruch des neuen Konzes­sion­snehmers umfasst. Diesem würde damit zugle­ich die Möglichkeit abgeschnit­ten, auch eine über­höhte Ent­gelt­forderung — gegebe­nen­falls unter dem Vor­be­halt der Rück­forderung — zu akzep­tieren, um (zunächst) das begehrte örtliche Netz zu erhal­ten42.

Die von der Bun­desnet­za­gen­tur ange­ord­nete Maß­nahme weist nach den oben dargestell­ten Maß­gaben auch keinen Ermessens­fehler auf. Ein solch­er wird von der Betrof­fe­nen nicht gel­tend gemacht. Die getrof­fene Maß­nahme stellt ihr gegenüber ins­beson­dere im Ver­gle­ich zu der alter­na­tiv in Betra­cht kom­menden Ent­geltbes­tim­mung durch die Bun­desnet­za­gen­tur das mildere Mit­tel dar.

Die Entschei­dung des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf43 stellt sich für den Bun­des­gericht­shof jedoch aus anderen Grün­den im Ergeb­nis gle­ich­wohl als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO ana­log).

Die stre­it­ge­gen­ständliche Miss­brauchsver­fü­gung ist nach § 65 Abs. 2 EnWG man­gels rechtlich­er Grund­lage rechtswidrig. Der von der Stadt Homberg mit der Beige­lade­nen abgeschlossene neue Konzes­sionsver­trag ist gemäß § 134 BGB nichtig, so dass es an ein­er Über­las­sungsverpflich­tung der Betrof­fe­nen gegenüber der Beige­lade­nen aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF fehlt. Die Konzes­sionsver­gabe ist nicht in einem trans­par­enten Ver­fahren erfol­gt und hat damit die Mit­be­wer­ber im Sinne des — hier anwend­baren — § 20 Abs. 1 GWB aF unbil­lig behin­dert.

Wie das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf zu Recht bean­standet hat, hat die Bun­desnet­za­gen­tur im Rah­men des § 46 Abs. 2 EnWG zu Unrecht nicht geprüft, ob der Konzes­sionsver­trag zwis­chen der Beige­lade­nen und der Stadt Homberg rechtswirk­sam ist. Voraus­set­zung des Über­las­sungsanspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist ein wirk­samer Konzes­sionsver­trag mit dem neuen Konzes­sion­sin­hab­er. Nur dann hat dieser als “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” einen Anspruch auf Über­las­sung der für den Betrieb der Net­ze der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et notwendi­gen Verteilungsan­la­gen. Diese Voraus­set­zung ist nicht nur in einem zivil­gerichtlichen Ver­fahren zwis­chen altem und neuem Konzes­sion­sin­hab­er zu prüfen, son­dern auch von der Reg­ulierungs­be­hörde im all­ge­meinen Miss­brauchsver­fahren nach § 65 Abs. 2 EnWG, weil nur dann das von der Miss­brauchsver­fü­gung betrof­fene Unternehmen ein­er Verpflich­tung nach dem Energiewirtschafts­ge­setz nicht nachgekom­men ist. Wie der Bun­des­gericht­shof — nach Erlass der Beschw­erdeentschei­dung — entsch­ieden und im Einzel­nen begrün­det hat, genügt es für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht, dass die Gemeinde ihre Auswahlentschei­dung durch den Abschluss eines Konzes­sionsver­trags zum Aus­druck gebracht hat und die Ver­gabe nicht an einem offen­sichtlichen und schw­er­wiegen­den Man­gel lei­det44.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs sind die Gemein­den als mark­t­be­herrschende Anbi­eter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebi­et gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzes­sionär für den Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes in einem diskri­m­inierungs­freien Wet­tbe­werb auszuwählen45. Wie der Bun­des­gericht­shof in dieser Entschei­dung im Einzel­nen begrün­det hat46, ste­ht die Pflicht der Gemein­den zur diskri­m­inierungs­freien Auswahl des Konzes­sionärs ins­beson­dere mit dem Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung (Art. 28 Abs. 2 GG) in Ein­klang.

Die Auswahl muss in einem trans­par­enten Ver­fahren erfol­gen und ist vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleis­tung ein­er sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen örtlichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas) konkretisieren. Das Auswahlver­fahren muss so gestal­tet wer­den, dass die am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen erken­nen kön­nen, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentschei­dung ankommt. Denn nur dann ist gewährleis­tet, dass die Auswahlentschei­dung im unver­fälscht­en Wet­tbe­werb nach sach­lichen Kri­te­rien und diskri­m­inierungs­frei zugun­sten desjeni­gen Bewer­bers erfol­gt, dessen Ange­bot den Auswahlkri­te­rien am besten entspricht. Das aus dem Diskri­m­inierungsver­bot fol­gende Trans­paren­zge­bot ver­langt dementsprechend, dass den am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen die Entschei­dungskri­te­rien der Gemeinde und ihre Gewich­tung rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mit­geteilt wer­den47.

Genügt die Konzes­sionsver­gabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzulei­t­en­den Anforderun­gen nicht, liegt eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wor­den sind48. Dies hat zur Folge, dass der neue Konzes­sionsver­trag nach § 134 BGB nichtig ist49.

Nach diesen Maß­gaben ste­ht der Beige­lade­nen gegen die Betrof­fene kein Anspruch auf Über­las­sung oder Übereig­nung der zum Net­z­be­trieb notwendi­gen Verteilungsan­la­gen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu. Das Ver­fahren der Stadt Homberg bei der Entschei­dung über den kün­fti­gen Net­z­be­treiber erfüllt bere­its grundle­gende Anforderun­gen des Trans­paren­zge­bots nicht. Das Beschw­erdegericht hat zwar — aus sein­er Sicht nachvol­lziehbar — von ein­er eige­nen rechtlichen Bew­er­tung dessen abge­se­hen, ob auf der Grund­lage der von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen der neue Konzes­sionsver­trag rechtswirk­sam oder recht­sun­wirk­sam ist. Diese Frage kann der Bun­des­gericht­shof indes selb­st entschei­den (§ 88 Abs. 5 i.V.m. § 83 Abs. 1 EnWG). Der Konzes­sionsver­trag ist nach § 134 BGB nichtig.

In der Bekan­nt­machung vom 08.04.2009 wur­den keine Entschei­dungskri­te­rien genan­nt. Erst in der öffentlichen Bekan­nt­machung über den Beschluss des Stad­trats vom 28.01.2010 wer­den drei Kri­te­rien angegeben, die für die Auswahlentschei­dung der Beige­lade­nen maßge­blich gewe­sen sein sollen. Daraus ergibt sich, dass die Stadt Homberg die Neukonzes­sion­ierung von unzuläs­si­gen Kri­te­rien abhängig gemacht hat. Das Kri­teri­um der Gewähr für einen schnellen und bürg­er­na­hen Net­zser­vice ist zwar im Aus­gangspunkt nicht zu bean­standen; unzuläs­sig ist aber insoweit die bloße Anknüp­fung an den örtlichen Betrieb­ssitz der Beige­lade­nen, weil dadurch orts­fremde Konzes­sions­be­wer­ber von vorn­here­in ohne Sach­grund benachteiligt wer­den. Eben­falls unzuläs­sig ist das Kri­teri­um ein­er attrak­tiv­en Div­i­dende für die Genossen­schaftsmit­glieder der Beige­lade­nen, weil die Stadt Homberg damit wirtschaftliche Inter­essen ver­fol­gen will, die im Rah­men der für die Auswahlentschei­dung maßge­blichen Recht­snor­men nicht berück­sichtigt wer­den dür­fen.

Auf­grund dessen kommt es nicht darauf an, ob den Konzes­sions­be­wer­bern nach ihrer Inter­esse­bekun­dung ein detail­liert­er Kri­te­rienkat­a­log aus­ge­händigt oder ob ihnen vor der verbindlichen Ver­gabeentschei­dung rechtzeit­ig eine Vor­a­bin­for­ma­tion über die für die Ver­gabe maßge­blichen Kri­te­rien erteilt wor­den ist. Soweit die Beteiligten vorge­bracht haben, die Stadt Homberg habe der Betrof­fe­nen nach Ein­re­ichung des Ange­bots bes­timmte Anforderun­gen in ein­er Besprechung mit­geteilt, ist dies eben­falls uner­he­blich. Dies genügt bere­its deshalb den Anforderun­gen des Trans­paren­zge­bots nicht, weil die Betrof­fene keine Gele­gen­heit hat­te, ihr Ange­bot von vorn­here­in auf die Forderun­gen der Stadt Homberg auszuricht­en. Zudem sind mündliche Angaben per se ungeeignet, einen ein­heitlichen Infor­ma­tion­s­stand aller Bewer­ber zu gewährleis­ten50.

Das Auswahlver­fahren der Klägerin ver­stößt somit wegen Ver­let­zung des Trans­paren­zge­bots gegen das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugle­ich eine unbil­lige Behin­derung der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 GWB aF dar. Die unbil­lige Behin­derung der Betrof­fe­nen durch das Auswahlver­fahren führt im Stre­it­fall nach § 134 BGB zur Unwirk­samkeit des zwis­chen der Beige­lade­nen und der Stadt Homberg abgeschlosse­nen neuen Konzes­sionsver­trags.

Eine andere Beurteilung kommt zwar — wie der Bun­des­gericht­shof mit Urteil vom 17.12 201351 entsch­ieden hat — dann in Betra­cht, wenn alle diskri­m­inierten Bewer­ber um die Konzes­sion aus­re­ichend Gele­gen­heit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fort­dauernde Behin­derung durch den fehler­haft abgeschlosse­nen Konzes­sionsver­trag im Inter­esse der Rechtssicher­heit hin­genom­men wer­den. Dies wird ins­beson­dere dann in Betra­cht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrun­deliegen­den Rechts­gedanken alle Bewer­ber um die Konzes­sion in Textform über ihre beab­sichtigte Auswahlentschei­dung unter­richtet und den Konzes­sionsver­trag erst 15 Kalen­dertage nach Absendung der Infor­ma­tion abschließt.

Ob dies hier der Fall gewe­sen ist, kann indes dahin­ste­hen. Auf die vorste­hend dargestellte Recht­sauf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs kann sich die Rechts­beschw­erde bere­its deshalb nicht berufen, weil diese Möglichkeit ein­er “Heilung” eines fehler­haften Auswahlver­fahrens nur für zukün­ftige Konzes­sionsver­gaben gilt. Denn erst mit Bekan­ntwer­den des vor­ge­nan­nten BGH, Urteils vom 17.12 2013 haben die unter­lege­nen Bewer­ber Ken­nt­nis erhal­ten, welche Funk­tion die Unter­rich­tung über die beab­sichtigte Auswahlentschei­dung hat und welche Rechts­be­helfe ihnen gegen diese zuste­hen.

Die Betrof­fene ist nicht gehin­dert, sich gegenüber der Bun­desnet­za­gen­tur im Miss­brauchsver­fahren oder gegenüber der Beige­lade­nen auf deren fehlende Anspruchsin­hab­er­schaft zu berufen.

Ein Ein­wen­dungsauss­chluss zulas­ten der Betrof­fe­nen ergibt sich nicht aus ein­er entsprechen­den Anwen­dung der ver­gaberechtlichen Präk­lu­sionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB). Diese sind Bestandteil eines geset­zlich geregel­ten Ver­gabev­er­fahrens und kön­nen nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Ver­fahren der Konzes­sionsver­gabe über­tra­gen wer­den52. Dem Inter­esse an Rechtssicher­heit bei der Konzes­sionsver­gabe kann durch die den Gemein­den eröffnete Möglichkeit zur Vor­a­bin­for­ma­tion über die Auswahlentschei­dung aus­re­ichend entsprochen wer­den53.

Eine unzuläs­sige Recht­sausübung der Betrof­fe­nen fol­gt ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­beschw­erde auch nicht aus ein­er Ver­let­zung vorver­traglich­er Rügepflicht­en.

Die Rechts­beschw­erde ver­weist ohne Erfolg darauf, dass die Betrof­fene bere­its im Auswahlver­fahren auf etwaige Ver­stöße hätte hin­weisen müssen und seit der Bekan­nt­machung der Auswahlentschei­dung ein wesentlich­er Zeitraum ver­strichen sei. Abge­se­hen davon, dass angesichts der ungek­lärten Recht­slage fraglich erscheint, ob die Betrof­fene die grund­sät­zlichen Män­gel der Auss­chrei­bung erken­nen musste, kann sich hier­aus eine unzuläs­sige Recht­sausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür fest­gestellt oder gel­tend gemacht wor­den ist, dass die Stadt Homberg die Konzes­sion fehler­frei neu aus­geschrieben hätte, wenn die Betrof­fene Män­gel der Auss­chrei­bung schon im Ver­gabev­er­fahren gerügt hätte.

Der Nichtigkeit­sein­wand ist nicht ver­wirkt. Dabei kann dahin­ste­hen, ob wie das Beschw­erdegericht angenom­men hat Ein­wen­dun­gen aus § 20 Abs. 1 GWB aF, § 46 Abs. 3 EnWG von vorn­here­in nicht der all­ge­meinen Ver­wirkung nach § 242 BGB unter­liegen. Jeden­falls hat das Beschw­erdegericht eine Ver­wirkung im Ergeb­nis zu Recht verneint.

Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Inter­esse, hier dem des Wet­tbe­werbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen, ange­ord­nete Nichtigkeit kann allen­falls in ganz engen Gren­zen durch eine Beru­fung auf Treu und Glauben über­wun­den wer­den54. Die Voraus­set­zun­gen hier­für liegen im Stre­it­fall schon angesichts der bis zu der vor­ge­nan­nten Entschei­dung unklaren Recht­slage nicht vor. Auf­grund dessen kommt es nicht darauf an, dass die dama­lige Mut­terge­sellschaft der Betrof­fe­nen erst mit Schreiben vom 04./5.10.2011; und vom 16.01.2012 dem Bun­deskartel­lamt das Konzes­sion­ierungsver­fahren zur Über­prü­fung aus kartell­rechtlich­er Sicht vorgelegt hat.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 3. Juni 2014 — EnVR 10/13

  1. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 12.12.2012 — VI3 Kart 137/12 (V []
  2. vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.11.1968 — KVR 1/68, BGHZ 51, 61, 67 f. — Tax­i­flug; und vom 06.03.2001 — KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 mwN []
  3. BGH, Urteile vom 17.12 2013 — KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 60 und 70 — Strom­netz Berken­thin, für BGHZ bes­timmt, und KZR 65/12, WuW/E DE‑R 4139 Rn. 57 — Strom­netz Heili­gen­hafen []
  4. BGBl. I S. 1554 []
  5. vgl. OLG Frank­furt, OLGR 2008, 561 f.; RdE 2011, 422, 426; OLG Koblenz, ZNER 2009, 146, 147 ff.; Säcker/Jaecks, BB 2001, 997, 999 ff.; Büden­ben­der, EnWG, § 13 Rn. 58 ff.; Sal­je, EnWG, § 46 Rn. 158 ff.; Berl-Kom­mEn­R/Weg­n­er, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 66 ff.; Lechel­er in Ballwieser/Lecheler, Die angemessene Vergü­tung für Net­ze nach § 46 Abs. 2 EnWG, S. 35 f.; Kermel/Danzeisen, Konzes­sionsverträge und Konzes­sion­s­ab­gaben, Kap. 6 Rn. 12; Ker­mel, RdE 2005, 153, 157; Dodel, Das Ver­ständ­nis des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG im Lichte sein­er Vorgänger­regelun­gen, S. 51 ff.; Braedel, Die Über­las­sung von Verteilungsan­la­gen nach Ablauf des Konzes­sionsver­trages gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, S. 28 ff.; BNet­zA bei BKartA/BNetzA, Gemein­samer Leit­faden zur Ver­gabe von Strom- und Gaskonzes­sio­nen und zum Wech­sel des Konzes­sion­snehmers, Rn. 33; vgl. Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergü­tung für Net­zan­la­gen, S. 60 []
  6. OLG Schleswig, RdE 2006, 199, 203; Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand Sept.2013, § 46 EnWG Rn. 44 ff.; Heller­mann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 77; Kühling/Hermeier, IR 2008, 173, 174 ff.; dies., Wet­tbe­werb um Energien­et­ze, S. 7 ff.; Sauer, Das Recht der Ver­gabe von Strom- und Gas-Konzes­sionsverträ­gen im EnWG, S. 785 ff.; Reimann/Decker, RdE 2000, 16, 18 f.; Tem­plin, Recht der Konzes­sionsverträge, S. 370 ff.; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteil­net­ze im Wet­tbe­werb, S. 30 ff.; Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 119 unter Hin­weis auf Rn. 106 ff. der Vorau­fl.; Büttner/Templin, ZNER 2011, 121, 124 f.; BKar­tA bei BKartA/BNetzA, Gemein­samer Leit­faden zur Ver­gabe von Strom- und Gaskonzes­sio­nen und zum Wech­sel des Konzes­sion­snehmers, Rn. 33, Fn. 21 []
  7. BGH, Urteil vom 29.09.2009 — EnZR 14/08, RdE 2010, 253 Rn. 17, 20 — End­schafts­bes­tim­mung II []
  8. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  9. Sauer, aaO S. 792; Büden­ben­der, EnWG, § 13 Rn. 48 []
  10. Säcker/Jaecks, BB 2001, 997 mwN []
  11. Heller­mann, aaO; Kühling/Hermeier, IR 2008, 173, 174 f.; vgl. auch Auss­chuss­drucks. 15(9)1511, S. 133 []
  12. BT-Drs. 13/9290 []
  13. vgl. Heller­mann, aaO; Theobald, aaO Rn. 48 f. []
  14. vgl. Tem­plin, aaO S. 380 f. []
  15. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  16. Kühling/Hermeier, aaO, S. 175; Sauer, Das Recht der Ver­gabe von Strom- und Gas-Konzes­sionsverträ­gen im EnWG, S. 804 []
  17. vgl. dazu Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 35 mwN; siehe nun § 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG 2011; vgl. auch § 4 Abs. 5 Strom­NEV []
  18. Theobald/Templin, aaO S. 34 []
  19. vgl. Theobald/Templin, aaO S. 32 ff. []
  20. so aber Säcker/Jaecks, BB 2001, 997, 1001 f.; vgl. Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergü­tung für Net­zan­la­gen, S. 32 ff., 60 []
  21. vgl. Papier/Schröder, aaO S. 36 ff. []
  22. Sauer, aaO S. 806 f.; aA Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 38 []
  23. vgl. Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 156 ff. []
  24. OLG Frankfurt/Main, RdE 2011, 422, 423 f.; Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 123 ff.; Heller­mann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 74: Theobald, aaO Rn. 37; Embach­er, EnWZ 2013, 275, 276; Klemm, CuR 2007, 44, 46; Lex­ow, IR 2013, 84; aA BerlKommEnR/Wegner, 2. Aufl., § 46 EnWG Rn. 62; Böwing in Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 13 Rn. 28 aE; Lechel­er, RdE 2007, 181, 182 ff. []
  25. so aber Ker­mel, RdE 2005, 153, 156 []
  26. vgl. Heller­mann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 56 []
  27. Theobald, aaO Rn. 38; Embach­er, EnWZ 2013, 275, 276 []
  28. vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2011 EnVR 68/10 8 f. []
  29. zu ein­er solchen Ver­tragsabrede siehe etwa BGH, Urteil vom 29.09.2009 — EnZR 14/08, RdE 2010, 253 — End­schafts­bes­tim­mung II, wonach die Anla­gen, die der bish­er Nutzungs­berechtigte “zur Durch­leitung benötigt”, in dessen Eigen­tum verbleiben soll­ten, oder BGH, Beschluss vom 07.02.2006 — KZR 24/04, RdE 2006, 239 — Rück­forderungsvor­be­halt, wonach alle Anla­gen zu über­tra­gen waren, die “auss­chließlich der Ver­sorgung des Konzes­sion­s­ge­bi­ets dienen” []
  30. BT-Drs. 13/7274, S. 21; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 29.09.2009 — EnZR 14/08, aaO Rn. 15 []
  31. vgl. hierzu BGH, Urteile vom 17.12 2013 KZR 65/12, WuW/E DE‑R 4139 Rn. 24 ff., 43 ff. — Strom­netz Heili­gen­hafen und KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 25 ff., 34 ff. — Strom­netz Berken­thin []
  32. vgl. dazu BGH, Urteil vom 07.02.2006 KZR 24/04, RdE 2006, 239 Rn. 21 — Rück­forderungsvor­be­halt []
  33. vgl. BGH, Urteil, aaO []
  34. BGH, Beschluss, aaO mwN []
  35. vgl. BVer­wGE 114, 160, 164; 119, 282, 284 []
  36. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2002 — KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 92 — Fährhafen Puttgar­den I; BVer­wGE 119, 282, 284 []
  37. KZR 24/04, RdE 2006, 239 Rn. 21 — Rück­forderungsvor­be­halt []
  38. BGH, Urteil vom 16.11.1999 — KZR 12/97, BGHZ 143, 128 — End­schafts­bes­tim­mung I []
  39. BGH, aaO S. 152 ff. []
  40. vgl. dazu auch BVer­wGE 114, 160, 165 f. zur Bes­timmtheit ein­er Auf­sichts­maß­nahme nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG aF []
  41. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2002 — KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 95 — Fährhafen Puttgar­den — I zur Bes­timmtheit ein­er kartell­rechtlichen Unter­sa­gungsver­fü­gung []
  42. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2002 — KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 95 f. — Fährhafen Puttgar­den I []
  43. OLG Düs­sel­dorf, aaaO []
  44. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 — KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 63 ff. — Strom­netz Berken­thin, für BGHZ bes­timmt []
  45. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 — KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 17 ff. — Strom­netz Berken­thin, für BGHZ bes­timmt []
  46. aaO Rn. 30 ff. []
  47. vgl. BGH, Urteile vom 17.12 2013 — KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 35 ff. — Strom­netz Berken­thin — und KZR 65/12, WuW/E DE‑R 4139 Rn. 44 ff. — Strom­netz Heili­gen­hafen []
  48. vgl. BGH, Urteile vom 17.12 2013 — KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 54 ff. — Strom­netz Berken­thin — und KZR 65/12, WuW/E DE‑R 4139 Rn. 50 ff. — Strom­netz Heili­gen­hafen []
  49. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 — KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 101 ff. — Strom­netz Berken­thin []
  50. BGH, Urteil vom 17.12 2013 — KZR 65/12, WuW/E DE‑R 4139 Rn. 73 — Strom­netz Heili­gen­hafen []
  51. KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 108 f. — Strom­netz Berken­thin, für BGHZ bes­timmt []
  52. BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 112 Strom­netz Berken­thin []
  53. vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 108 f. Strom­netz Berken­thin []
  54. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/12, WuW/E DE‑R 4159 Rn. 119 mwN Strom­netz Berken­thin []