Netz­über­ga­be an den neu­en Betrei­ber – der Fall „Strom­netz Hom­berg“

Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF ist der bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­te ver­pflich­tet, sei­ne für den Betrieb der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen dem neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men gegen Zah­lung einer wirt­schaft­lich ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zu über­eig­nen. Der Über­eig­nungs­an­spruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF umfasst gemischt genutz­te Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen jeden­falls dann, wenn an die­se (Groß)Kunden als Letzt­ver­brau­cher ange­schlos­sen sind.

Netz­über­ga­be an den neu­en Betrei­ber – der Fall „Strom­netz Hom­berg“

Der Bun­des­netz­agen­tur als Regu­lie­rungs­be­hör­de steht bei der Fra­ge, ob und gege­be­nen­falls wel­che Maß­nah­men sie zur Ein­hal­tung der sich aus dem Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz erge­ben­den Ver­pflich­tun­gen ergreift, nach § 65 Abs. 2 EnWG ein wei­tes Ermes­sen zu. Die Ver­fol­gung von Ver­stö­ßen gegen Vor­schrif­ten des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes liegt grund­sätz­lich im öffent­li­chen Inter­es­se.

Die Betrof­fe­ne im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist Eigen­tü­me­rin des Elek­tri­zi­täts­ver­tei­ler­net­zes im Gebiet der – mit der Kern­stadt topo­gra­phisch nicht ver­bun­de­nen – Stadt­tei­le der Stadt Hom­berg. Die Bei­ge­la­de­ne, an der die Stadt Hom­berg betei­ligt ist, betreibt das Elek­tri­zi­täts­ver­tei­ler­netz im Bereich der Kern­stadt Hom­berg. Die Stadt Hom­berg hat­te mit der Rechts­vor­gän­ge­rin der Betrof­fe­nen im Jahr 1992 einen Kon­zes­si­ons­ver­trag mit einer Lauf­zeit bis zum 31.12 2011 geschlos­sen, der die­ser gestat­te­te, Strom­ver­sor­gungs­lei­tun­gen auf und unter den öffent­li­chen Wegen des Gemein­de­ge­biets zu betrei­ben. Die End­schafts­be­stim­mung die­ses Ver­trags sieht vor, dass die Gemein­de, falls sie nach Ver­trags­ab­lauf die ört­li­che Ver­sor­gung mit elek­tri­scher Ener­gie selbst über­neh­men will, berech­tigt und ver­pflich­tet ist, die im Ver­trags­ge­biet für die ört­li­che Ver­sor­gung not­wen­di­gen Anla­gen zum Sach­zeit­wert zu über­neh­men.

Am 29.04.2009 mach­te die Stadt Hom­berg das Ver­trags­en­de zum 31.12 2011 im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger bekannt und setz­te eine Frist für Ange­bo­te zum Abschluss eines neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags bis zum 31.07.2009. Die Betrof­fe­ne, die Bei­ge­la­de­ne und meh­re­re ande­re Betrei­ber gaben Ange­bo­te ab. Der Stadt­rat der Stadt Hom­berg ent­schied am 5.11.2009 und am 28.01.2010 für die Bei­ge­la­de­ne. Die Stadt Hom­berg schloss mit der Bei­ge­la­de­nen einen Kon­zes­si­ons­ver­trag, des­sen Lauf­zeit am 1.01.2012 begann, und trat ihr die Ansprü­che aus der End­schafts­be­stim­mung des bis­he­ri­gen Kon­zes­si­ons­ver­trags ab. In den anschlie­ßen­den Ver­hand­lun­gen über die Netz­über­nah­me konn­ten sich die Betrof­fe­ne und die Bei­ge­la­de­ne weder über Umfang noch Kauf­preis der zu über­eig­nen­den Anla­gen eini­gen. Dies betraf ins­be­son­de­re die von der Bei­ge­la­de­nen ver­lang­te Über­eig­nung von sie­ben Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen, die in das 20kV-Netz der Betrof­fe­nen ein­ge­bun­den sind. Die­se ver­bin­den Stadt­tei­le der Stadt Hom­berg und Gemein­den in der Regi­on und spei­sen das Nie­der­span­nungs­netz. Im Kon­zes­si­ons­ge­biet ver­sor­gen sie aus­ge­hend vom Umspann­werk Hom­berg die Stadt­tei­le von Hom­berg und ein­zel­ne unmit­tel­bar ange­schlos­se­ne Letzt­ver­brau­cher. Zugleich wer­den sie zur Ver­sor­gung angren­zen­der Gemein­de­ge­bie­te und – bei plan­ba­ren Arbei­ten oder im Stö­rungs­fall – als Reser­ve­lei­tun­gen genutzt.

Im Janu­ar 2011 bat die Bei­ge­la­de­ne die Bun­des­netz­agen­tur um Unter­stüt­zung und stell­te – nach­dem ein von der Bun­des­netz­agen­tur durch­ge­führ­tes Ver­mitt­lungs­ge­spräch ergeb­nis­los geblie­ben war – einen Antrag auf Ein­lei­tung eines beson­de­ren Miss­brauchs­ver­fah­rens nach § 31 EnWG. Die Bun­des­netz­agen­tur lei­te­te dar­auf­hin im Juni 2011 gegen die Betrof­fe­ne ein Ver­fah­ren nach § 65 EnWG ein, an dem sie die Bei­ge­la­de­ne gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG betei­lig­te. Im Okto­ber 2011 und Janu­ar 2012 leg­te die dama­li­ge Mut­ter­ge­sell­schaft der Betrof­fe­nen, die E.ON AG, dem Bun­des­kar­tell­amt das Kon­zes­sio­nie­rungs­ver­fah­ren für die Stadt­tei­le der Stadt Hom­berg zur Über­prü­fung aus kar­tell­recht­li­cher Sicht vor; die­ses lehn­te die Ein­lei­tung eines Ver­fah­rens im Rah­men sei­nes Auf­grei­fer­mes­sens ab.

Mit Beschluss vom 26.01.2012 hat die Bun­des­netz­agen­tur die Betrof­fe­ne ver­pflich­tet, sie­ben näher bezeich­ne­te, im Gebiet der Stadt­tei­le der Stadt Hom­berg bele­ge­ne Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen jeweils bis zur Gren­ze des Kon­zes­si­ons­ge­biets gegen Zah­lung einer wirt­schaft­lich ange­mes­se­nen Ver­gü­tung an die Bei­ge­la­de­ne nach deren Wahl bis zum 31.05.2012 zu über­eig­nen oder den Besitz hier­an zu ver­schaf­fen. Sie hat fer­ner aus­ge­spro­chen, dass die Betrof­fe­ne und die Bei­ge­la­de­ne einen von der Kon­zes­si­ons­ge­biets­gren­ze ver­schie­de­nen Über­ga­be­punkt ver­ein­ba­ren kön­nen, um die Netz­tren­nung mit ein­fa­che­ren Mit­teln zu ver­wirk­li­chen oder eine sinn­vol­le Netz­struk­tur zu bil­den, und des Wei­te­ren, dass die Betrof­fe­ne zusam­men mit der Bei­ge­la­de­nen ein Net­z­ent­flech­tungs­kon­zept zu erstel­len und bis zum 31.03.2012 vor­zu­le­gen habe. Auf die dage­gen gerich­te­te Beschwer­de der Betrof­fe­nen hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf den Beschluss der Bun­des­netz­agen­tur auf­ge­ho­ben [1]). Dage­gen wen­det sich die Bei­ge­la­de­ne mit der – vom OLG Düs­sel­dorf zuge­las­se­nen – Rechts­be­schwer­de, aller­dings ohne Erfolg: der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te zumin­dest im Ergeb­nis die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf.

Nach § 65 Abs. 2 EnWG steht es im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen der Regu­lie­rungs­be­hör­de, ob sie bei einem Ver­stoß gegen Vor­schrif­ten des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes ein Ver­fah­ren ein­lei­tet und gege­be­nen­falls Maß­nah­men zur Ein­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen nach die­sem Gesetz oder den auf Grund die­ses Geset­zes erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen anord­net. Dabei hat ihr der Gesetz­ge­ber nach dem Wort­laut des § 65 Abs. 2 EnWG ein wei­tes Ermes­sen ein­ge­räumt. Dies betrifft sowohl die Fra­ge, ob die Behör­de ein Auf­sichts­ver­fah­ren ein­lei­tet, als auch die Fra­ge, ob und gege­be­nen­falls wel­che Maß­nah­men sie ergreift. Die Ermes­sens­ent­schei­dung ist nach den – was § 83 Abs. 5 EnWG zeigt – auch im Ener­gie­wirt­schafts­recht gel­ten­den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen gericht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob die Behör­de die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens über­schrit­ten (Ermes­sens­über­schrei­tung), ihr Ermes­sen über­haupt nicht aus­ge­übt (Ermes­sens­nicht­ge­brauch) oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht hat (Ermes­sens­fehl­ge­brauch). Um die­se Über­prü­fung zu ermög­li­chen, muss die Behör­de ihre Ermes­sens­aus­übung nach­voll­zieh­bar dar­le­gen.

Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Ein­schrän­kung des Ermes­sens­spiel­raums in dem Sin­ne, dass ein beson­de­res öffent­li­ches Inter­es­se am Erlass der Ver­fü­gung zu for­dern sei, ergibt sich weder aus dem Wort­laut des § 65 Abs. 2 EnWG noch – was das Beschwer­de­ge­richt gemeint hat – aus dem Umstand, dass sich die Bun­des­netz-agen­tur mit der Miss­brauchs­ver­fü­gung an die Stel­le der zur Ent­schei­dung über die hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Rechts­fra­gen beru­fe­nen Zivil­ge­rich­te gesetzt hat. Die Ver­fol­gung von Ver­stö­ßen gegen Vor­schrif­ten des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes liegt grund­sätz­lich im öffent­li­chen Inter­es­se. Denn Ziel des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes ist eine mög­lichst siche­re, preis­güns­ti­ge, ver­brau­cher­freund­li­che und effi­zi­en­te Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät (§ 1 Abs. 1 EnWG). Das öffent­li­che Inter­es­se an der Ver­fol­gung und Behe­bung von Miss­stän­den wird des­halb nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass ein durch die Miss­brauchs­ver­fü­gung – mit­tel­bar – begüns­tig­ter Drit­ter das mit der Ver­fü­gung erstreb­te Ziel auch selbst auf dem Zivil­rechts­weg errei­chen könn­te. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Kar­tell­rechts­ver­stö­ßen hat dies ledig­lich zur Fol­ge, dass der Drit­te gegen die zustän­di­ge Behör­de kei­nen Rechts­an­spruch auf ein Tätig­wer­den hat [2]. Ob die Behör­de auf die Beschwer­de eines Drit­ten gegen ein gerüg­tes Ver­hal­ten bestimm­ter Unter­neh­men vor­geht, steht dage­gen in ihrem Ermes­sen. Nach dem Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz gilt nichts ande­res.

Nach die­sen Maß­ga­ben lässt sich eine rechts­feh­ler­haf­te Aus­übung des Ent­schlie­ßungs­er­mes­sens der Bun­des­netz­agen­tur nicht beja­hen. Sie hat dies in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung nach­voll­zieh­bar damit begrün­det, dass der Kon­zes­si­ons­neh­mer­wech­sel an der man­geln­den Eini­gung der Betei­lig­ten zu schei­tern dro­he und der Fall dar­über hin­aus in Bezug auf die in Rede ste­hen­de Über­las­sung soge­nann­ter mul­ti­funk­tio­nal genutz­ter Anla­gen eine Fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung auf­wer­fe, deren Beant­wor­tung für zahl­rei­che wei­te­re Fäl­le von Inter­es­se sei. Aus dem wei­te­ren Inhalt der Ver­fü­gung ergibt sich, dass die Bun­des­netz­agen­tur die kon­kur­rie­ren­de Zustän­dig­keit der Zivil­ge­rich­te in Betracht gezo­gen, dies jedoch nicht als Hin­de­rungs­grund für den Erlass der Miss­brauchs­ver­fü­gung ange­se­hen hat. Dage­gen ist im Rah­men der beschränk­ten gericht­li­chen Kon­trol­le der Ermes­sens­ent­schei­dung nichts zu erin­nern. Dass die Bun­des­netz­agen­tur dem (öffent­li­chen) Inter­es­se an einer Klä­rung der zen­tra­len Streit­fra­ge im Ver­fah­ren nach § 65 Abs. 2 EnWG den Vor­rang vor einer sol­chen Ent­schei­dung in einem zwar mög­li­chen, aber unge­wis­sen und zudem­von ihr nicht zu ver­an­las­sen­den zivil­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ein­ge­räumt hat, stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts kei­nen Ermes­sens­fehl­ge­brauch, son­dern ledig­lich eine – der gericht­li­chen Über­prü­fung nicht unter­lie­gen­de – Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gung dar.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat zu Recht ange­nom­men, dass die Bun­des­netz­agen­tur feh­ler­haft § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der seit dem 4.08.2011 gel­ten­den Fas­sung und nicht – was rich­tig gewe­sen wäre – § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: aF) ange­wen­det hat.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof – nach Erlass der Beschwer­de­ent­schei­dung – ent­schie­den hat, kommt es für den Inhalt des Anspruchs des neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens auf das zur Zeit sei­ner Ent­ste­hung gel­ten­de Recht an [3]. Ein etwai­ger Anspruch der Bei­ge­la­de­nen wäre hier mit Abschluss des Kon­zes­si­ons­ver­trags zwi­schen ihr und der Stadt Hom­berg im Jahr 2010 ent­stan­den, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Streit­fall in der bis zum 3.08.2011 gel­ten­den Fas­sung anzu­wen­den ist. Dass die Lauf­zeit des Ver­trags erst am 1.01.2012 begon­nen hat, ist uner­heb­lich.

Der Neu­fas­sung des § 46 Abs. 2 EnWG kommt kei­ne Rück­wir­kung zu. Dafür fin­den sich weder im Wort­laut des Ände­rungs­ge­set­zes vom 26.07.2011 [4] noch in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te.

Der von der Bei­ge­la­de­nen gel­tend gemach­te Über­eig­nungs­an­spruch kann im Grund­satz aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF her­ge­lei­tet wer­den.

In Instanz­recht­spre­chung und Schrift­tum ist umstrit­ten, ob § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF zuguns­ten des neu­en Kon­zes­si­ons­in­ha­bers einen Anspruch auf Über­eig­nung der für den Betrieb der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen begrün­det. Eine Auf­fas­sung ent­nimmt ihr kei­ne Pflicht zur Über­eig­nung [5]. Die Gegen­mei­nung hin­ge­gen bejaht die inzwi­schen in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nF aus­drück­lich ange­ord­ne­te Über­eig­nungs­pflicht schon nach altem Recht [6]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Streit­fra­ge bis­lang offen gelas­sen [7].

Der zwei­ten Ansicht ist zuzu­stim­men.

Die Fra­ge, ob nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF eine Über­eig­nung oder nur eine Besitz­ver­schaf­fung geschul­det ist, wird durch den Wort­laut der Vor­schrift nicht ein­deu­tig beant­wor­tet. Danach ist der bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­te ver­pflich­tet, sei­ne für den Betrieb der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen dem neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men gegen Zah­lung einer wirt­schaft­lich ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zu über­las­sen. Der Begriff „über­las­sen“ könn­te durch­aus dahin ver­stan­den wer­den, dass dem Schuld­ner vor­be­hal­ten blei­ben soll, ob er nur Besitz oder auch Eigen­tum über­tra­gen möch­te. Er umfasst aber auch einen davon abwei­chen­den Bedeu­tungs­ge­halt, wonach das neue Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men die Über­eig­nung ver­lan­gen kann. Ein ein­deu­ti­ger Hin­weis auf einen bestimm­ten Bedeu­tungs­ge­halt ergibt sich aus dem Wort­laut selbst nicht. Dies wird durch einen Blick in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch bestä­tigt. Dort wird der Begriff „über­las­sen“ teil­wei­se im Sin­ne einer Eigen­tums­über­tra­gung (vgl. etwa §§ 110, 1644 BGB), teil­wei­se aber auch nur im Sin­ne einer Besitz­ver­schaf­fung ver­stan­den (vgl. etwa §§ 535, 536, 586, 596 Abs. 3, §§ 607, 732, 738 Abs. 1 BGB).

Auf einen Über­eig­nungs­an­spruch des neu­en Netz­be­trei­bers deu­ten indes die Geset­zes­ma­te­ria­li­en der Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG hin. Der Gesetz­ge­ber sah in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 offen­bar wie selbst­ver­ständ­lich eine Rege­lung zum Schick­sal des Netz­ei­gen­tums. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll die wirt­schaft­lich ange­mes­se­ne Ver­gü­tung ermit­telt wer­den, um pro­hi­bi­ti­ve Kauf­prei­se zu ver­hin­dern [8], wäh­rend Pacht­zin­sen nicht erwähnt wer­den. Dies spricht dafür, dass der Gesetz­ge­ber – wenn auch ohne nähe­re Erläu­te­rung – die „Über­las­sung“ von Eigen­tum mein­te. Zudem waren bei Ein­füh­rung der Rege­lung in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 End­schafts­be­stim­mun­gen üblich, die eine Eigen­tums­über­tra­gung vor­sa­hen [9]. Fehl­te es an End­schafts­be­stim­mun­gen, wur­de all­ge­mein gleich­wohl ein ledig­lich in der Begrün­dung umstrit­te­ner Anspruch der Gemein­de auf Eigen­tums­über­tra­gung ange­nom­men [10].

Dass eine dahin­ge­hen­de Klar­stel­lung im Wort­laut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF mit dem Zwei­ten Gesetz zur Neu­re­ge­lung des Ener­gie­wirt­schafts­rechts nicht erfolgt ist, erlaubt kei­ne Rück­schlüs­se auf den Wil­len des Gesetz­ge­bers zu § 13 EnWG 1998 oder § 46 EnWG 2005 [11]. Das­sel­be gilt für einen erfolg­lo­sen Vor­schlag im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zur Neu­re­ge­lung des Ener­gie­wirt­schafts­rechts [12], des­sen For­mu­lie­rung eine „Über­tra­gung des Eigen­tums“ vor­sah, der aber in der Sache nicht die Über­las­sungs­form, son­dern die Gegen­leis­tung zum Gegen­stand hat­te.

Die Annah­me eines Über­eig­nungs­an­spruchs wird durch die Sys­te­ma­tik der Vor­schrift bestä­tigt. Sie ist auf einen regel­mä­ßig wie­der­keh­ren­den Wett­be­werb um das Netz aus­ge­rich­tet und geht davon aus, dass der zur Über­las­sung ver­pflich­te­te bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­te – gemeint ist nicht etwa ein drit­ter Netz­ei­gen­tü­mer, son­dern der bis­her kraft Kon­zes­si­ons­ver­trag Berech­tig­te (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998: „das bis­her ver­sor­gen­de Unter­neh­men“) – Eigen­tum und Besitz an „sei­nen“ Ver­tei­lungs­an­la­gen inne­hat. Soll­te aber zuletzt ledig­lich ein Besitz­wech­sel statt­ge­fun­den haben, ergä­ben sich erheb­li­che Abwick­lungs­schwie­rig­kei­ten bei künf­ti­gen erneu­ten Betrei­ber­wech­seln [13]. Ein Anspruch gegen einen bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­ten, der kein Besitz­recht mehr an dem (frem­den) Netz­ei­gen­tum hät­te, gin­ge ins Lee­re; im Übri­gen wäre unklar, wel­che „ange­mes­se­ne Ver­gü­tung“ der neue Netz­be­trei­ber dem bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­ten zah­len soll­te. Zugleich könn­te der zuletzt nicht mehr netz­be­trei­ben­de Eigen­tü­mer ohne Bin­dung an § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF über die Ver­wer­tung des Net­zes ent­schei­den, sofern er nicht von der Gemein­de nach § 1004 BGB auf Ent­fer­nung in Anspruch genom­men wird, was aller­dings weder wirt­schaft­lich sinn­voll noch mit dem Geset­zes­zweck ver­ein­bar wäre [14]. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Gesetz­ge­ber in § 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG nF dem neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men die Mög­lich­keit eröff­net hat, statt der Über­eig­nung nur die Besitz­ein­räu­mung ver­lan­gen zu kön­nen. Die­se Rege­lung ist ersicht­lich nur als Aus­nah­me zu der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nF ange­ord­ne­ten Über­eig­nungs­ver­pflich­tung des bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­ten aus­ge­stal­tet.

Schließ­lich gebie­tet der Zweck der Vor­schrift die Beja­hung eines Über­eig­nungs­an­spruchs. Danach soll der Betrei­ber­wech­sel nicht am Netz­ei­gen­tum des bis­he­ri­gen Ver­sor­gers – als Hin­der­nis für einen effek­ti­ven Wett­be­werb um das Netz – schei­tern [8]. Die­ses Ziel kann zwar auch durch eine Besitz­ver­schaf­fungs­pflicht (aller­dings des Netz­ei­gen­tü­mers, nicht des letz­ten Netz­be­trei­bers) geför­dert wer­den. Ihm lie­fe es aber zuwi­der, wenn das mög­li­che Aus­ein­an­der­fal­len von Netz­ei­gen­tum und Besitz zu einer Ver­dop­pe­lung der­je­ni­gen Per­so­nen füh­ren könn­te, die einen Betrei­ber­wech­sel erschwe­ren könn­ten und sich in mehr­po­li­gen Rechts­ver­hält­nis­sen über die Über­las­sungs­mo­da­li­tä­ten eini­gen müss­ten [15]. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF das neue Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men nicht zwingt, das Eigen­tum zu erwer­ben [16]. Erst ein Über­eig­nungs­an­spruch stellt sicher, dass eine aty­pi­sche blo­ße Besitz­über­las­sung zwi­schen wirt­schaft­lich unver­bun­de­nen Unter­neh­men in der Pra­xis nur dann ver­ein­bart wird, wenn bei den Betei­lig­ten Ein­ver­neh­men über deren recht­li­che Kon­se­quen­zen besteht. Könn­te der neue Netz­be­trei­ber kei­ne Über­eig­nung der Anla­gen ver­lan­gen, wäre etwa von wei­te­ren Ver­ein­ba­run­gen mit dem Netz­ei­gen­tü­mer abhän­gig, ob er über die zu War­tung und even­tu­el­lem Aus­bau erfor­der­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se über das Netz ver­fügt [17]. Schließ­lich wäre bei einem blo­ßen Besitz­her­aus­ga­be­an­spruch die Bewer­bung um das Wege­recht zumin­dest weni­ger attrak­tiv mit der Fol­ge, dass ein Wett­be­werb um die Net­ze gehemmt wäre, wenn ein Bewer­ber erwar­ten müss­te, zur Bezah­lung von Pacht­zin­sen für die Ver­sor­gungs­an­la­gen aus den regu­lier­ten Netz­ent­gel­ten gezwun­gen zu sein [18].

Das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Eigen­tums­recht des bis­he­ri­gen Netz­be­trei­bers for­dert kei­ne ande­re Aus­le­gung [19]. Die Pflicht zur Über­eig­nung ist – im Ver­gleich zur blo­ßen Besitz­her­aus­ga­be­pflicht – aus den vor­ste­hen­den Grün­den eine zur effek­ti­ven Ermög­li­chung des Wett­be­werbs um das Wege­recht im Inter­es­se der Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen, bei der es sich um ein legi­ti­mes Ziel han­delt [20], geeig­ne­te und erfor­der­li­che [21] Inhalts- und Schran­ken­be­stim­mung, die nicht gegen das Über­maß­ver­bot ver­stößt. Die Inter­es­sen des bis­he­ri­gen Netz­be­trei­bers sind durch die ihm zuste­hen­de ange­mes­se­ne Ver­gü­tung gewahrt. Die gän­gi­ge Ver­trags­pra­xis vor Inkraft­tre­ten des § 13 EnWG 1998 zeigt, dass eine Über­eig­nung dem Netz­be­trei­ber nicht unzu­mut­bar ist. Die Ver­fü­gungs­ge­walt über das Netz­ei­gen­tum ist ihm im Fall des Betrei­ber­wech­sels auch bei blo­ßer Besitz­über­las­sung ent­zo­gen. Im Übri­gen ist er nach Ablauf sei­ner Wege­nut­zungs­be­rech­ti­gung ohne­hin Ansprü­chen der Gemein­de nach § 1004 BGB aus­ge­setzt [22]. Die im Fall der Über­eig­nung weg­fal­len­de Mög­lich­keit, anstel­le eines ange­mes­sen Kauf­prei­ses lau­fen­de ange­mes­se­ne Pacht­zin­sen zu erwirt­schaf­ten, wäre von der Zustim­mung des Wege­ei­gen­tü­mers abhän­gig und ist daher kei­ne schüt­zens­wer­te Rechts­po­si­ti­on.

Der Über­eig­nungs­an­spruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF erfasst auch soge­nann­te gemischt genutz­te Lei­tun­gen.

Hier­für spricht bereits der Wort­laut der Vor­schrift. Danach ist der bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­te ver­pflich­tet, dem neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men sei­ne für den Betrieb der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen zu über­las­sen. Die Abgren­zung zwi­schen dem ört­li­chen Ver­tei­ler­netz und Durch­gangs­lei­tun­gen erfolgt funk­tio­nal, also nach der Funk­ti­on der kon­kre­ten Anla­ge, nicht etwa pau­schal nach Span­nungs­ebe­nen. Der Begriff der Ver­tei­lungs­an­la­gen umfasst – was § 3 Nr. 37 EnWG zeigt – auch Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen. Nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch sind „not­wen­dig“ alle Anla­gen, die nicht hin­weg gedacht wer­den kön­nen, ohne dass der neue Kon­zes­si­ons­neh­mer sei­ne Ver­sor­gungs­auf­ga­be nicht mehr wie der frü­he­re Netz­be­trei­ber erfül­len könn­te [23]. Die­se Vor­aus­set­zung ist hier gege­ben. Anders als die Betrof­fe­ne meint, sind unter not­wen­di­gen Anla­gen nicht nur sol­che Anla­gen zu ver­ste­hen, die „aus­schließ­lich“ der Strom­ver­sor­gung im Kon­zes­si­ons­ge­biet die­nen [24]. Die Merk­ma­le „not­wen­dig“ und „aus­schließ­lich“ sind zwei unter­schied­li­che Kri­te­ri­en mit einem jeweils ande­ren Bedeu­tungs­ge­halt. Der Gesetz­ge­ber hat den Anwen­dungs­be­reich des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF mit dem Kri­te­ri­um der Not­wen­dig­keit bestimmt. Dafür, dass er damit etwas ande­res gewollt hat, näm­lich eine Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs die­ser Vor­schrift auf sol­che Ver­tei­lungs­an­la­gen, die aus­schließ­lich der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet die­nen, ist nichts ersicht­lich.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Über­las­sungs­an­spruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auf die „im Gemein­de­ge­biet“ gele­ge­nen Ver­tei­lungs­an­la­gen bezo­gen ist. Die­se Vor­aus­set­zung kann im Zusam­men­hang mit dem Merk­mal der Not­wen­dig­keit nur in einem ört­li­chen Sin­ne dahin ver­stan­den wer­den, dass Anla­gen außer­halb des Gemein­de­ge­biets, d.h. des Kon­zes­si­ons­ge­biets; vom Über­las­sungs­an­spruch nicht erfasst wer­den, auch wenn sie für die Ver­sor­gung der Letzt­ver­brau­cher inner­halb des Gemein­de­ge­biets not­wen­dig sind [25]. Dies ergibt sich mit­tel­bar auch aus § 3 Nr. 29c EnWG, wonach für die Abgren­zung der ört­li­chen Ver­tei­ler­net­ze von den vor­ge­la­ger­ten Netz­ebe­nen auf das Kon­zes­si­ons­ge­biet abge­stellt wird und zu den ört­li­chen Ver­tei­ler­net­zen auch die Lei­tun­gen gehö­ren, die ein sol­ches Netz mit einem benach­bar­ten ört­li­chen Ver­tei­ler­netz ver­bin­den.

Die­ser Aus­le­gung steht nach dem Wort­laut der Vor­schrift nicht ent­ge­gen, dass die Bei­ge­la­de­ne die Über­las­sung der gemischt genutz­ten Anla­gen zur Erfül­lung ihrer Ver­sor­gungs­auf­ga­be nicht benö­tig­te, weil sie gegen­über der Betrof­fe­nen nach § 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Netz­zu­gang zwecks Durch­lei­tung habe. Denn damit könn­te der Netz­über­tra­gungs­an­spruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF zur Gän­ze zu Fall gebracht wer­den, weil sich der Durch­lei­tungs­an­spruch auf sämt­li­che Ver­tei­lungs­an­la­gen sämt­li­cher Span­nungs­ebe­nen bezieht [26].

Die­ses Wort­lau­t­ar­gu­ment wird durch eine sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung gestützt. Bei der Aus­le­gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF ist auch der Grund­tat­be­stand des § 46 Abs. 1 EnWG zu berück­sich­ti­gen, der im Rah­men der dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zur­ver­fü­gung­stel­lung von öffent­li­chen Ver­kehrs­we­gen auf die unmit­tel­ba­re Ver­sor­gung von Letzt­ver­brau­chern im Gemein­de­ge­biet abstellt. Die­se Vor­aus­set­zung ist jeden­falls dann erfüllt, wenn – wie hier – an die gemischt genutz­ten Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen (Groß)Kunden unmit­tel­bar ange­schlos­sen sind.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in ande­rem Zusam­men­hang aus­ge­führt hat, ist der Begriff des (ört­li­chen) Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes weit zu fas­sen. Die Bestim­mung des Begriffs „Ener­gie­ver­sor­gungs­netz“ in § 3 Nr. 16 EnWG erklärt den Netz­be­griff nicht, son­dern setzt ihn vor­aus. Sei­ne Aus­le­gung muss aus einer Zusam­men­schau der ener­gie­wirt­schafts­recht­li­chen Begriffs­be­stim­mun­gen unter Berück­sich­ti­gung der Ziel­set­zun­gen des Geset­zes ent­wi­ckelt wer­den. Beson­de­re Bedeu­tung kommt dabei den Vor­schrif­ten der § 3 Nr. 29c und Nr. 36 EnWG zu. Die Rege­lung der Nr. 29c bezeich­net ein Netz, das über­wie­gend der Belie­fe­rung von Letzt­ver­brau­chern über ört­li­che Lei­tun­gen dient, als ört­li­ches Ver­tei­ler­netz. Die Bestim­mung der Nr. 36 umschreibt näher, wann eine Ver­sor­gung mit Ener­gie vor­liegt. Danach stel­len – neben deren Gewin­nung – der Ver­trieb von Ener­gie an Kun­den und der Betrieb eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes eine Ver­sor­gung im Sin­ne des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes dar. Dies ver­deut­licht, dass der Begriff des Net­zes vor dem Hin­ter­grund sei­ner Ver­sor­gungs­funk­ti­on zu sehen ist. Wer­den durch die Anla­ge Drit­te, ins­be­son­de­re Ver­brau­cher, mit Strom ver­sorgt, ist der in § 1 Abs. 1 EnWG genann­te Zweck des Geset­zes berührt, eine siche­re, ver­brau­cher­freund­li­che und effi­zi­en­te Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit lei­tungs­ge­bun­de­ner Elek­tri­zi­tät zu gewähr­leis­ten. Es ent­spricht der Ziel­set­zung des im Jah­re 2005 grund­le­gend novel­lier­ten Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes, dem Ver­brau­cher Aus­wahl­mög­lich­kei­ten hin­sicht­lich der Per­son sei­nes Strom­ver­sor­gers ein­zu­räu­men. Dies erfor­dert aber ein wei­tes Ver­ständ­nis des Netz­be­griffs. Um die Belie­fe­rung mit Elek­tri­zi­tät durch jeden Anbie­ter zu ermög­li­chen, müs­sen grund­sätz­lich alle Anla­gen, die einer Ver­sor­gung der Letzt­ver­brau­cher die­nen, dem Netz­be­griff unter­fal­len. Für die­se wei­te Aus­le­gung spre­chen im Übri­gen auch die Rege­lun­gen des § 3 Nr. 16, 17 EnWG, die den Gesichts­punkt der Ver­sor­gung mit Ener­gie in den Vor­der­grund rücken [27].

Nach die­sen Maß­ga­ben gehö­ren zum Netz der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung alle Anla­gen, die für die Ver­sor­gung aller vor­han­de­nen Netz­nut­zer im Kon­zes­si­ons­ge­biet not­wen­dig sind. Dazu gehö­ren auch Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen jeden­falls dann, wenn dar­an Letzt­ver­brau­cher unmit­tel­bar ange­schlos­sen sind, ohne dass es eine Rol­le spielt, ob die Lei­tun­gen von einem vor­ge­la­ger­ten Netz­be­trei­ber auch für ande­re Zwe­cke genutzt wer­den. Eine Beschrän­kung des Über­las­sungs­an­spruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auf die Nie­der­span­nungs­ebe­ne – wie dies etwa in § 18 EnWG gere­gelt ist – oder auf nur aus­schließ­lich für die all­ge­mei­ne Ver­sor­gung von Letzt­ver­brau­chern genutz­ten Lei­tun­gen einer höhe­ren Span­nungs­ebe­ne kann dar­aus nicht her­ge­lei­tet wer­den.

Die Geset­zes­ma­te­ria­li­en unter­strei­chen die­se wei­te Aus­le­gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es – wie das Beschwer­de­ge­richt aus­ge­führt hat – vor der Neu­fas­sung des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes im Jahr 1998 eine kon­zes­si­ons­ver­trag­li­che Rechts­tra­di­ti­on mit dem Inhalt gege­ben hat, dass sich die ver­trag­li­che Über­eig­nungs­pflicht nur auf sol­che Ver­tei­lungs­an­la­gen bezo­gen hat, die aus­schließ­lich der Ver­tei­lung der elek­tri­schen Ener­gie im Gemein­de­ge­biet dien­ten [28]. Dass der Gesetz­ge­ber eine sol­che Rechts­tra­di­ti­on, so es sie denn gege­ben hat, fort­füh­ren woll­te, lässt sich den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men. Ganz im Gegen­teil woll­te er mit der Schaf­fung eines gesetz­li­chen Über­las­sungs­an­spruchs des neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens in § 13 Abs. 2 EnWG 1998 ver­hin­dern, dass das Netz­ei­gen­tum des bis­he­ri­gen Ver­sor­gers einen Wech­sel prak­tisch unmög­lich macht und es zu wirt­schaft­lich unsin­ni­gen Dop­pel­in­ves­ti­tio­nen kommt [29]. Die­ses Ziel, an dem sich durch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 nichts geän­dert hat, ist nur durch eine Ein­be­zie­hung der mul­ti­funk­tio­nal genutz­ten Lei­tung zu errei­chen.

Schließ­lich spricht auch der Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG für eine Ein­be­zie­hung von gemischt genutz­ten Lei­tun­gen in den Netz­über­tra­gungs­an­spruch.

Die Vor­schrift bezweckt die Siche­rung des effek­ti­ven Wett­be­werbs um das ört­li­che Ver­tei­ler­netz. Um die­ses Ziel zu errei­chen, ist der Begriff der not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen eher weit aus­zu­le­gen. Eine gene­rel­le Aus­nah­me für gemischt genutz­te Anla­gen wür­de zu einer Zer­split­te­rung der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung und zu einer – unter Umstän­den kos­ten­auf­wän­di­gen – Ent­wick­lung von Par­al­lel­struk­tu­ren füh­ren, von denen die Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung nach längs­tens 20 Jah­ren einem Kon­zes­si­ons­wett­be­werb unter­lä­gen, wäh­rend das Par­al­lel­netz einer Ewig­keits­ga­ran­tie unter­fie­le, wobei letz­te­res unter Umstän­den die beson­ders attrak­ti­ven Netz­an­schluss­kun­den, näm­lich die indus­tri­el­len (Groß)Kunden anzie­hen wür­de. Dies lässt sich mit dem von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF/​nF ver­folg­ten Zweck nicht ver­ein­ba­ren.

Die dage­gen geäu­ßer­te Befürch­tung, eine wei­te Aus­le­gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG las­se bei einer – wie hier – gleich­zei­ti­gen „Kom­mu­na­li­sie­rung“ der ört­li­chen Ver­tei­ler­net­ze neue „Ewig­keits­rech­te“ ent­ste­hen und füh­re zu einer Ein­schrän­kung des Wett­be­werbs um die Net­ze, trifft nicht zu. Dem steht ent­ge­gen, dass die Gemein­den bei jeder Neu­ver­ga­be das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beach­ten haben und dadurch die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be stren­gen Vor­ga­ben unter­liegt [30].

Das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Eigen­tums­recht des bis­he­ri­gen Netz­be­trei­bers for­dert kei­ne ande­re Aus­le­gung. Inso­weit gilt nichts ande­res als – wie oben dar­ge­legt – zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Über­eig­nungs­an­spruchs als sol­chen. Allein der Umstand, dass auch die Betrof­fe­ne die streit­ge­gen­ständ­li­chen Mit­tel­span­nungs­lei­tun­gen wei­ter­hin zur Durch­lei­tung nut­zen muss, steht dem nicht ent­ge­gen, weil ihre Inter­es­sen durch den Anspruch auf Durch­lei­tung nach § 20 EnWG hin­rei­chend geschützt sind. Die von der Betrof­fe­nen in die­sem Zusam­men­hang ange­führ­ten Gesichts­punk­te der Ver­sor­gungs­zu­ver­läs­sig­keit, des opti­ma­len Aus­baus der Net­ze zur maxi­ma­len Auf­nah­me rege­ne­ra­ti­ver Ener­gien, der Gewähr­leis­tung der Sys­tem­si­cher­heit und der Effi­zi­enz der Betriebs­füh­rung sind für die ver­fas­sungs­recht­li­che Bewer­tung ohne Belang, weil die­se allen­falls die Zweck­mä­ßig­keit der gesetz­li­chen Rege­lung berüh­ren, nicht aber deren Ver­fas­sungs­ge­mäß­heit in Fra­ge stel­len kön­nen.

Die von der Bun­des­netz­agen­tur ange­ord­ne­te Über­las­sung gegen Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung ist nicht des­halb recht­lich unzu­läs­sig, weil im Streit­fall noch kei­ne Eini­gung der Betrof­fe­nen und der Bei­ge­la­de­nen über die zu erbrin­gen­de Gegen­leis­tung erfolgt und außer­dem die Anord­nung man­gels Bestimmt­heit nicht voll­streck­bar sei.

Die feh­len­de Eini­gung der Betrof­fe­nen und der Bei­ge­la­de­nen über den Kauf­preis des zu über­eig­nen­den Net­zes kann die Zuläs­sig­keit der ange­foch­te­nen Miss­brauchs­ver­fü­gung nicht in Fra­ge stel­len, weil die­se eine sol­che Eini­gung mit den Mit­teln des Ver­wal­tungs­rechts gera­de erst her­bei­füh­ren will. Inso­weit ist zwar zutref­fend, dass eine Ver­ein­ba­rung betref­fend die Über­tra­gung eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes nicht zustan­de kommt, solan­ge die Ver­trags­par­tei­en kei­ne Eini­gung über die Höhe der Gegen­leis­tung erzielt haben [31]; in einem sol­chen Fall kann der abge­ben­de Netz­be­trei­ber einem Anspruch auf Über­las­sung des Net­zes nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ent­ge­gen­hal­ten. Anders liegt es aber, wenn sich der neue Kon­zes­si­ons­neh­mer den Preis­vor­stel­lun­gen des alten Netz­be­trei­bers beugt, obwohl er den gefor­der­ten Kauf­preis für über­höht hält, sich aber eine gericht­li­che Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit des Kauf­prei­ses ver­trag­lich vor­be­hält, um gege­be­nen­falls das zu viel Gezahl­te zurück­zu­for­dern; in die­sem Fall kommt der Kauf – wenn auch unter Vor­be­halt – zu dem vom Ver­käu­fer gefor­der­ten Kauf­preis zu Stan­de [32]. Mit der Miss­brauchs­ver­fü­gung soll die Betrof­fe­ne zu einer sol­chen Ver­fah­rens­wei­se ver­an­lasst wer­den.

Die Miss­brauchs­ver­fü­gung genügt den Anfor­de­run­gen an die inhalt­li­che Bestimmt­heit von Ver­wal­tungs­ak­ten, die auch für Ver­fü­gun­gen der Bun­des­netz­agen­tur gel­ten (§ 37 Abs. 1 VwVfG; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19.06.2007 KVR 17/​06, BGHZ 172, 368 Rn. 36 mwN – Aus­kunfts­ver­lan­gen). Das Bestimmt­heits­ge­bot ver­langt, dass der Adres­sat in die Lage ver­setzt wird, zu erken­nen, was von ihm gefor­dert wird [33]. Es reicht aus, wenn sich die Rege­lung aus dem gesam­ten Inhalt des Bescheids, ins­be­son­de­re sei­ner Begrün­dung sowie den wei­te­ren, den Betei­lig­ten bekann­ten oder ohne wei­te­res erkenn­ba­ren Umstän­den unzwei­fel­haft erken­nen lässt [34]. Im Ein­zel­nen sind die Anfor­de­run­gen an die not­wen­di­ge Bestimmt­heit eines Ver­wal­tungs­ak­tes aus dem Rege­lungs­ge­halt der jewei­li­gen gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Maß­nah­me und dem mit ihr ver­folg­ten Sinn und Zweck her­zu­lei­ten [35]. Dar­an gemes­sen ist der ange­foch­te­ne Bescheid der Bun­des­netz­agen­tur nicht zu bean­stan­den.

Die Betrof­fe­ne hat der Bei­ge­la­de­nen nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF die in der Miss­brauchs­ver­fü­gung im Ein­zel­nen auf­ge­führ­ten Ver­tei­lungs­an­la­gen gegen Zah­lung einer wirt­schaft­lich ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zu über­las­sen. Nach den Maß­ga­ben des BGH, Urteils vom 07.02.2006 [36] muss sie es hin­neh­men, wenn die Bei­ge­la­de­ne den gefor­der­ten Preis für über­höht hält, sich die­sem aber unter dem Vor­be­halt der gericht­li­chen Prü­fung beugt. Zur Berech­nung der Ver­gü­tung kön­nen – wor­auf in der ange­foch­te­nen Miss­brauchs­ver­fü­gung zu Recht abge­stellt wird – nach den Grund­sät­zen des BGH-Urteils vom 16.11.1999 [37] sowohl der Ertrags­wert als auch der Sach­zeit­wert zu Grun­de gelegt wer­den, es sei denn, dass der Sach­zeit­wert den Ertrags­wert des Ver­sor­gungs­net­zes nicht uner­heb­lich über­steigt [38].

Inso­weit begeg­net es auch kei­nen Beden­ken, dass die Bun­des­netz­agen­tur die Bestim­mung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung den Betei­lig­ten über­las­sen hat. Dies ent­spricht der Rege­lung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF und stellt gegen­über der Betrof­fe­nen – im Ver­gleich zu der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Ent­gelt­be­stim­mung durch die Bun­des­netz­agen­tur oder durch die Bei­ge­la­de­ne – das mil­de­re Mit­tel dar. Dies liegt sowohl im Inter­es­se der Regu­lie­rungs­be­hör­de als auch im Inter­es­se der Betrof­fe­nen. Denn ihr soll so weit wie mög­lich der Ein­fluss auf die Ent­schei­dung über die Höhe der Gegen­leis­tung erhal­ten wer­den. Die­ser Schutz­ge­dan­ke könn­te nicht erfüllt wer­den, wenn die miss­brauchs­auf­sichts­recht­li­che Ver­fü­gung nach § 65 Abs. 2 EnWG schon Anga­ben zur Höhe des von dem neu­en Kon­zes­si­ons­in­ha­ber zu for­dern­den Ent­gelts ent­hal­ten müss­te [39]. Eine kon­kre­te Fest­le­gung ver­trag­li­cher wie sons­ti­ger Bedin­gun­gen durch die Regu­lie­rungs­be­hör­de kann hier­nach nur dann in Betracht kom­men, wenn dazu auf übli­che Bedin­gun­gen zurück­ge­grif­fen wer­den könn­te, von denen zuguns­ten des ver­pflich­te­ten Unter­neh­mens nicht abge­wi­chen wer­den kann [40]. Wo dies, wie im Streit­fall, nicht mög­lich ist, weil das Net­z­ent­flech­tungs­kon­zept noch nicht erstellt ist und sich des­sen Inhalt nach den Umstän­den des Ein­zel­falls rich­tet, besteht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts auch kei­ne Not­wen­dig­keit, das ange­mes­se­ne Ent­gelt oder sons­ti­ge Maxi­mal­be­din­gun­gen fest­zu­set­zen, zu denen der bis­he­ri­ge Kon­zes­si­ons­neh­mer dem neu­en Kon­zes­si­ons­in­ha­ber das Netz jeden­falls über­las­sen muss. Zwar mag eine sol­che Fest­set­zung im Ein­zel­fall geeig­net sein, ein wei­te­res regu­lie­rungs­be­hörd­li­ches Ver­fah­ren oder eine zivil­recht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den betei­lig­ten Unter­neh­men über die ange­mes­se­ne Höhe des von dem neu­en Kon­zes­si­ons­neh­mer zu zah­len­den Ent­gelts aus­zu­schlie­ßen. Die­ser Vor­teil müss­te jedoch viel­fach durch eine erheb­li­che zusätz­li­che Belas­tung des Aus­gangs­ver­fah­rens erkauft wer­den. So bedürf­te es unter Umstän­den der Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens durch die Bun­des­netz­agen­tur, um die Ange­mes­sen­heit eines für das zu über­las­sen­de Netz zu zah­len­den Ent­gelts zu ermit­teln. Ein der­ar­ti­ger Auf­wand und die damit ver­bun­de­ne zeit­li­che Ver­zö­ge­rung wären unab­hän­gig davon auf­zu­brin­gen, ob sich die Betei­lig­ten nicht viel bes­ser im Ver­hand­lungs­we­ge über die ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen ver­stän­di­gen könn­ten, sofern erst ver­bind­lich fest­steht, wel­che Ver­tei­lungs­an­la­gen der Über­las­sungs­an­spruch des neu­en Kon­zes­si­ons­neh­mers umfasst. Die­sem wür­de damit zugleich die Mög­lich­keit abge­schnit­ten, auch eine über­höh­te Ent­gelt­for­de­rung – gege­be­nen­falls unter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung – zu akzep­tie­ren, um (zunächst) das begehr­te ört­li­che Netz zu erhal­ten [41].

Die von der Bun­des­netz­agen­tur ange­ord­ne­te Maß­nah­me weist nach den oben dar­ge­stell­ten Maß­ga­ben auch kei­nen Ermes­sens­feh­ler auf. Ein sol­cher wird von der Betrof­fe­nen nicht gel­tend gemacht. Die getrof­fe­ne Maß­nah­me stellt ihr gegen­über ins­be­son­de­re im Ver­gleich zu der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Ent­gelt­be­stim­mung durch die Bun­des­netz­agen­tur das mil­de­re Mit­tel dar.

Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf [42] stellt sich für den Bun­des­ge­richts­hof jedoch aus ande­ren Grün­den im Ergeb­nis gleich­wohl als rich­tig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO ana­log).

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Miss­brauchs­ver­fü­gung ist nach § 65 Abs. 2 EnWG man­gels recht­li­cher Grund­la­ge rechts­wid­rig. Der von der Stadt Hom­berg mit der Bei­ge­la­de­nen abge­schlos­se­ne neue Kon­zes­si­ons­ver­trag ist gemäß § 134 BGB nich­tig, so dass es an einer Über­las­sungs­ver­pflich­tung der Betrof­fe­nen gegen­über der Bei­ge­la­de­nen aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF fehlt. Die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ist nicht in einem trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren erfolgt und hat damit die Mit­be­wer­ber im Sin­ne des – hier anwend­ba­ren – § 20 Abs. 1 GWB aF unbil­lig behin­dert.

Wie das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf zu Recht bean­stan­det hat, hat die Bun­des­netz­agen­tur im Rah­men des § 46 Abs. 2 EnWG zu Unrecht nicht geprüft, ob der Kon­zes­si­ons­ver­trag zwi­schen der Bei­ge­la­de­nen und der Stadt Hom­berg rechts­wirk­sam ist. Vor­aus­set­zung des Über­las­sungs­an­spruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist ein wirk­sa­mer Kon­zes­si­ons­ver­trag mit dem neu­en Kon­zes­si­ons­in­ha­ber. Nur dann hat die­ser als „neu­es Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men“ einen Anspruch auf Über­las­sung der für den Betrieb der Net­ze der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen. Die­se Vor­aus­set­zung ist nicht nur in einem zivil­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zwi­schen altem und neu­em Kon­zes­si­ons­in­ha­ber zu prü­fen, son­dern auch von der Regu­lie­rungs­be­hör­de im all­ge­mei­nen Miss­brauchs­ver­fah­ren nach § 65 Abs. 2 EnWG, weil nur dann das von der Miss­brauchs­ver­fü­gung betrof­fe­ne Unter­neh­men einer Ver­pflich­tung nach dem Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz nicht nach­ge­kom­men ist. Wie der Bun­des­ge­richts­hof – nach Erlass der Beschwer­de­ent­schei­dung – ent­schie­den und im Ein­zel­nen begrün­det hat, genügt es für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht, dass die Gemein­de ihre Aus­wahl­ent­schei­dung durch den Abschluss eines Kon­zes­si­ons­ver­trags zum Aus­druck gebracht hat und die Ver­ga­be nicht an einem offen­sicht­li­chen und schwer­wie­gen­den Man­gel lei­det [43].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind die Gemein­den als markt­be­herr­schen­de Anbie­ter der Wege­nut­zungs­rech­te im Sin­ne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG ver­pflich­tet, den Kon­zes­sio­när für den Betrieb eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes in einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Wett­be­werb aus­zu­wäh­len [44]. Wie der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser Ent­schei­dung im Ein­zel­nen begrün­det hat [45], steht die Pflicht der Gemein­den zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl des Kon­zes­sio­närs ins­be­son­de­re mit dem Recht auf kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung (Art. 28 Abs. 2 GG) in Ein­klang.

Die Aus­wahl muss in einem trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren erfol­gen und ist vor­ran­gig an Kri­te­ri­en aus­zu­rich­ten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewähr­leis­tung einer siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen lei­tungs­ge­bun­de­nen ört­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas) kon­kre­ti­sie­ren. Das Aus­wahl­ver­fah­ren muss so gestal­tet wer­den, dass die am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men erken­nen kön­nen, wor­auf es der Gemein­de bei der Aus­wahl­ent­schei­dung ankommt. Denn nur dann ist gewähr­leis­tet, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung im unver­fälsch­ten Wett­be­werb nach sach­li­chen Kri­te­ri­en und dis­kri­mi­nie­rungs­frei zuguns­ten des­je­ni­gen Bewer­bers erfolgt, des­sen Ange­bot den Aus­wahl­kri­te­ri­en am bes­ten ent­spricht. Das aus dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot fol­gen­de Trans­pa­renz­ge­bot ver­langt dem­entspre­chend, dass den am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men die Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en der Gemein­de und ihre Gewich­tung recht­zei­tig vor Ange­bots­ab­ga­be mit­ge­teilt wer­den [46].

Genügt die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzu­lei­ten­den Anfor­de­run­gen nicht, liegt eine unbil­li­ge Behin­de­rung der­je­ni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Kon­zes­si­on dadurch beein­träch­tigt wor­den sind [47]. Dies hat zur Fol­ge, dass der neue Kon­zes­si­ons­ver­trag nach § 134 BGB nich­tig ist [48].

Nach die­sen Maß­ga­ben steht der Bei­ge­la­de­nen gegen die Betrof­fe­ne kein Anspruch auf Über­las­sung oder Über­eig­nung der zum Netz­be­trieb not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu. Das Ver­fah­ren der Stadt Hom­berg bei der Ent­schei­dung über den künf­ti­gen Netz­be­trei­ber erfüllt bereits grund­le­gen­de Anfor­de­run­gen des Trans­pa­renz­ge­bots nicht. Das Beschwer­de­ge­richt hat zwar – aus sei­ner Sicht nach­voll­zieh­bar – von einer eige­nen recht­li­chen Bewer­tung des­sen abge­se­hen, ob auf der Grund­la­ge der von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen der neue Kon­zes­si­ons­ver­trag rechts­wirk­sam oder rechts­un­wirk­sam ist. Die­se Fra­ge kann der Bun­des­ge­richts­hof indes selbst ent­schei­den (§ 88 Abs. 5 i.V.m. § 83 Abs. 1 EnWG). Der Kon­zes­si­ons­ver­trag ist nach § 134 BGB nich­tig.

In der Bekannt­ma­chung vom 08.04.2009 wur­den kei­ne Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en genannt. Erst in der öffent­li­chen Bekannt­ma­chung über den Beschluss des Stadt­rats vom 28.01.2010 wer­den drei Kri­te­ri­en ange­ge­ben, die für die Aus­wahl­ent­schei­dung der Bei­ge­la­de­nen maß­geb­lich gewe­sen sein sol­len. Dar­aus ergibt sich, dass die Stadt Hom­berg die Neu­kon­zes­sio­nie­rung von unzu­läs­si­gen Kri­te­ri­en abhän­gig gemacht hat. Das Kri­te­ri­um der Gewähr für einen schnel­len und bür­ger­na­hen Netz­ser­vice ist zwar im Aus­gangs­punkt nicht zu bean­stan­den; unzu­läs­sig ist aber inso­weit die blo­ße Anknüp­fung an den ört­li­chen Betriebs­sitz der Bei­ge­la­de­nen, weil dadurch orts­frem­de Kon­zes­si­ons­be­wer­ber von vorn­her­ein ohne Sach­grund benach­tei­ligt wer­den. Eben­falls unzu­läs­sig ist das Kri­te­ri­um einer attrak­ti­ven Divi­den­de für die Genos­sen­schafts­mit­glie­der der Bei­ge­la­de­nen, weil die Stadt Hom­berg damit wirt­schaft­li­che Inter­es­sen ver­fol­gen will, die im Rah­men der für die Aus­wahl­ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­nor­men nicht berück­sich­tigt wer­den dür­fen.

Auf­grund des­sen kommt es nicht dar­auf an, ob den Kon­zes­si­ons­be­wer­bern nach ihrer Inter­es­se­be­kun­dung ein detail­lier­ter Kri­te­ri­en­ka­ta­log aus­ge­hän­digt oder ob ihnen vor der ver­bind­li­chen Ver­ga­be­ent­schei­dung recht­zei­tig eine Vor­ab­infor­ma­ti­on über die für die Ver­ga­be maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en erteilt wor­den ist. Soweit die Betei­lig­ten vor­ge­bracht haben, die Stadt Hom­berg habe der Betrof­fe­nen nach Ein­rei­chung des Ange­bots bestimm­te Anfor­de­run­gen in einer Bespre­chung mit­ge­teilt, ist dies eben­falls uner­heb­lich. Dies genügt bereits des­halb den Anfor­de­run­gen des Trans­pa­renz­ge­bots nicht, weil die Betrof­fe­ne kei­ne Gele­gen­heit hat­te, ihr Ange­bot von vorn­her­ein auf die For­de­run­gen der Stadt Hom­berg aus­zu­rich­ten. Zudem sind münd­li­che Anga­ben per se unge­eig­net, einen ein­heit­li­chen Infor­ma­ti­ons­stand aller Bewer­ber zu gewähr­leis­ten [49].

Das Aus­wahl­ver­fah­ren der Klä­ge­rin ver­stößt somit wegen Ver­let­zung des Trans­pa­renz­ge­bots gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbil­li­ge Behin­de­rung der Beklag­ten gemäß § 20 Abs. 1 GWB aF dar. Die unbil­li­ge Behin­de­rung der Betrof­fe­nen durch das Aus­wahl­ver­fah­ren führt im Streit­fall nach § 134 BGB zur Unwirk­sam­keit des zwi­schen der Bei­ge­la­de­nen und der Stadt Hom­berg abge­schlos­se­nen neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags.

Eine ande­re Beur­tei­lung kommt zwar – wie der Bun­des­ge­richts­hof mit Urteil vom 17.12 2013 [50] ent­schie­den hat – dann in Betracht, wenn alle dis­kri­mi­nier­ten Bewer­ber um die Kon­zes­si­on aus­rei­chend Gele­gen­heit haben, ihre Rech­te zu wah­ren, die­se Mög­lich­keit aber nicht nut­zen. In die­sem Fall kann und muss die fort­dau­ern­de Behin­de­rung durch den feh­ler­haft abge­schlos­se­nen Kon­zes­si­ons­ver­trag im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit hin­ge­nom­men wer­den. Dies wird ins­be­son­de­re dann in Betracht zu zie­hen sein, wenn die Gemein­de in Anleh­nung an den auch § 101a GWB zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken alle Bewer­ber um die Kon­zes­si­on in Text­form über ihre beab­sich­tig­te Aus­wahl­ent­schei­dung unter­rich­tet und den Kon­zes­si­ons­ver­trag erst 15 Kalen­der­ta­ge nach Absen­dung der Infor­ma­ti­on abschließt.

Ob dies hier der Fall gewe­sen ist, kann indes dahin­ste­hen. Auf die vor­ste­hend dar­ge­stell­te Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs kann sich die Rechts­be­schwer­de bereits des­halb nicht beru­fen, weil die­se Mög­lich­keit einer „Hei­lung“ eines feh­ler­haf­ten Aus­wahl­ver­fah­rens nur für zukünf­ti­ge Kon­zes­si­ons­ver­ga­ben gilt. Denn erst mit Bekannt­wer­den des vor­ge­nann­ten BGH, Urteils vom 17.12 2013 haben die unter­le­ge­nen Bewer­ber Kennt­nis erhal­ten, wel­che Funk­ti­on die Unter­rich­tung über die beab­sich­tig­te Aus­wahl­ent­schei­dung hat und wel­che Rechts­be­hel­fe ihnen gegen die­se zuste­hen.

Die Betrof­fe­ne ist nicht gehin­dert, sich gegen­über der Bun­des­netz­agen­tur im Miss­brauchs­ver­fah­ren oder gegen­über der Bei­ge­la­de­nen auf deren feh­len­de Anspruchs­in­ha­ber­schaft zu beru­fen.

Ein Ein­wen­dungs­aus­schluss zulas­ten der Betrof­fe­nen ergibt sich nicht aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der ver­ga­be­recht­li­chen Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten (§ 107 Abs. 3 GWB). Die­se sind Bestand­teil eines gesetz­lich gere­gel­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens und kön­nen nicht iso­liert auf das nicht näher gere­gel­te Ver­fah­ren der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be über­tra­gen wer­den [51]. Dem Inter­es­se an Rechts­si­cher­heit bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be kann durch die den Gemein­den eröff­ne­te Mög­lich­keit zur Vor­ab­infor­ma­ti­on über die Aus­wahl­ent­schei­dung aus­rei­chend ent­spro­chen wer­den [52].

Eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung der Betrof­fe­nen folgt ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de auch nicht aus einer Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Rüge­pflich­ten.

Die Rechts­be­schwer­de ver­weist ohne Erfolg dar­auf, dass die Betrof­fe­ne bereits im Aus­wahl­ver­fah­ren auf etwai­ge Ver­stö­ße hät­te hin­wei­sen müs­sen und seit der Bekannt­ma­chung der Aus­wahl­ent­schei­dung ein wesent­li­cher Zeit­raum ver­stri­chen sei. Abge­se­hen davon, dass ange­sichts der unge­klär­ten Rechts­la­ge frag­lich erscheint, ob die Betrof­fe­ne die grund­sätz­li­chen Män­gel der Aus­schrei­bung erken­nen muss­te, kann sich hier­aus eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung schon des­halb nicht erge­ben, weil nichts dafür fest­ge­stellt oder gel­tend gemacht wor­den ist, dass die Stadt Hom­berg die Kon­zes­si­on feh­ler­frei neu aus­ge­schrie­ben hät­te, wenn die Betrof­fe­ne Män­gel der Aus­schrei­bung schon im Ver­ga­be­ver­fah­ren gerügt hät­te.

Der Nich­tig­keits­ein­wand ist nicht ver­wirkt. Dabei kann dahin­ste­hen, ob wie das Beschwer­de­ge­richt ange­nom­men hat Ein­wen­dun­gen aus § 20 Abs. 1 GWB aF, § 46 Abs. 3 EnWG von vorn­her­ein nicht der all­ge­mei­nen Ver­wir­kung nach § 242 BGB unter­lie­gen. Jeden­falls hat das Beschwer­de­ge­richt eine Ver­wir­kung im Ergeb­nis zu Recht ver­neint.

Eine nach § 134 BGB im öffent­li­chen Inter­es­se, hier dem des Wett­be­werbs um das Wege­recht zwecks Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen, ange­ord­ne­te Nich­tig­keit kann allen­falls in ganz engen Gren­zen durch eine Beru­fung auf Treu und Glau­ben über­wun­den wer­den [53]. Die Vor­aus­set­zun­gen hier­für lie­gen im Streit­fall schon ange­sichts der bis zu der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung unkla­ren Rechts­la­ge nicht vor. Auf­grund des­sen kommt es nicht dar­auf an, dass die dama­li­ge Mut­ter­ge­sell­schaft der Betrof­fe­nen erst mit Schrei­ben vom 04./5.10.2011; und vom 16.01.2012 dem Bun­des­kar­tell­amt das Kon­zes­sio­nie­rungs­ver­fah­ren zur Über­prü­fung aus kar­tell­recht­li­cher Sicht vor­ge­legt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/​13

  1. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 12.12.2012 – VI3 Kart 137/​12 (V[]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 14.11.1968 – KVR 1/​68, BGHZ 51, 61, 67 f. – Taxi­flug; und vom 06.03.2001 – KVZ 20/​00, ZIP 2001, 807 mwN[]
  3. BGH, Urtei­le vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 60 und 70 – Strom­netz Ber­ken­t­hin, für BGHZ bestimmt, und KZR 65/​12, WuW/​E DE‑R 4139 Rn. 57 – Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen[]
  4. BGBl. I S. 1554[]
  5. vgl. OLG Frank­furt, OLGR 2008, 561 f.; RdE 2011, 422, 426; OLG Koblenz, ZNER 2009, 146, 147 ff.; Säcker/​Jaecks, BB 2001, 997, 999 ff.; Büden­ben­der, EnWG, § 13 Rn. 58 ff.; Sal­je, EnWG, § 46 Rn. 158 ff.; Berl-Kom­mEn­R/­Weg­ner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 66 ff.; Leche­ler in Ballwieser/​Lecheler, Die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für Net­ze nach § 46 Abs. 2 EnWG, S. 35 f.; Kermel/​Danzeisen, Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge und Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben, Kap. 6 Rn. 12; Ker­mel, RdE 2005, 153, 157; Dodel, Das Ver­ständ­nis des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG im Lich­te sei­ner Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen, S. 51 ff.; Bra­edel, Die Über­las­sung von Ver­tei­lungs­an­la­gen nach Ablauf des Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, S. 28 ff.; BNetzA bei BKartA/​BNetzA, Gemein­sa­mer Leit­fa­den zur Ver­ga­be von Strom- und Gas­kon­zes­sio­nen und zum Wech­sel des Kon­zes­si­ons­neh­mers, Rn. 33; vgl. Papier/​Schröder, Wirt­schaft­lich ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für Netz­an­la­gen, S. 60[]
  6. OLG Schles­wig, RdE 2006, 199, 203; Theo­bald in Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand Sept.2013, § 46 EnWG Rn. 44 ff.; Hel­ler­mann in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 77; Kühling/​Hermeier, IR 2008, 173, 174 ff.; dies., Wett­be­werb um Ener­gie­net­ze, S. 7 ff.; Sau­er, Das Recht der Ver­ga­be von Strom- und Gas-Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen im EnWG, S. 785 ff.; Reimann/​Decker, RdE 2000, 16, 18 f.; Tem­plin, Recht der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge, S. 370 ff.; Theobald/​Templin, Strom- und Gas­ver­teil­net­ze im Wett­be­werb, S. 30 ff.; Albrecht in Schneider/​Theobald, Recht der Ener­gie­wirt­schaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 119 unter Hin­weis auf Rn. 106 ff. der Vor­aufl.; Büttner/​Templin, ZNER 2011, 121, 124 f.; BKar­tA bei BKartA/​BNetzA, Gemein­sa­mer Leit­fa­den zur Ver­ga­be von Strom- und Gas­kon­zes­sio­nen und zum Wech­sel des Kon­zes­si­ons­neh­mers, Rn. 33, Fn. 21[]
  7. BGH, Urteil vom 29.09.2009 – EnZR 14/​08, RdE 2010, 253 Rn. 17, 20 – End­schafts­be­stim­mung II[]
  8. BT-Drs. 13/​7274, S. 21[][]
  9. Sau­er, aaO S. 792; Büden­ben­der, EnWG, § 13 Rn. 48[]
  10. Säcker/​Jaecks, BB 2001, 997 mwN[]
  11. Hel­ler­mann, aaO; Kühling/​Hermeier, IR 2008, 173, 174 f.; vgl. auch Aus­schuss­drucks. 15(9)1511, S. 133[]
  12. BT-Drs. 13/​9290[]
  13. vgl. Hel­ler­mann, aaO; Theo­bald, aaO Rn. 48 f.[]
  14. vgl. Tem­plin, aaO S. 380 f.[]
  15. Kühling/​Hermeier, aaO, S. 175; Sau­er, Das Recht der Ver­ga­be von Strom- und Gas-Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen im EnWG, S. 804[]
  16. vgl. dazu Pippke/​Gaßner, RdE 2006, 33, 35 mwN; sie­he nun § 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG 2011; vgl. auch § 4 Abs. 5 Strom­NEV[]
  17. Theobald/​Templin, aaO S. 34[]
  18. vgl. Theobald/​Templin, aaO S. 32 ff.[]
  19. so aber Säcker/​Jaecks, BB 2001, 997, 1001 f.; vgl. Papier/​Schröder, Wirt­schaft­lich ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für Netz­an­la­gen, S. 32 ff., 60[]
  20. vgl. Papier/​Schröder, aaO S. 36 ff.[]
  21. Sau­er, aaO S. 806 f.; aA Pippke/​Gaßner, RdE 2006, 33, 38[]
  22. vgl. Albrecht in Schneider/​Theobald, Recht der Ener­gie­wirt­schaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 156 ff.[]
  23. OLG Frankfurt/​Main, RdE 2011, 422, 423 f.; Albrecht in Schneider/​Theobald, Recht der Ener­gie­wirt­schaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 123 ff.; Hel­ler­mann in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 74: Theo­bald, aaO Rn. 37; Emba­cher, EnWZ 2013, 275, 276; Klemm, CuR 2007, 44, 46; Lexow, IR 2013, 84; aA BerlKommEnR/​Wegner, 2. Aufl., § 46 EnWG Rn. 62; Böwing in Bartsch/​Röhling/​Salje/​Scholz, Strom­wirt­schaft, 2. Aufl., Kap. 13 Rn. 28 aE; Leche­ler, RdE 2007, 181, 182 ff.[]
  24. so aber Ker­mel, RdE 2005, 153, 156[]
  25. vgl. Hel­ler­mann in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 56[]
  26. Theo­bald, aaO Rn. 38; Emba­cher, EnWZ 2013, 275, 276[]
  27. vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2011 EnVR 68/​10 8 f.[]
  28. zu einer sol­chen Ver­trags­ab­re­de sie­he etwa BGH, Urteil vom 29.09.2009 – EnZR 14/​08, RdE 2010, 253 – End­schafts­be­stim­mung II, wonach die Anla­gen, die der bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­te „zur Durch­lei­tung benö­tigt“, in des­sen Eigen­tum ver­blei­ben soll­ten, oder BGH, Beschluss vom 07.02.2006 – KZR 24/​04, RdE 2006, 239 – Rück­for­de­rungs­vor­be­halt, wonach alle Anla­gen zu über­tra­gen waren, die „aus­schließ­lich der Ver­sor­gung des Kon­zes­si­ons­ge­biets die­nen“[]
  29. BT-Drs. 13/​7274, S. 21; vgl. hier­zu auch BGH, Urteil vom 29.09.2009 – EnZR 14/​08, aaO Rn. 15[]
  30. vgl. hier­zu BGH, Urtei­le vom 17.12 2013 KZR 65/​12, WuW/​E DE‑R 4139 Rn. 24 ff., 43 ff. – Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen und KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 25 ff., 34 ff. – Strom­netz Ber­ken­t­hin[]
  31. vgl. dazu BGH, Urteil vom 07.02.2006 KZR 24/​04, RdE 2006, 239 Rn. 21 – Rück­for­de­rungs­vor­be­halt[]
  32. vgl. BGH, Urteil, aaO[]
  33. BGH, Beschluss, aaO mwN[]
  34. vgl. BVerw­GE 114, 160, 164; 119, 282, 284[]
  35. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2002 – KVR 15/​01, BGHZ 152, 84, 92 – Fähr­ha­fen Putt­gar­den I; BVerw­GE 119, 282, 284[]
  36. KZR 24/​04, RdE 2006, 239 Rn. 21 – Rück­for­de­rungs­vor­be­halt[]
  37. BGH, Urteil vom 16.11.1999 – KZR 12/​97, BGHZ 143, 128 – End­schafts­be­stim­mung I[]
  38. BGH, aaO S. 152 ff.[]
  39. vgl. dazu auch BVerw­GE 114, 160, 165 f. zur Bestimmt­heit einer Auf­sichts­maß­nah­me nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG aF[]
  40. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2002 – KVR 15/​01, BGHZ 152, 84, 95 – Fähr­ha­fen Putt­gar­den – I zur Bestimmt­heit einer kar­tell­recht­li­chen Unter­sa­gungs­ver­fü­gung[]
  41. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.2002 – KVR 15/​01, BGHZ 152, 84, 95 f. – Fähr­ha­fen Putt­gar­den I[]
  42. OLG Düs­sel­dorf, aaaO[]
  43. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 63 ff. – Strom­netz Ber­ken­t­hin, für BGHZ bestimmt[]
  44. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 17 ff. – Strom­netz Ber­ken­t­hin, für BGHZ bestimmt[]
  45. aaO Rn. 30 ff.[]
  46. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 35 ff. – Strom­netz Ber­ken­t­hin – und KZR 65/​12, WuW/​E DE‑R 4139 Rn. 44 ff. – Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen[]
  47. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 54 ff. – Strom­netz Ber­ken­t­hin – und KZR 65/​12, WuW/​E DE‑R 4139 Rn. 50 ff. – Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen[]
  48. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 101 ff. – Strom­netz Ber­ken­t­hin[]
  49. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – KZR 65/​12, WuW/​E DE‑R 4139 Rn. 73 – Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen[]
  50. KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 108 f. – Strom­netz Ber­ken­t­hin, für BGHZ bestimmt[]
  51. BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 112 Strom­netz Ber­ken­t­hin[]
  52. vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 108 f. Strom­netz Ber­ken­t­hin[]
  53. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/​12, WuW/​E DE‑R 4159 Rn. 119 mwN Strom­netz Ber­ken­t­hin[]