Sektorspezifische Tätigkeitsverbote in der Energiewirtschaft

Die für die zweite Führungsebene beste­hen­den Karenzzeit­en­regelun­gen in § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 EnWG ver­stoßen nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs nicht gegen höher­rangiges Recht.

Sektorspezifische Tätigkeitsverbote in der Energiewirtschaft

§ 10c Abs. 6 EnWG erfasst diejeni­gen Führungskräfte der zweit­en Führungsebene, die umfan­gre­iche Ken­nt­nisse über die tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seinen Zus­tand haben müssen und die unternehmerischen Entschei­dun­gen der ober­sten Unternehmensleitung in Bezug auf Betrieb, Wartung und Entwick­lung des Net­zes maßge­blich bee­in­flussen kön­nen.

Kein Verstoß gegen europäisches Unionsrecht[↑]

Die Karenzzeit­en­regelun­gen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG ver­stoßen nicht gegen höher­rangiges Recht.

Es spricht einiges dafür, dass die Vorschriften an der Char­ta der Grun­drechte der Europäis­chen Union zu messen sind. Nach der ständi­gen Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union find­en die in der Union­srecht­sor­d­nung garantierten Grun­drechte in allen union­srechtlich geregel­ten Fallgestal­tun­gen Anwen­dung1. Dies bet­rifft zum einen Fälle, in denen Mit­glied­staat­en das Gemein­schaft­srecht, vor allem Verord­nun­gen und Richtlin­ien, umset­zen oder durch all­ge­meine Recht­sak­te oder Einze­lak­te durch­führen2, und zum anderen Fälle, in denen Mit­glied­staat­en Grund­frei­heit­en auf Grund geschrieben­er oder ungeschrieben­er Schranken­vor­be­halte im Gemein­schaft­srecht durch nationales Recht ein­schränken3. Hier dürfte die erste Fall­gruppe ein­schlägig sein. Nach der Geset­zes­be­grün­dung zu § 10c EnWG dient die Vorschrift der Umset­zung von Art.19 der Richtlin­ie 2009/72/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 13.07.2009 über gemein­same Vorschriften für den Elek­triz­itäts­bin­nen­markt und zur Aufhe­bung der Richtlin­ie 2003/54/EG (im Fol­gen­den: Strom­richtlin­ie oder Strom­RL) und von Art.19 der Richtlin­ie 2009/73/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 13.07.2009 über gemein­same Vorschriften für den Erdgas­bin­nen­markt und zur Aufhe­bung der Richtlin­ie 2003/55/EG (im Fol­gen­den: Gas­richtlin­ie oder Gas­RL). Dabei wird in den Mate­ri­alien betont, dass die Richtlin­ie “keinen Gestal­tungsspiel­raum zulässt“4 oder “ein Gestal­tungsspiel­raum für den deutschen Geset­zge­ber (nicht) erkennbar” sei5. Infolgedessen entsprechen § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nahezu wort­gle­ich Art.19 Abs. 8 Satz 3, Abs. 3 und 7 Gas­RL.

Aus der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts ergibt sich nichts anderes. Danach kom­men die Union­s­grun­drechte jeden­falls dann zur Anwen­dung, wenn — wie hier anzunehmen — keine Umset­zungsspiel­räume verbleiben oder es um eine Sys­te­mentschei­dung geht6.

der Richtlin­ien und ihre Umset­zung in § 10c EnWG ver­stoßen nicht gegen die Berufs­frei­heit, die unternehmerische Frei­heit und das Eigen­tum­srecht nach Art. 15 bis 17 der Char­ta. Zwar ist deren Schutzbere­ich berührt oder kann — ins­beson­dere im Hin­blick auf das Eigen­tum­srecht — als berührt unter­stellt wer­den. Nach der Recht­sprechung des Union­s­gericht­shofes kön­nen aber wed­er das Eigen­tum­srecht noch die freie Beruf­sausübung oder die unternehmerische Frei­heit uneingeschränk­te Gel­tung beanspruchen, son­dern müssen im Hin­blick auf ihre gesellschaftliche Funk­tion gese­hen wer­den7.

Nach dieser Recht­sprechung, die nun­mehr in Art. 52 Abs. 1 der Char­ta normiert wor­den ist, kön­nen fol­glich die Ausübung des Eigen­tum­srechts und der unternehmerischen Frei­heit sowie die freie Beruf­sausübung Beschränkun­gen unter­wor­fen wer­den, sofern diese Beschränkun­gen tat­säch­lich dem Gemein­wohl dienen­den Zie­len der Gemein­schaft entsprechen und nicht einen im Hin­blick auf den ver­fol­gten Zweck unver­hält­nis­mäßi­gen, nicht trag­baren Ein­griff darstellen, der die so gewährleis­teten Rechte in ihrem Wesens­ge­halt antastet8. Nach Art. 52 Abs. 1 der Char­ta muss eine solche Ein­schränkung, damit sie zuläs­sig ist, fern­er geset­zlich vorge­se­hen sein und den Wesens­ge­halt dieser Frei­heit­en und Rechte acht­en. Unter Wahrung des Grund­satzes der Ver­hält­nis­mäßigkeit darf sie außer­dem nur vorgenom­men wer­den, wenn sie erforder­lich ist und den von der Union anerkan­nten dem Gemein­wohl dienen­den Zielset­zun­gen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Frei­heit­en ander­er tat­säch­lich entspricht9. Dabei kommt den Gemein­schaft­sor­ga­nen grund­sät­zlich ein weit­er Ermessens- und Prog­nosespiel­raum zu, dessen Weite der Union­s­gericht­shof ins­beson­dere im Rah­men wirtschaft­spoli­tis­ch­er Maß­nah­men beson­ders her­vorhebt10. Die Recht­mäßigkeit ein­er in diesem Bere­ich erlasse­nen Maß­nahme kann nur dann beein­trächtigt sein, wenn diese Maß­nahme zur Erre­ichung des Ziels, das das zuständi­ge Organ ver­fol­gt, offen­sichtlich ungeeignet ist11.

Nach diesen Maß­gaben ist der mit § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG ver­bun­dene Ein­griff in den Schutzbere­ich der Berufs­frei­heit, der unternehmerischen Frei­heit und des Eigen­tum­srechts nach Art. 52 Abs. 1 der Char­ta gerecht­fer­tigt.

Die Karenzzeit­en­regelun­gen sind Bestandteil des soge­nan­nten ITO-Mod­ells als ein­er der drei Ent­flech­tung­sop­tio­nen des 3. EU-Lib­er­al­isierungspakets zur Vol­len­dung des Elek­triz­itäts- und Erdgas­bin­nen­mark­ts. Während die Kom­mis­sion in ihren Richtlin­ien-Vorschlä­gen vom 19.09.200712 in Bezug auf die Trans­port­net­z­be­treiber für die Ein­führung der eigen­tum­srechtlichen Ent­flech­tung (“Own­er­ship Unbundling”, OU) — also den Zwangsverkauf der Net­ze — votiert und das Mod­ell des Unab­hängi­gen Sys­tem­be­treibers (“Inde­pen­dent Sys­tem Oper­a­tor”, ISO) nur als zweitbeste Alter­na­tive ange­se­hen hat­te, hat als dritte Alter­na­tive das Mod­ell eines Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers (“Inde­pen­dent Trans­mis­sion Oper­a­tor”, ITO) erst auf Ini­tia­tive von acht Mit­glied­staat­en unter Führung von Frankre­ich und Deutsch­land Ein­gang in die Richtlin­ien gefun­den13. Hin­ter­grund für die Über­legun­gen der Kom­mis­sion zur Erforder­lichkeit ein­er Ent­flech­tung der Trans­port­net­z­be­treiber war der Befund, dass der durch die bish­eri­gen Vorschriften und Maß­nah­men vorgegebene Rah­men nicht aus­gere­icht hat, um das Ziel eines gut funk­tion­ieren­den Bin­nen­mark­ts zu ver­wirk­lichen14. Dazu hat sie ins­beson­dere auf ihre Mit­teilung “Unter­suchung der europäis­chen Gas- und Elek­triz­itätssek­toren gemäß Art. 17 der Verord­nung (EG) Nr. 1/2003 (Abschluss­bericht)” vom 10.01.2007 ver­wiesen. Diese Unter­suchung hat ergeben, dass durch die ver­tikale Inte­gra­tion der Ver­sorgungs- und Net­ztätigkeit­en ein sys­temim­ma­nen­ter Inter­essenkon­flikt beste­ht, der zu einem Man­gel an Investi­tio­nen und zu Diskri­m­inierung geführt hat. Um diesen Inter­essenkon­flikt aufzulösen und um Verz­er­run­gen bei den Anreizen für Eigen­tümer und/oder Net­z­be­treiber durch die Inter­essen der ver­bun­de­nen Ver­sorgung­sun­ternehmen zu ver­mei­den, hat es die Kom­mis­sion für notwendig erachtet, die bish­erige — unzure­ichende — Ent­flech­tung weit­er voranzutreiben, wobei sie die eigen­tum­srechtliche Ent­flech­tung als wirk­sam­stes Mit­tel ange­se­hen hat15. Die in der Gas- und Strom­richtlin­ie vorge­se­henen Ent­flech­tungsmod­elle sollen daher vor allem dem Zweck dienen, bei ver­tikal inte­gri­erten Unternehmen die Gefahr ein­er Diskri­m­inierung in der Ausübung des Net­zgeschäfts zu ver­mei­den und Anreize zu schaf­fen, aus­re­ichend in die Net­ze zu investieren16.

Kein Verstoß gegen Grundrechte[↑]

Vor diesem Hin­ter­grund begeg­nen die Karenzzeit­en­regelun­gen keinen grun­drechtlichen Bedenken.

Sie sind zur Erre­ichung der genan­nten Ziele geeignet und erforder­lich. Die Vorschriften dienen der Gewährleis­tung eines diskri­m­inierungs­freien Net­z­zu­gangs, der besseren Durch­set­zung ein­er diskri­m­inierungs­freien Tar­ifgestal­tung, der Ver­hü­tung von Quer­sub­ven­tion­ierun­gen durch miss­bräuch­lich über­höhte Net­zent­gelte, der Ver­hin­derung ein­er Weit­er­gabe ver­traulich­er Infor­ma­tio­nen im Konz­ern und der Unterbindung wet­tbe­werb­shem­mender Investi­tion­sentschei­dun­gen ger­ade auch mit Blick auf den gren­züber­schre­i­t­en­den Han­del im Bin­nen­markt17. Auf­grund der Ein­bindung des Trans­port­net­z­be­treibers in den Ver­bund eines ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens ist zu besor­gen, dass der Net­z­be­treiber seine Tätigkeit nicht auf eine möglichst effiziente Bere­it­stel­lung der Net­z­di­en­ste im Sinne des § 21 Abs. 2 EnWG aus­richtet, son­dern auf eine Beförderung der Inter­essen der Wet­tbe­werb­s­bere­iche des Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens18. Dies kann sich in offe­nen Net­z­zu­gangs­diskri­m­inierun­gen zeigen, aber auch mit­tel­bar in Form über­höhter Net­zent­gelte zur Quer­sub­ven­tion­ierung der Wet­tbe­werb­s­bere­iche und einem am Konz­ern­in­ter­esse aus­gerichteten Aus­bau der Net­ze.

Ins­beson­dere im Hin­blick auf die — in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG aus­drück­lich normierten — Ent­flech­tungsziele eines trans­par­enten und diskri­m­inierungs­freien Net­z­be­triebs ist es erforder­lich, die Karenzzeit­en­regelun­gen nicht nur auf die Geschäft­sleitung, son­dern auch auf die lei­t­en­den Mitar­beit­er der zweit­en Führungsebene zu erstreck­en. Auch diese kön­nen wichtige Tätigkeit­en im Hin­blick auf einen diskri­m­inierungs­freien Net­z­be­trieb ausüben, weil sie insoweit — anders als ein Sach­bear­beit­er — über einen hin­re­ichend großen Überblick über die Net­ztätigkeit ihres Arbeit­ge­bers und eine entsprechende Ver­ant­wor­tung ver­fü­gen. Die Gefahr ein­er Beförderung der Inter­essen des Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens beste­ht dabei nicht nur bei den Führungskräften der rein tech­nis­chnet­zbe­zo­ge­nen Fach­abteilun­gen, son­dern auch bei den­jeni­gen, die einen maßge­blichen Ein­fluss auf die unternehmerischen Entschei­dun­gen ausüben.

Der Erforder­lichkeit der Karenzzeit­en­regelun­gen ste­ht nicht ent­ge­gen, dass diese durch die übri­gen Maß­nah­men zur Gewährleis­tung von Trans­parenz und diskri­m­inierungs­freier Aus­gestal­tung und Abwick­lung des Net­z­be­triebs und damit zur Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs bei der Ver­sorgung mit Gas und Strom ent­behrlich sind.

Das ITO-Mod­ell als dritte Möglichkeit ein­er Ent­flech­tung umfasst zwar ins­ge­samt ein ganzes Bün­del an Maß­nah­men zur Erre­ichung der genan­nten Ziele. Dazu gehören neben den beson­deren Ent­flech­tungsvor­gaben für Trans­port­net­z­be­treiber nach §§ 8 ff. EnWG die Zer­ti­fizierungspflicht nach § 4a EnWG, die Vorschriften über die Ver­traulichkeit wirtschaftlich sen­si­bler Infor­ma­tio­nen und die Verpflich­tung zur diskri­m­inierungs­freien Ver­wen­dung dieser Infor­ma­tio­nen nach § 6a EnWG, die Verpflich­tun­gen zur diskri­m­inierungs­freien Gewährung von Net­zan­schluss (§ 17 EnWG) und Net­z­zu­gang (§ 20 EnWG) sowie die Vorschriften über — angemessene, diskri­m­inierungs­freie und trans­par­ente — Bedin­gun­gen und Ent­gelte für den Net­z­zu­gang (§ 21 EnWG). Diese Maß­nah­men wer­den flankiert durch die Bestel­lung eines Gle­ich­be­hand­lungs­beauf­tragten beim Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treiber (§ 10e Abs. 2 EnWG), die staatliche Ent­gel­treg­ulierung (§ 21a EnWG), ein aus­drück­lich­es Miss­brauchs- und Diskri­m­inierungsver­bot neb­st entsprechen­den Miss­brauchsver­fahren (§§ 30, 31 EnWG) und umfan­gre­iche behördliche Ein­griffs­befug­nisse (§ 65 EnWG).

Dessen ungeachtet haben aber der europäis­che Richtlin­ienge­ber wie auch der nationale Geset­zge­ber den Karenzzeit­en­regelun­gen eine beson­dere Bedeu­tung für die Unab­hängigkeit des Fern­leitungsnet­z­be­treibers beigemessen19. Insoweit ist es kon­se­quent, dass die Verpflich­tung zur Ver­traulichkeit wirtschaftlich sen­si­bler Infor­ma­tio­nen und zu ihrer diskri­m­inierungs­freien Ver­wen­dung nicht nur den Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treiber und das ver­tikal inte­gri­erte Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen selb­st trifft, son­dern — um die Effek­tiv­ität des ITO-Mod­ells zu gewährleis­ten — auch auf die Führungskräfte erstreckt wird. Denn ger­ade den Kar­riere- und Wech­selmöglichkeit­en inner­halb des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens wohnt ein nicht uner­he­blich­es Diskri­m­inierungspo­ten­tial inne. Da eine natür­liche Per­son ihr vorhan­denes Wis­sen schlech­ter­d­ings nicht “ver­schließen” kann, kann der Gefahr ein­er Diskri­m­inierung durch einen Wis­senstrans­fer nur durch nach­laufende Karenzzeit­en begeg­net wer­den. Entsprechen­des gilt für die vor­laufend­en Karenzzeit­en im Hin­blick auf die Gefahr ein­er Bevorzu­gung des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens und ein­er Aus­rich­tung der zu fäl­len­den unternehmerischen Entschei­dun­gen an dessen Inter­essen.

Die sek­tor­spez­i­fis­chen Tätigkeitsver­bote sind schließlich auch ver­hält­nis­mäßig im engeren Sinne. Die Karenzzeit­en­regelun­gen dienen dem gewichti­gen öffentlichen Inter­esse der Union und ihrer Mit­glied­staat­en an einem funk­tion­ieren­den, wet­tbe­werblichen Energiemarkt, der ein hohes Rechtsgut verkör­pert. Die Sper­rfris­ten­regeln gel­ten nur inner­halb des ver­tikal inte­gri­erten Unternehmens. Sie schließen eine Tätigkeit bei einem anderen Net­z­be­treiber oder auch in einem net­zfrem­den Tochterun­ternehmen inner­halb des (ver­tikal inte­gri­erten) Unternehmensver­bunds, wenn es sich etwa um ein Mehrsparte­nun­ternehmen han­delt, nicht aus. Die verbleiben­den Nachteile der Führungskräfte bei ihrem beru­flichen Fortkom­men inner­halb des ver­tikal inte­gri­erten Unternehmens und die Erschwerun­gen bei der Per­son­al- und Nach­wuch­s­pla­nung des Unternehmens treten dage­gen hin­ter die mit den Karenzzeit­en­regelun­gen ver­bun­de­nen Ziele zurück.

Dabei ist auch zu berück­sichti­gen, dass die in der Gas- und Strom­richtlin­ie vorge­se­henen Ent­flech­tungs­maß­nah­men die Reak­tion des europäis­chen Richtlin­ien- und nationalen Geset­zge­bers auf eine bis dahin von der Kom­mis­sion als unzure­ichend fest­gestellte Ent­flech­tung der Trans­port­net­z­be­treiber mit der damit ver­bun­de­nen Gefahr der Diskri­m­inierung in der Ausübung des Net­zgeschäfts und fehlen­der Anreize zur Investi­tion in das Netz darstell­ten. Gegen diese Ein­schätzung ist auf­grund des dem Richtlin­ienge­bers zuk­om­menden weit­en Ermessens- und Prog­nosespiel­raums nichts zu erin­nern; hierge­gen bringt auch die Rechts­beschw­erde nichts vor. Das Mod­ell des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers ist zudem — im Ver­gle­ich zu den bei­den anderen Mod­ellen — für das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen mit den ger­ing­sten Ein­grif­f­en ver­bun­den. Für die Geschäft­sleitung und die Führungskräfte der zweit­en Führungsebene stellt sich die Recht­slage nicht schlechter dar als bei dem Mod­ell ein­er eigen­tum­srechtlichen Ent­flech­tung.

Auch die Länge der Karenzzeit­en­regelun­gen ist nicht zu bean­standen. Auch insoweit kommt dem europäis­chen Richtlin­ien- und nationalen Geset­zge­ber ein weit­er Gestal­tungsspiel­raum zu. Der nationale Geset­zge­ber ist in § 10c Abs. 5 EnWG über die in Art.19 Abs. 7 Gas­RL vorge­se­hen Min­dest­frist von vier Jahren nicht hin­aus­ge­gan­gen. Die Dauer der Fris­ten von drei bzw. vier Jahren begeg­net keinen Bedenken. Sie sind geeignet und erforder­lich, das erhe­bliche Diskri­m­inierungspo­ten­tial im Rah­men des Net­z­be­triebs zu min­imieren. Vor diesem Hin­ter­grund gehen die Hin­weise der Rechts­beschw­er­den der Antrag­stel­lerin und der Führungskraft auf die Regelung für Han­delsvertreter nach §§ 74 ff. HGB, die nur ein zwei­jähriges Tätigkeitsver­bot und zudem nur gegen eine Karen­zentschädi­gung zulassen20, oder auf die aktien­rechtliche Vorschrift des § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG für den Wech­sel vom Vor­stand in den Auf­sicht­srat ins Leere. Diese Regelun­gen betr­e­f­fen (lediglich) den bilat­eralen Inter­essenkon­flikt zwis­chen Prinzi­pal und Agent bzw. die — eben­falls wichtige — Frage ein­er guten Unternehmensführung (“Cor­po­rate Gov­er­nance”); sie dienen indes nicht dem gewichti­gen öffentlichen Inter­esse an einem diskri­m­inierungs­freien Net­z­be­trieb und einem wirk­samen Wet­tbe­werb auf dem Erdgas- und Elek­triz­itäts­bin­nen­markt. Im Hin­blick darauf sprechen diese — wenn über­haupt — sog­ar eher dafür, dass die Karenzzeit­en­regelun­gen deut­lich über diejeni­gen nach §§ 74 ff. HGB bzw. § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG hin­aus­ge­hen dür­fen.

Auch für den Ein­wand ein­er Ver­let­zung der Grun­drechte der Führungskräfte aus Art. 12 und 14 GG ergibt sich nichts anderes. Deren Schutzbere­ich stimmt mit dem­jeni­gen der Art. 15 bis 17 der Char­ta übere­in und kann hier eben­falls als berührt ange­se­hen wer­den. Der Ein­griff ist indes aus den vorste­hen­den Grün­den gerecht­fer­tigt.

Dies gilt ins­beson­dere auch im Hin­blick auf das Grun­drecht auf freie Beruf­sausübung der Führungskraft. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Frei­heit der Beruf­swahl der Führungskraft Führungskraft — hier in der Form des Beruf­swech­sels — betrof­fen oder lediglich ein Ein­griff in ihre Frei­heit der Beruf­sausübung gegeben ist, weil eine — zeitlich verzögerte oder prak­tisch ver­hin­derte — Beförderung auf eine andere Posi­tion inner­halb des ver­tikal inte­gri­erten Unternehmens nicht als eigen­ständi­ger Beruf anzuse­hen wäre. Selb­st dann, wenn hier die stren­geren Maßstäbe, die an eine Zulas­sungs­beschränkung bei der Wahl eines Zweit­berufs zu stellen sind21, Anwen­dung find­en soll­ten, begeg­nen die Karenzzeit­en­regelun­gen des § 10c EnWG keinen ver­fas­sungsrechtlichen Bedenken.

Regelun­gen, die die Auf­nahme der Beruf­stätigkeit von der Erfül­lung bes­timmter Voraus­set­zun­gen abhängig machen, sind nur gerecht­fer­tigt, soweit sie zum Schutz beson­ders wichtiger Gemein­schafts­güter zwin­gend erforder­lich sind, d.h. soweit der Schutz von Gütern in Frage ste­ht, denen bei sorgfältiger Abwä­gung der Vor­rang vor dem Frei­heit­sanspruch des einzel­nen eingeräumt wer­den muss, und soweit dieser Schutz nicht auf andere Weise, näm­lich mit Mit­teln, die die Beruf­swahl nicht oder weniger ein­schränken, gesichert wer­den kann22. Dies ist hier der Fall.

Die Karenzzeit­en­regelun­gen dienen dem gewichti­gen öffentlichen Inter­esse an einem diskri­m­inierungs­freien Net­z­be­trieb und der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs bei der Ver­sorgung mit Elek­triz­ität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leis­tungs­fähi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Energiev­er­sorgungsnet­zen. Dahin­ter müssen die Inter­essen der Betrof­fe­nen an einem in zeitlich­er Hin­sicht unbeschränk­ten beru­flichen Fortkom­men zurück­ste­hen, zumal es ihnen unbenom­men bleibt, eine solche Posi­tion außer­halb des ver­tikal inte­gri­erten Unternehmens oder — bei einem Mehrsparte­nun­ternehmen — auch inner­halb des ver­tikal inte­gri­erten Unternehmens zu erlan­gen.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die Karenzzeit­en­regelun­gen im Hin­blick auf Anwen­dungs­bere­ich und Dauer durch ein milderes, aber gle­ich geeignetes Mit­tel erset­zt wer­den kön­nten. Die Sper­rfris­ten sollen die Unab­hängigkeit des Trans­port­net­z­be­treibers auf per­son­eller Ebene gewährleis­ten, indem ein “Wis­senstrans­fer” inner­halb des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens unter­bun­den wird. Dazu bedarf es ein­er gewis­sen Anzahl von Jahren. Die Dauer der Karenzzeit­en von drei und vier Jahren ist nicht unver­hält­nis­mäßig lang; sie liegt unter­halb der Dauer ein­er Reg­ulierungspe­ri­ode von fünf Jahren (§ 3 Abs. 2 ARegV). Zur Ver­mei­dung des für den Wet­tbe­werb beson­ders gefährlichen “Wis­senstrans­fers” aus dem Trans­port­net­z­be­treiber her­aus ist es auch gerecht­fer­tigt, dass die Karenzzeit für auss­chei­dende Führungskräfte vier Jahre (§ 10 Abs. 5 EnWG) und für ein­tre­tende Führungskräfte (nur) drei Jahre beträgt (§ 10 Abs. 2 Satz 1 EnWG).

Schließlich ist auch der Gle­ich­heitssatz aus Art.20 der Char­ta oder Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­let­zt.

Im Hin­blick darauf, dass die Kom­mis­sion in ihrer Unter­suchung der europäis­chen Gas- und Elek­triz­itätssek­toren bei ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen einen sys­temim­ma­nen­ten Inter­essenkon­flikt fest­gestellt hat, der zu einem Man­gel an Investi­tio­nen und zu Diskri­m­inierung geführt hat, ist es sachgerecht, die Karenzzeit­en­regelun­gen auf beru­fliche Wech­sel inner­halb des Unternehmensver­bunds, aber nicht zu Drit­tun­ternehmen zu beschränken. Eine mögliche Ungle­ich­be­hand­lung mit Führungskräften von Unternehmen, die sich ein­er der bei­den anderen Ent­flech­tungsvari­anten unter­wor­fen haben, wäre eben­falls gerecht­fer­tigt, weil mit den Sper­rfris­ten die — nach der Ein­schätzung des Richtlin­ienge­bers — für die Ziel­er­re­ichung an sich unvol­lkomme­nen Maß­nah­men des Mod­ells des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers aufge­wogen wer­den sollen, um die Effek­tiv­ität dieses Mod­ells sicherzustellen23. Davon abge­se­hen enthal­ten auch die bei­den anderen Ent­flech­tungsvari­anten mit § 8 Abs. 2, § 9 Abs. 2 Satz 1 EnWG Vorschriften, die die per­sön­liche Unab­hängigkeit der han­del­nden Führungsper­so­n­en gewährleis­ten sollen. Die unter­schiedliche Behand­lung von Geschäft­sleit­ern und Führungskräften der zweit­en Führungsebene ein­er­seits und den übri­gen Mitar­beit­ern des Trans­port­net­z­be­treibers ander­er­seits ist bere­its man­gels ver­gle­ich­baren Ken­nt­nis­stands und man­gels ver­gle­ich­bar­er Ein­flussmöglichkeit­en auf die Entschei­dun­gen des Unternehmens sachgerecht. Schließlich ist es auch sachgerecht, dass die Karenzzeit­en­regelun­gen uneingeschränkt nur für Trans­port­net­z­be­treiber gel­ten; dies beruht darauf, dass nach der Ein­schätzung des europäis­chen Richtlin­ienge­bers das Diskri­m­inierungspo­ten­tial vor allem auf der Ebene der Fern­leitungsnet­ze und weniger auf der Verteil­erebene beste­ht24.

Sachlicher Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG[↑]

Von § 10c Abs. 6 EnWG wer­den nicht nur die Leit­er der­jeni­gen Abteilun­gen erfasst, die sich lediglich in tech­nis­ch­er Hin­sicht mit Betrieb, Wartung und Entwick­lung des Net­zes befassen, son­dern auch die Führungskräfte der zweit­en Führungsebene, die umfan­gre­iche Ken­nt­nisse über die tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seinen Zus­tand haben müssen und die unternehmerischen Entschei­dun­gen der ober­sten Unternehmensleitung maßge­blich bee­in­flussen kön­nen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­desnet­za­gen­tur ist § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin auszule­gen, dass im Zweifel alle lei­t­en­den Mitar­beit­er der zweit­en Führungsebene erfasst sind, sofern der Net­z­be­treiber nichts Ander­weit­iges nach­weist. Eine solche Zweifel­sregelung wider­spricht dem Charak­ter dieser Vorschrift als — grun­drecht­srel­e­van­ter — Ein­griff­s­norm, die nur bei Vor­liegen der in ihr pos­i­tiv umschriebe­nen Tatbe­standsmerk­male anwend­bar ist.

Insoweit hat der Net­z­be­treiber allerd­ings im Rah­men der ihm obliegen­den Mitwirkungspflicht­en nach § 69 EnWG unter anderem das Organ­i­sa­tion­ss­chema und eine detail­lierte Arbeit­splatzbeschrei­bung der fraglichen Führungsstellen vorzule­gen. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Voll­ständigkeit kann die Reg­ulierungs­be­hörde von den Ermit­tlungs­maß­nah­men nach § 68 EnWG Gebrauch machen.

Unter dem Begriff “Betrieb” ist nicht der (gesamte) Net­z­be­trieb an sich zu ver­ste­hen, weil anson­sten die weit­eren Tatbe­standsmerk­male der Wartung und Entwick­lung des Net­zes ohne eigen­ständi­ge Bedeu­tung wären. Aus­gangspunkt der Ausle­gung ein­er Norm ist ihr Wort­laut. Hätte der Geset­zge­ber in § 10c Abs. 6 EnWG alle Leit­er der zweit­en Führungsebene erfassen wollen, hätte es genügt, das Ein­greifen der Vorschrift lediglich davon abhängig zu machen, dass die betr­e­f­fend­en Mitar­beit­er “unmit­tel­bar” der ober­sten Führungsebene unter­stellt sind. Der Dreik­lang aus Betrieb, Wartung und Entwick­lung spricht dafür, dass (nur) diejeni­gen Bere­ich­sleit­er erfasst wer­den, die auf­grund des Auf­gaben­zuschnitts ihrer Fach­bere­iche oder Abteilun­gen maßge­blichen Ein­fluss auf die unternehmerischen Entschei­dun­gen zu den tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes, seinem Zus­tand und sein­er For­ten­twick­lung haben und dazu umfan­gre­iche diskri­m­inierungsrel­e­vante Ken­nt­nisse darüber haben müssen.

Diese Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen dür­fen nicht dahin verengt wer­den, dass nur die Fach­bere­iche erfasst wer­den, die rein tech­nis­che, net­zbe­zo­gene Auf­gaben zu erfüllen haben. § 10c Abs. 6 EnWG nimmt zwar mit den Begrif­f­en des Betriebs, der Wartung und der Entwick­lung des Net­zes auf die in Art. 17 Abs. 2 Buchst. e StromRL/GasRL genan­nten Ker­nauf­gaben des Trans­port­net­z­be­treibers Bezug, ohne aber den Anwen­dungs­bere­ich darauf einzuschränken. Insoweit hat die Aufzäh­lung in Art. 17 Abs. 2 StromRL/GasRL keine abgren­zende, son­dern lediglich eine konkretisierende Funk­tion. Auch bei den übri­gen in dieser Regelung genan­nten Bere­ichen han­delt es sich um Ker­nauf­gaben des Trans­port­net­z­be­treibers, wie etwa bei der Investi­tion­s­pla­nung und der Net­z­pla­nungskom­pe­tenz25, aber auch bei anderen unternehmensspez­i­fis­chen Ein­rich­tun­gen, wie unter anderem Rechtsabteilung, Buch­hal­tung und IT-Dien­sten. Dies zeigt sich vor allem daran, dass für sie auf­grund ihrer Bedeu­tung für den Net­z­be­trieb und des Umfangs der gespe­icherten unternehmensin­ter­nen, wirtschaftlich sen­si­blen Dat­en noch weit­ere Ent­flech­tungs­maß­nah­men vorge­se­hen sind (vgl. nur Art. 17 Abs. 5 StromRL/GasRL, § 10c Abs. 5 EnWG für IT-Abteilung, Art. 17 Abs. 6 StromRL/GasRL, § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG für Rech­nungswe­sen).

Dieses Ver­ständ­nis wird durch Art.19 Abs. 8 StromRL/GasRL belegt, wonach die der ober­sten Unternehmensleitung unmit­tel­bar unter­stell­ten Per­so­n­en mit dem Betrieb, der Wartung oder der Entwick­lung des Net­zes “befasst” sein müssen. Es genügt eine für die Auf­gaben­er­fül­lung der entsprechen­den Fach­abteilung notwendi­ge Ken­nt­nis der tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seines Zus­tands, ver­bun­den mit ein­er maßge­blichen Ein­flussmöglichkeit auf die Entschei­dun­gen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugle­ich ver­langt wird, dass der Fach­bere­ich die tech­nis­chen Auf­gaben selb­st aus­führt. Soweit in den Mate­ri­alien zu § 10c Abs. 6 EnWG als Beispiel für die betrof­fe­nen Per­so­n­en der zweit­en Führungsebene der Haupt­bere­ich­sleit­er Netz genan­nt wird26, ist dies zwar zutr­e­f­fend, ver­mag aber im Hin­blick auf den (weit­en) Wort­laut dieser Norm wie auch des Art.19 Abs. 8 StromRL/GasRL keinen engeren Anwen­dungs­bere­ich zu begrün­den.

Insoweit ist im Rah­men der sys­tem­a­tis­chen Ausle­gung zu berück­sichti­gen, dass alle drei Ent­flech­tungsmod­elle die beste­hen­den Inter­essenkon­flik­te zwis­chen Erzeugern, Liefer­an­ten und Fern­leitungsnet­z­be­treibern wirk­sam, d.h. (gle­ich) effek­tiv beseit­i­gen wollen27. Die Ent­flech­tungsmod­elle sollen lediglich auf unter­schiedlichen kon­struk­tiv­en Wegen eine effek­tive Tren­nung der Sparten Erzeugung/Versorgung und der Trans­port­net­ze bewirken. Auf­grund der fehlen­den eigen­tum­srechtlichen Ent­flech­tung muss die Effek­tiv­ität des ITO-Mod­ells durch beson­dere zusät­zliche Vorschriften sichergestellt wer­den28. Dies erfordert die Durchtren­nung uner­wün­schter Wis­sens- und Infor­ma­tion­ss­chnittstellen und soge­nan­nter weich­er Fak­toren wie der bewussten oder unbe­wussten Verbesserung der per­sön­lichen Kar­ri­erechan­cen der­jeni­gen Führungskräfte, die umfan­gre­iche Ken­nt­nisse über die tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seinen Zus­tand haben müssen und erhe­blichen Ein­fluss auf die unternehmerischen Entschei­dun­gen in Bezug auf Betrieb, Wartung und Entwick­lung des Net­zes haben. Dazu gehören neben der Geschäft­sleitung jeden­falls auch die Leit­er der zweit­en Führungsebene, soweit sie für Kern­tätigkeit­en des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers zuständig sind.

Die Vorschrift des § 10d Abs. 3 EnWG spricht nicht für eine engere Ausle­gung des § 10c Abs. 6 EnWG. Nach dieser Vorschrift sind die Karenzzeit­en­regelun­gen nur für weniger als die Hälfte der Mit­glieder des Auf­sicht­srates anwend­bar. Daraus lässt sich indes wegen des unter­schiedlichen Regelungszwecks für eine Ausle­gung des § 10c Abs. 6 EnWG nichts gewin­nen. Die Vorschriften der §§ 10c, 10d EnWG unter­schei­den zwar zwis­chen dem Auf­sicht­srat, der Unternehmensleitung, der zweit­en Führungsebene und den übri­gen Mitar­beit­ern des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers. Diese Regelun­gen sind aber nicht allein mit ein­er ver­hält­nis­mäßi­gen Abstu­fung der Ent­flech­tungsin­ten­sität zu erk­lären, son­dern tra­gen dem kom­plex­en Inter­es­sen­ge­flecht zwis­chen dem Unternehmensver­bund und der rechtlichen sowie fak­tis­chen Unab­hängigkeit des Net­z­be­triebs Rech­nung. Dabei hat der Auf­sicht­srat eine Son­der­stel­lung, weil er nicht nur Kon­trol­lor­gan der Geschäft­sleitung ist, son­dern über ihn die Anteil­seign­er — d.h. die Mut­terge­sellschaft des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens — ihre eige­nen Unternehmensin­ter­essen ein­fließen lassen dür­fen. Demge­genüber müssen sich die Vor­gaben für die per­son­elle Unab­hängigkeit des für das oper­a­tive Tages­geschäft zuständi­gen Man­age­ments des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers allein an den Ent­flech­tungszie­len eines trans­par­enten und diskri­m­inierungs­freien Net­z­be­triebs ori­en­tieren. Auf­grund dessen kön­nen die in § 10d Abs. 3 EnWG geschützten Anteil­seigner­in­ter­essen für die Inter­pre­ta­tion des § 10c Abs. 6 EnWG nicht maßge­blich sein29.

Die Mate­ri­alien bestäti­gen dieses Ausle­gungsergeb­nis. Danach sollen die Führungskräfte erfasst wer­den, “die zwar nicht der Unternehmensleitung ange­hören, also keine Vertre­tungs­befug­nis für den Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treiber haben, aber eine son­st ver­gle­ich­bare Stel­lung“30. Dies wird dahinge­hend näher präzisiert, dass “dieser Per­so­n­enkreis … eben­falls erhe­blichen Ein­fluss und umfan­gre­iche Ken­nt­nisse der tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seines Zus­tandes” hat31. Das entspricht der in den Geset­zes­ma­te­ri­alien in Bezug genomme­nen Vorstel­lung des europäis­chen Richtlin­ienge­bers, wonach eine wirk­same Ent­flech­tung mit­tels der Vorschriften für die unab­hängi­gen Fern­leitungsnet­z­be­treiber vor allem auf den Pfeil­er der Maß­nah­men zur Organ­i­sa­tion und Ver­wal­tung der Fern­leitungsnet­z­be­treiber gestützt wer­den soll32. Nach diesen Erwä­gungs­grün­den soll die Unab­hängigkeit des Fern­leitungs­be­treibers ins­beson­dere durch die Karenzzeit­en sichergestellt wer­den, in denen in dem ver­tikal inte­gri­erten Unternehmen keine Leitungs­funk­tion aus­geübt wird oder keine son­stige wichtige Funk­tion wahrgenom­men wird, die Zugang zu den gle­ichen Infor­ma­tio­nen wie eine lei­t­ende Posi­tion eröff­nen. Dies bedeutet, dass es für die Anwend­barkeit des § 10c Abs. 6 EnWG nicht darauf ankommt, ob die betr­e­f­fende Führungskraft eine net­zbe­zo­gene, tech­nis­che Abteilung leit­et, son­dern vor allem darauf, ob sie — inner­halb der zweit­en Führungsebene — umfan­gre­iche Ken­nt­nisse der tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seines Zus­tandes haben muss und erhe­blichen Ein­fluss auf die net­zbe­zo­ge­nen Entschei­dun­gen der Geschäft­sleitung hat.

Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des § 10c EnWG für dieses Nor­mver­ständ­nis.

Die Vorschrift regelt die per­son­elle Tren­nung der Unternehmensleitung und der weit­eren Führungskräfte des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers von der Mut­terge­sellschaft des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens, deren Tochterge­sellschaften und Mehrheit­san­teil­seign­ern, um damit deren beru­fliche Unab­hängigkeit zu gewährleis­ten33. Durch die Sicherung der beru­flichen Hand­lung­sun­ab­hängigkeit der Führungskräfte des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers sollen in Ergänzung zur for­malen per­son­ellen Ent­flech­tung Anreize unter­bun­den wer­den, zur Verbesserung der per­sön­lichen Kar­ri­erechan­cen oder der per­sön­lichen Vergü­tung Mark­tak­tiv­itäten des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens gegenüber dessen Wet­tbe­wer­bern zu bevorzu­gen34. Es soll der mit der von der Kom­mis­sion als unzure­ichend fest­gestell­ten Ent­flech­tung der Trans­port­net­z­be­treiber ver­bun­de­nen Gefahr der Diskri­m­inierung in der Ausübung des Net­zgeschäfts und der Gefahr fehlen­der Anreize zur Investi­tion in das Netz begeg­net wer­den. Auf­grund der Ein­bindung des Trans­port­net­z­be­treibers in den Ver­bund eines ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens ist zu besor­gen, dass der Net­z­be­treiber seine Tätigkeit nicht auf eine möglichst effiziente Bere­it­stel­lung der Net­z­di­en­ste im Sinne des § 21 Abs. 2 EnWG aus­richtet, son­dern auf eine Beförderung der Inter­essen der Wet­tbe­werb­s­bere­iche des Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens35. Dies kann sich in offe­nen Net­z­zu­gangs­diskri­m­inierun­gen zeigen, aber auch mit­tel­bar in Form über­höhter Net­zent­gelte zur Quer­sub­ven­tion­ierung der Wet­tbe­werb­s­bere­iche und einem am Konz­ern­in­ter­esse aus­gerichteten Aus­bau der Net­ze.

Diese Zielset­zung wird nicht nur durch eine bloß for­male per­son­elle Ent­flech­tung der Führungskräfte des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers und des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens erre­icht, son­dern bedarf auch ein­er Durchtren­nung uner­wün­schter Wis­sens- und Infor­ma­tion­ss­chnittstellen und soge­nan­nter weich­er Fak­toren wie der bewussten oder unbe­wussten Verbesserung der per­sön­lichen Kar­ri­erewün­sche der einzel­nen Führungskräfte. Nur dann beste­hen wirk­same Anreize für das mit dem Net­z­be­trieb und allen damit zusam­men­hän­gen­den Kern­tätigkeit­en betraute Per­son­al des Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treibers, damit dieses aus eigen­em Antrieb einen trans­par­enten und diskri­m­inierungs­freien Net­z­be­trieb sich­er­stellt36.

§ 10c Abs. 6 EnWG soll die Gefahr der Diskri­m­inierung in der Ausübung des Net­zgeschäfts und der Gefahr fehlen­der Anreize zur Investi­tion in das Netz begeg­nen. Im Ver­fahren der Entschei­dungs­find­ung zielt die Vorschrift damit nicht nur auf deren abschließende Phase — das “Tre­f­fen” der Entschei­dung — und auch nicht nur auf das die Entschei­dung “tre­f­fende” Per­son­al, son­dern nimmt auch weit­ere Phasen der Entschei­dungsvor­bere­itung und die insofern damit befassten Per­so­n­en in den Blick. Erfasst wer­den damit unter anderem alle Vor­bere­itung­shand­lun­gen, mit denen sach­lich auf die zu tre­f­fende Entschei­dung Ein­fluss genom­men wird oder Ein­fluss genom­men wer­den kann37. Auch insoweit beste­ht die nahe­liegende Gefahr, dass die mit diesen Entschei­dun­gen befasste Per­son den Inter­essen des ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens im Zweifel den Vorzug gibt, schon weil sie dort ihre bish­erige beru­fliche Lauf­bahn zurück­gelegt hat — beru­flich “groß gewor­den” ist — und ihre kün­ftige Lauf­bahn nicht in Frage stellen will38.

Auf­grund dessen ist es zur Ziel­er­re­ichung fol­gerichtig, wenn von § 10c Abs. 6 EnWG nicht nur die Führungskräfte der­jeni­gen Abteilun­gen erfasst wer­den, die sich lediglich in tech­nis­ch­er Hin­sicht mit Betrieb, Wartung und Entwick­lung des Net­zes befassen, son­dern auch die Führungskräfte, die auf­grund ihrer beru­flichen Tätigkeit über umfan­gre­iche Ken­nt­nisse der tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seines Zus­tandes ver­fü­gen und inner­halb ihres Zuständigkeits­bere­ichs maßge­blichen Ein­fluss auf die unternehmerischen Entschei­dun­gen der Geschäft­sleitung des Trans­port­net­z­be­treibers ausüben.

Der Anwen­dungs­bere­ich des § 10c Abs. 6 EnWG wird durch das weit­ere Tatbe­standsmerk­mal der Ver­ant­wortlichkeit lediglich in per­sön­lich­er Hin­sicht, nicht in sach­lich­er Hin­sicht eingeschränkt.

Nach den Mate­ri­alien sollen mit diesem Kri­teri­um die Führungskräfte erfasst wer­den, “die zwar nicht der Unternehmensleitung ange­hören, also keine Vertre­tungs­befug­nis für den Unab­hängi­gen Trans­port­net­z­be­treiber haben, aber eine son­st ver­gle­ich­bare Stel­lung“39. Dabei han­delt es sich jeden­falls um die Leit­er der jew­eili­gen Fach­abteilung, während zweifel­haft ist, ob auch ihre Stel­lvertreter, die dur­chaus über densel­ben Ken­nt­nis­stand bezüglich der tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes ver­fü­gen kön­nen, erfasst wer­den.

Ob nach dem Wort­laut des Art.19 Abs. 8 StromRL/GasRL der von dieser Norm betrof­fene Per­so­n­enkreis weit­er gezo­gen wer­den kön­nte, bedarf kein­er Entschei­dung. Die jew­eili­gen Fach­bere­ich­sleit­er wer­den augen­schein­lich erfasst. Dies zeigt auch ein Blick in die englis­che und franzö­sis­che Fas­sung der Richtlin­ien. Die For­mulierun­gen “… to those direct­ly report­ing to them on mat­ters relat­ed to the oper­a­tion, main­te­nance or devel­op­ment of the net­work” bzw. “… celles qui leur ren­dent directe­ment compte à pro­pos de ques­tions liées à l’exploitation, à la main­te­nance ou au développe­ment du réseau” leg­en nahe, dass zumin­d­est die der Geschäft­sleitung unmit­tel­bar nach­ge­ord­neten Bere­ich­sleit­er von Art.19 Abs. 8 StromRL/GasRL erfasst sein sollen, weil diese eine unmit­tel­bare und umfassende Bericht­spflicht gegenüber der Geschäft­sleitung haben.

Der per­sön­liche Anwen­dungs­bere­ich des § 10c Abs. 6 EnWG ist damit im Hin­blick auf die Führungskräfte der zweit­en Führungsebene dahin ein­deutig bes­timmt, dass jeden­falls die jew­eili­gen Fach­bere­ich­sleit­er von der Vorschrift erfasst wer­den. Der von der Rechts­beschw­erde der Antrag­stel­lerin und der Führungskraft gerügte Ver­stoß gegen den ver­fas­sungsrechtlichen Bes­timmtheits­grund­satz liegt nicht vor.

Schließlich bedarf es zur Frage des Ken­nt­nis­stands des jew­eili­gen Fach­bere­ich­sleit­ers kein­er konkreten Fest­stel­lun­gen des Tatrichters im Einzelfall. Vielmehr stellen Gesetz und Richtlin­ien insoweit auf eine gen­er­al­isierende Betra­ch­tungsweise auf der Grund­lage der konkreten Auf­gabenbeschrei­bung inner­halb des Organ­i­sa­tion­ss­chemas des Trans­port­net­z­be­treibers ab. Die Karenzzeit­en­regelun­gen sollen die Effek­tiv­ität des ITO-Mod­ells sich­er­stellen und die im Hin­blick auf die Ziele der Ent­flech­tung beste­hen­den Schwächen dieses Mod­ells ins­beson­dere im Ver­gle­ich zu dem Mod­ell der eigen­tum­srechtlichen Ent­flech­tung aus­gle­ichen40. Auf­grund dessen ist allein maßge­blich, welchen Auf­gaben­bere­ich der betr­e­f­fende Leit­er der zweit­en Führungsebene hat und welche Ken­nt­nisse über die tech­nis­chen Eigen­schaften des Trans­port­net­zes und seines Zus­tands er zur Erfül­lung sein­er Auf­gaben üblicher­weise besitzen muss.

Dieses Ausle­gungsergeb­nis entspricht den oben dargestell­ten grun­drechtlichen Vor­gaben der Char­ta der Grun­drechte der Europäis­chen Union und des Grundge­set­zes und bedarf im Hin­blick darauf kein­er Kor­rek­tur im Sinne ein­er union­srechts- oder ver­fas­sungskon­for­men Ausle­gung. Der Anwen­dungs­bere­ich des § 10c Abs. 6 EnWG ist in per­sön­lich­er Hin­sicht durch die Beschränkung auf die Leit­er der zweit­en Führungsebene und in sach­lich­er Hin­sicht durch die Merk­male des maßge­blichen Ein­flusses auf die net­zbe­zo­ge­nen unternehmerischen Entschei­dun­gen der Geschäft­sleitung und der umfan­gre­ichen Ken­nt­nisse der tech­nis­chen Eigen­schaften des Net­zes und seines Zus­tands hin­re­ichend bes­timmt. Im Hin­blick auf die mit den Karenzzeit­en ver­bun­dene Zielset­zung der Sich­er­stel­lung der Effek­tiv­ität des ITO-Mod­ells, um für einen gerecht­en Wet­tbe­werb, hin­re­ichende Investi­tio­nen, den Zugang neuer Mark­t­teil­nehmer und die Inte­gra­tion der Strom- und Erdgas­märk­te zu sor­gen, sind die Karenzzeit­en geeignet, erforder­lich und ver­hält­nis­mäßig.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 26. Jan­u­ar 2016 — EnVR 51/14

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 26.02.2013 — C617/10, NJW 2013, 1415 Rn.19 mwN — Åker­berg Frans­son; Urteil vom 30.04.2014 — C390/12, EuZW 2014, 597 Rn. 33 — Pfleger ua []
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.1989 — 5/88, Slg. 1989, 2609 Rn. 17 ff. — Wachauf []
  3. vgl. EuGH, Urteil vom 18.06.1991 — C260/89, Slg. 1991, I2925 Rn. 41 ff. — ERT []
  4. BT-Drs. 17/6072, S. 63 zu § 10c Abs. 2 []
  5. BT-Drs. 17/6072, S. 64 zu § 10c Abs. 5 []
  6. vgl. BVer­fGE 118, 79, 95 ff. mwN []
  7. vgl. nur EuGH, Urteil vom 13.12 1994 — C306/93, Slg. 1994, I5555 Rn. 22 = EuZW 1995, 109SMW Winz­ersekt []
  8. vgl. EuGH, Slg. 1994, I5555 Rn. 22 = EuZW 1995, 109SMW Winz­ersekt []
  9. vgl. EuGH, EuZW 2014, 597 Rn. 58 — Pfleger ua []
  10. vgl. EuGH, Slg. 1994, I5555 Rn. 21 = EuZW 1995, 109SMW Winz­ersekt []
  11. vgl. EuGH aaO []
  12. KOM(2007) 528 endg. und KOM(2007) 529 endg. []
  13. vgl. dazu Schmidt-Preuß, et 9/2009, 82 ff.; Monopolkom­mis­sion, Son­dergutacht­en Nr. 59, BT-Drs. 17/7181, S. 111 f. []
  14. Erwä­gungs­gründe 5 und 7 Gas­RL, Erwä­gungs­gründe 7 und 10 Strom­RL []
  15. aaO; Erwä­gungs­grund 8 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 11 Strom­RL []
  16. Erwä­gungs­grund 6 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 9 Strom­RL []
  17. vgl. Monopolkom­mis­sion, Son­dergutacht­en Nr. 49, BT-Drs. 16/7087, S. 161; Mohr, N&R 2015, 45, 47 []
  18. vgl. BVer­wGE 137, 58 Rn. 44 [zu § 9a AEG]; Mohr, N&R 2015, 45, 46 []
  19. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL, BT-Drs. 17/6072, S. 64 []
  20. vgl. dazu BVer­fGE 81, 242, 252 ff. []
  21. vgl. dazu BVer­fGE 21, 173, 181; 22, 275, 276 []
  22. vgl. nur BVer­fGE 7, 377, 406 f.; 55, 185, 196 []
  23. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL []
  24. vgl. Erwä­gungs­grund 25 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 26 Strom­RL []
  25. vgl. Monopolkom­mis­sion, Son­dergutacht­en Nr. 59, BT-Drs. 17/7181, S. 112 []
  26. BT-Drs. 17/6072, S. 64 []
  27. vgl. Erwä­gungs­grund 9 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 12 Strom­RL []
  28. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL []
  29. vgl. Mohr, N&R 2015, 45, 47 f. []
  30. BT-Drs. 17/6072, S. 64 []
  31. BT-Drs. 17/6072, S. 64 []
  32. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL []
  33. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL []
  34. BerlKommEnR/Säcker/Mohr, 3. Aufl., EnWG § 10c Rn. 1 []
  35. vgl. BVer­wGE 137, 58 Rn. 44 [zu § 9a AEG]; Mohr, N&R 2015, 45, 46 []
  36. Mohr, N&R 2015, 45, 46 []
  37. vgl. BVer­wGE 137, 58 Rn. 38 zu § 9a AEG []
  38. vgl. BVer­wGE 137, 58 Rn. 44 zu § 9a AEG []
  39. BT-Drs. 17/6072, S. 64 []
  40. vgl. Erwä­gungs­grund 16 Gas­RL, Erwä­gungs­grund 19 Strom­RL []