Stromnetz Berkenthin — die Neuvergabe der Stromnetzkonzession an eine Stadtwerke-Tochter

Als mark­t­be­herrschende Anbi­eter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebi­et sind die Gemein­den verpflichtet, den Konzes­sionär für den Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes in einem diskri­m­inierungs­freien Wet­tbe­werb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem trans­par­enten Ver­fahren erfol­gen und ist vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleis­tung ein­er sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen örtlichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas) konkretisieren.

Stromnetz Berkenthin — die Neuvergabe der Stromnetzkonzession an eine Stadtwerke-Tochter

Genügt die Konzes­sionsver­gabe diesen Verpflich­tun­gen nicht, liegt eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wor­den sind. Konzes­sionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewer­ber unbil­lig behin­dert, sind gemäß § 134 BGB grund­sät­zlich nichtig.

Der Über­las­sungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF set­zt einen wirk­samen Konzes­sionsver­trag mit dem neuen Net­z­be­treiber voraus. Der Durch­set­zung des Anspruchs auf Net­züber­las­sung aus ein­er End­schafts­bes­tim­mung ste­ht der Ein­wand unzuläs­siger Recht­sausübung ent­ge­gen, wenn eine Auswahlentschei­dung der Gemeinde zu Las­ten des bish­eri­gen Net­z­be­treibers gegen das Gebot diskri­m­inierungs­freien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stößt.

In dem vor­liegend vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall stre­it­en die Parteien über Ansprüche auf Übereig­nung der Stromver­sorgungsnet­ze in schleswig-hol­steinis­chen Gemein­den. Auf­grund aus­ge­laufen­er Konzes­sionsverträge war die Beklagte in diesen Gemein­den Net­z­be­treiber. Ihre Bewer­bung um Abschluss neuer Konzes­sionsverträge hat­te jew­eils keinen Erfolg. Stattdesssen haben die 36 Gemein­den der Ämter Sandesneben-Nusse und Berken­thin einen neuen Konzes­sionsver­trag mit der Klägerin abgeschlossen, bei der es sich um eine mit­tel­bare Tochterge­sellschaft dreier ander­er Gemein­den han­delt. Die Klägerin ver­langt aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie aus abge­treten­em Recht der Gemein­den die Übereig­nung des Net­zes.

Sowohl das erstin­stan­zlich hier­mit befasste Landgericht Kiel1 wie auch in der Beru­fungsin­stanz das Ober­lan­des­gericht Schleswig2 haben die Kla­gen abgewiesen. Das Ober­lan­des­gericht hat Ansprüche auf Über­tra­gung des Net­zes verneint, weil die Neu­ver­gaben der Konzes­sio­nen jew­eils gegen § 46 EnWG aF und § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stießen. Die Gemein­den hät­ten in ein­er diskri­m­inierungs­freien Ver­gabeentschei­dung vor­rangig die Ziele des § 1 EnWG aF und somit in erster Lin­ie das Niveau der erre­ich­baren Net­zent­gelte sowie die Effizienz des Bewer­bers berück­sichti­gen müssen. Erst in zweit­er Lin­ie kön­nten die fiskalis­chen Inter­essen der Kom­mune eine Rolle spie­len. Die Entschei­dun­gen der Gemein­den für eine Rekom­mu­nal­isierung genügten diesen Anforderun­gen nicht. Dies könne die Beklagte den Über­tra­gungsansprüchen ent­ge­gen­hal­ten.

Der Bun­des­gericht­shof hat die dage­gen gerichteten Revi­sion zurück­gewiesen und die Urteile der schleswighol­steinis­chen Gerichte bestätigt: Der Klägerin ste­ht, so der Bun­des­gericht­shof, kein Anspruch auf Über­las­sung der Net­ze zu, weil sie nicht “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” im Sinn von § 46 Abs. 2 EnWG aF gewor­den ist. Voraus­set­zung dafür wäre jew­eils ein wirk­samer Konzes­sionsver­trag mit den Gemein­den. Die abgeschlosse­nen Verträge sind jedoch nach § 134 BGB nichtig, weil die Gemein­den bei ihrer Auswahlentschei­dung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stoßen haben. Zwar haben die Gemein­den in diesem Fall das Trans­paren­zge­bot beachtet. Die bei der Auswahlentschei­dung ange­wandten Kri­te­rien und ihre Gewich­tung müssen aber auch inhaltlich mit dem Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG in Ein­klang ste­hen. Danach ist die Auswahl vor­rangig an den Zie­len des § 1 EnWG (Effizienz, Ver­braucher­fre­undlichkeit, preis­gün­stige und sichere Ver­sorgung, Umweltverträglichkeit) auszuricht­en. Im Übri­gen bleibt der Gemeinde über­lassen, sachgerechte Auswahlkri­te­rien zu find­en und zu gewicht­en, die einen Bezug zum Gegen­stand des Konzes­sionsver­trags aufweisen, was eine zuläs­sige wirtschaftliche Ver­w­er­tung des Wegerechts umfasst.

Diesem Maßstab genü­gen die Auswahlentschei­dun­gen zugun­sten der Klägerin nicht. Zwar hat das Ober­lan­des­gericht einige Auswahlkri­te­rien wie etwa den Gemein­der­abatt oder eine Fol­gekostenüber­nahme zu Unrecht für unzuläs­sig gehal­ten. Es hat jedoch zu Recht bean­standet, dass 70 von 170 bei der Ange­bots­be­w­er­tung höch­stens erre­ich­baren Punk­ten auf Kri­te­rien zum Geschäftsmod­ell ent­fie­len, und zwar im Sinne von Möglichkeit­en zur Aus­gestal­tung ein­er kom­mu­nalen Beteili­gung an der Net­zge­sellschaft. Außer­dem haben die Gemein­den die Ziele des § 1 EnWG nicht hin­re­ichend berück­sichtigt.

Die Zuwider­hand­lung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF hat die Nichtigkeit der Konzes­sionsverträge zur Folge, da andern­falls der vom Geset­zge­ber bezweck­te Wet­tbe­werb um das Wegerecht aus­geschlossen wäre. Darauf kann sich die Beklagte berufen, weil nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sich die Klägerin auch bei ein­er ord­nungs­gemäßen Bew­er­tung der Ange­bote gegenüber ihren Mit­be­wer­bern durchge­set­zt hätte.

Ansprüche der Klägerin auf­grund der ihr von den Gemein­den abge­trete­nen Rechte aus den ver­traglichen End­schafts­bes­tim­mungen scheit­ern daran, dass die Beklagte ihnen nach § 404 BGB ent­ge­gen­hal­ten kann, von den Gemein­den diskri­m­iniert (§ 46 Abs. 1 EnWG) und unbil­lig behin­dert (§ 20 Abs. 1 GWB aF) wor­den zu sein.

Als mark­t­be­herrschende Anbi­eter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebi­et sind die Gemein­den gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzes­sionär für den Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes in einem diskri­m­inierungs­freien Wet­tbe­werb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem trans­par­enten Ver­fahren erfol­gen und ist vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleis­tung ein­er sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen örtlichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzes­sionsver­gabe diesen Anforderun­gen nicht, liegt eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wor­den sind.

Gemein­den haben bei der Ver­gabe von Wegenutzungsrecht­en im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskri­m­inierungsver­bot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en.

Zutr­e­f­fend hat das Ober­lan­des­gericht die Gemein­den als Nor­madres­sat­en des kartell­rechtlichen Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bots ange­se­hen.

Gemein­den han­deln beim Abschluss von Konzes­sionsverträ­gen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartell­rechts3.

Sie haben dabei eine mark­t­be­herrschende Stel­lung.

Sach­lich rel­e­van­ter Markt ist das Ange­bot von Wegenutzungsrecht­en zur Ver­legung und zum Betrieb von Leitun­gen, die zum Netz der all­ge­meinen Ver­sorgung mit Energie gehören (sog. “qual­i­fizierte Wegenutzungsrechte” im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG, vgl. etwa Säcker/Mohr/Wolf, Konzes­sionsverträge im Sys­tem des europäis­chen und deutschen Wet­tbe­werb­srechts, S. 53). Hierge­gen wird ohne Erfolg gel­tend gemacht, die Gemein­den seien nicht als Anbi­eter von Leitungsrecht­en, son­dern als Nach­frager von Net­z­in­fra­struk­tur­di­en­stleis­tun­gen zu behan­deln, weil sie die kom­mu­nale Energiev­er­sorgung zu gewährleis­ten hät­ten. Auch wenn der Konzes­sionsver­trag eine Nach­frage nach Net­z­in­fra­struk­tur­di­en­sten deckt, ändert dies nichts daran, dass die Gemeinde damit zugle­ich ihre Wegerechte wirtschaftlich ver­w­ertet.

Der rel­e­vante Markt ist örtlich auf das Gemein­dege­bi­et der jew­eili­gen Gemeinde beschränkt4. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Ver­legung und den Betrieb von Leitun­gen zur unmit­tel­baren Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern im Gemein­dege­bi­et eignen.

Eine Ein­beziehung ander­er Gemein­den in den örtlich rel­e­van­ten Markt ist nicht im Hin­blick auf das Bedarf­s­mark­tkonzept geboten. Die Wegerechte der Gemeinde sind aus Sicht der am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen nicht funk­tion­al gegen diejeni­gen ein­er anderen Gemeinde aus­tauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen Anschlussnehmern erlauben und im Übri­gen regelmäßig in einem nicht deck­ungs­gle­ichen zwanzigjähri­gen Tur­nus durch andere örtliche Wegerechtsmo­nop­o­lis­ten vergeben wer­den. Räum­liche Zugangss­chranken auf dem nachge­lagerten Markt, auf dem sich der Nach­frager als Anbi­eter betäti­gen will, kön­nen den rel­e­van­ten Markt begren­zen5. So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Net­zes der all­ge­meinen Ver­sorgung in einem bes­timmten Gemein­dege­bi­et kann sich nur ein Unternehmen betäti­gen, dem die Gemeinde die entsprechende Konzes­sion über­tra­gen hat.

Der betrof­fene Markt ist gle­ichar­ti­gen Unternehmen üblicher­weise zugänglich. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bere­its dadurch eröffnet, dass die Gemein­den auf­grund der Bekan­nt­machungspflicht­en nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzu­fordern haben, sich im Wet­tbe­werb umdie Konzes­sion zu bewer­ben6.

Als Nor­madres­sat sind die Gemein­den gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) verpflichtet, im Auswahlver­fahren keinen Bewer­ber um die Konzes­sion unbil­lig zu behin­dern oder zu diskri­m­inieren. Diese Verpflich­tung ste­ht mit den Regelun­gen des Energiewirtschaft­srechts und dem Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung im Ein­klang.

Zutr­e­f­fend ist das Ober­lan­des­gericht davon aus­ge­gan­gen, dass die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG auf die von § 46 Abs. 2 EnWG erfassten Wegenutzungsverträge Anwen­dung find­et. Die Gemein­den sind verpflichtet, auch über solche Konzes­sio­nen diskri­m­inierungs­frei zu entschei­den7. Die kartell­rechtlichen und die energiewirtschaft­srechtlichen Anforderun­gen stim­men insoweit übere­in.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemein­den ihre öffentlichen Verkehr­swege für die Ver­legung und den Betrieb von Leitun­gen zur unmit­tel­baren Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern im Gemein­dege­bi­et diskri­m­inierungs­frei durch Ver­trag zur Ver­fü­gung zu stellen. Der Wort­laut dieser Bes­tim­mung erfasst ohne weit­eres auch Leitun­gen, die zu einem Energiev­er­sorgungsnetz der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et (§ 46 Abs. 2 EnWG) gehören. Der in § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG ver­wen­dete Begriff “unmit­tel­bare Ver­sorgung” beschränkt den Anwen­dungs­bere­ich der Norm nicht auf zusät­zlichen Direk­tleitungs­bau (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG, § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB aF; BerlKomm-EnR/Weg­n­er, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 28; aA etwa Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 36 f.).

Der Auf­bau des § 46 EnWG lässt nicht erken­nen, dass die Gemein­den die Entschei­dung über den Abschluss der von Absatz 2 dieser Norm erfassten Verträge ohne Bindung an das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG tre­f­fen kön­nen. Die Bes­tim­mung des § 46 Abs. 2 EnWG enthält eine Laufzeitbeschränkung für Wegerechtsverträge, die dem all­ge­meinen Ver­sorgungsnet­z­be­trieb dienen (Satz 1), und sta­tu­iert Pflicht­en des bish­er Nutzungs­berechtigten beim Ver­tragsablauf (Satz 2). Daraus ergibt sich keine gegenüber § 46 Abs. 1 EnWG abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Bes­tim­mungen für Verträge nach Absatz 2 neben § 46 Abs. 1 EnWG. Nichts anderes gilt für § 46 Abs. 3 EnWG, der für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG ins­beson­dere Bekan­nt­machungspflicht­en bei Laufzei­t­ende und vor ein­er Ver­tragsver­längerung vor­sieht.

Fern­er gilt § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG, wonach die Gemein­den bis zum Ange­bot des Höch­st­satzes der zuläs­si­gen Konzes­sion­s­ab­gaben den Abschluss von Wegerechtsverträ­gen ver­weigern kön­nen, auch — und ger­ade — für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG soll­ten den Gemein­den ihre bish­eri­gen Konzes­sion­sein­nah­men gesichert wer­den8. Voraus­set­zung dafür ist die Anwend­barkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmit­tel­baren Ver­sorgung9.

Die Pflicht der Gemein­den zur diskri­m­inierungs­freien Auswahl des Konzes­sionärs ste­ht mit dem Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang.Die Ver­sorgung der Ein­wohn­er und ort­san­säs­si­gen Unternehmen mit Energie ist eine Auf­gabe der ver­fas­sungsrechtlich geschützten kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung10. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die im Zusam­men­hang mit dieser Ver­sorgung ste­hende wirtschaftliche Betä­ti­gung der Gemein­den keinen rechtlichen Schranken unter­läge. Das Recht zur kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung beste­ht vielmehr nur im Rah­men der all­ge­meinen Geset­ze, zu denen auch das Energiewirtschafts­ge­setz zählt11.

Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG greift nicht in ver­fas­sungswidriger Weise in den Kernbe­stand des Selb­stver­wal­tungsrechts ein12. Als Kern­bere­ich der Selb­stver­wal­tungs­garantie ist grund­sät­zlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betä­ti­gung als solche geschützt, nicht aber einzelne Aus­prä­gun­gen wirtschaftlich­er Tätigkeit13.

Soweit in der aus § 46 Abs. 1, 4 EnWG fol­gen­den Verpflich­tung der Gemein­den, auch Eigen­be­triebe, Eigenge­sellschaften und kom­mu­nale Beteili­gungs­ge­sellschaften bei der Konzes­sionsver­gabe nicht ohne sach­lichen Grund zu bevorzu­gen, über­haupt ein Ein­griff in das Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung zu sehen sein sollte, wäre er jeden­falls ver­hält­nis­mäßig und ver­fas­sungsrechtlich unbe­den­klich. Die Pflicht zur diskri­m­inierungs­freien Entschei­dung über den Net­z­be­treiber ist zur Förderung des Wet­tbe­werbs um das für den Betrieb des all­ge­meinen Ver­sorgungsnet­zes notwendi­ge Wegenutzungsrecht im Inter­esse der All­ge­mein­heit an ein­er Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen geeignet und erforder­lich14. Die Regelung beschränkt die Gemein­den auch nicht über­mäßig. Sie sind nicht gehin­dert, sich mit einem eige­nen Unternehmen oder einem Eigen­be­trieb am Wet­tbe­werb zu beteili­gen und auf dieser Grund­lage gegebe­nen­falls den Net­z­be­trieb selb­st zu übernehmen.

Aus der Bindung der Gemein­den an das Diskri­m­inierungsver­bot ergeben sich sowohl ver­fahrens­be­zo­gene als auch materielle Anforderun­gen an die Auswahlentschei­dung.

Das Auswahlver­fahren muss zunächst so gestal­tet wer­den, dass die am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen erken­nen kön­nen, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentschei­dung ankommt. Denn nur dann ist gewährleis­tet, dass die Auswahlentschei­dung im unver­fälscht­en Wet­tbe­werb nach sach­lichen Kri­te­rien und diskri­m­inierungs­frei zugun­sten desjeni­gen Bewer­bers erfol­gt, dessen Ange­bot den Auswahlkri­te­rien am besten entspricht. Das aus dem Diskri­m­inierungsver­bot fol­gende Trans­paren­zge­bot ver­langt dementsprechend, dass den am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen die Entschei­dungskri­te­rien der Gemeinde und ihre Gewich­tung rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mit­geteilt wer­den15.

Das aus dem Diskri­m­inierungsver­bot abzulei­t­ende all­ge­meine Gebot, eine Auswahlentschei­dung allein nach sach­lichen Kri­te­rien zu tre­f­fen, wird für den Bere­ich der Konzes­sionsver­gabe durch das Energiewirtschaft­srecht näherbes­timmt. Danach ist die Auswahl des Net­z­be­treibers vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die die Zielset­zung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren.

Der Betrieb eines Strom- oder Gas­net­zes soll in dem betrof­fe­nen örtlichen Bere­ich zur Erre­ichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitra­gen, eine möglichst sichere, preis­gün­stige, ver­braucher­fre­undliche, effiziente und umweltverträgliche leitungs­ge­bun­dene Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas zu gewährleis­ten. Hinzukommt seit 4.08.2011 die zunehmende Ver­sorgung aus erneuer­baren Energien, die jedoch im Stre­it­fall noch keine Bedeu­tung hat.

Das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG ver­fol­gt das Energiewirtschafts­ge­setz zunächst, indem die Net­zent­gelte so reg­uliert wer­den, dass sie den Ent­gel­ten möglichst nahekom­men, die sich ein­stellen wür­den, wenn sich der jew­eilige Betreiber einem Wet­tbe­werb beim Net­z­be­trieb stellen müsste. Auch soweit dies im Wege der Anreizreg­ulierung geschieht, die den Net­z­be­treibern zur Annäherung an hypo­thetis­che Wet­tbe­werb­spreise Effizien­zvor­gaben macht, find­et dabei jedoch stets ein rel­a­tiv­er Maßstab Anwen­dung, der durch die ver­gle­ich­sweise effizien­testen Net­z­be­treiber gebildet wird. Die an die Stelle des beim Net­z­be­trieb nicht möglichen Wet­tbe­werbs tre­tende Reg­ulierung ergänzt das Energiewirtschaft­srecht in bes­timmten zeitlichen Abstän­den durch einen Wet­tbe­werb um den Net­z­be­trieb. Dadurch soll der­jenige (neue) Net­z­be­treiber ermit­telt wer­den, der nach sein­er per­son­ellen und sach­lichen Ausstat­tung, sein­er fach­lichen Kom­pe­tenz und seinem Betrieb­skonzept am besten geeignet ist, beim Net­z­be­trieb eine sichere, preis­gün­stige, ver­braucher­fre­undliche, effiziente und umweltverträgliche leitungs­ge­bun­dene Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität zu gewährleis­ten.

Die Auswahl des Konzes­sionsver­tragspart­ners ist auch bis zum Inkraft­treten von § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG am 4.08.2011 nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs nicht frei von geset­zlichen Vor­gaben gewe­sen sei. Zwar hat der Bun­des­gericht­shof zum Zweck der Laufzeitbeschränkung für Konzes­sionsverträge nach § 103a GWB aF auf 20 Jahre aus­ge­führt, dass die Kom­munen völ­lig frei und unge­hin­dert darüber soll­ten entschei­den kön­nen, wer nach Aus­laufen eines Konzes­sionsver­trags für die Energiev­er­sorgung zuständig sein solle16. Diese Aus­sage des Bun­des­gericht­shofs ste­ht aber im Zusam­men­hang mit dem dama­li­gen Ziel der geset­zlichen Regelung, den freien Wet­tbe­werb um — sein­erzeit noch — geschlossene Ver­sorgungs­ge­bi­ete zu eröff­nen und zu schützen. Es galt zu ver­mei­den, dass die Höhe der in ein­er End­schafts­bes­tim­mung vorge­se­henen Gegen­leis­tung für die Net­züber­nahme eine pro­hib­i­tive Wirkung hat­te und deshalb zu ein­er fak­tis­chen Bindung der Gemeinde an den bish­eri­gen Net­z­be­treiber führte, die dem Zweck der Laufzeitbeschränkung zuwider­liefe, im Abstand von 20 Jahren eine freie Entschei­dung über den kün­fti­gen Net­z­be­treiber zu tre­f­fen. Die Entschei­dungs­frei­heit der Gemeinde ist also vor Bindun­gen an den bish­eri­gen Ver­tragspart­ner geschützt, die über eine Laufzeit von 20 Jahren hin­aus­ge­hen. Dies entspricht der Zielset­zung des vom Gesetz gewoll­ten Wet­tbe­werbs um das Netz. Dass die Gemeinde bei der Bes­tim­mung des kün­fti­gen Konzes­sionärs frei von jed­er geset­zlichen Vor­gabe sei, ergibt sich daraus nicht.

Das­selbe gilt für die Geset­zes­be­grün­dung zu § 13 EnWG 1998 (heute § 46 EnWG), wonach die Kom­munen “auch kün­ftig frei entschei­den (kön­nen), ob die Ver­sorgung durch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfol­gen soll“17.

Zwar hat der Geset­zge­ber bei Ein­führung des § 13 EnWG 1998 davon abge­se­hen, aus­drück­lich zu bes­tim­men, nach welchen Kri­te­rien die Gemeinde ihre Entschei­dung über die Auswahl des Net­z­be­treibers zu tre­f­fen hat, und lediglich sein­er Erwartung Aus­druck ver­liehen, dass sie nach ratio­nalen Kri­te­rien erfol­gt18. Auch ord­net erst § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG seit 4.08.2011 aus­drück­lich an, dass die Gemeinde bei der­Auswahl des Unternehmens den Zie­len des § 1 EnWG verpflichtet ist. Schon unter Gel­tung von § 13 EnWG 1998 und § 46 EnWG 2005 hat­te aber die Konzes­sionsver­gabe entsprechend der Zielbes­tim­mung des § 1 EnWG zu erfol­gen19 und die Auswahl des Net­z­be­treibers sich mithin vor­rangig an diesen Zie­len auszuricht­en20; aA Sauer, EWeRK 2013, 28, 41; Heller­mann, EnWZ 2013, 147, 151 f. zu § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2011)).

Die Ausle­gung eines Geset­zes hat stets mit Rück­sicht auf den mit ihm ver­fol­gten Zweck zu erfol­gen21. In diesem Sinne hat der Bun­des­gericht­shof bere­its zur Laufzeitregelung für Konzes­sionsverträge nach § 103a Abs. 1 GWB aF entsch­ieden, dass ein Wech­sel des Konzes­sion­snehmers zu erfol­gen habe, wenn sich dadurch entsprechend der Zielset­zung des schon damals gel­tenden Energiewirtschaft­srechts die Ver­sorgungs­be­din­gun­gen verbessern ließen22. Dementsprechend hat auch der Geset­zge­ber schon die Zweckbes­tim­mung des § 1 EnWG 1998 als wichtig für die Ausle­gung der fol­gen­den Bes­tim­mungen des Geset­zes ange­se­hen23 und der Ein­fü­gung des neuen Satzes 5 in § 46 Abs. 3 EnWG im Jahr 2011 lediglich klarstel­lende Bedeu­tung beigemessen24.

Die Bindung der Auswahlentschei­dung der Gemein­den an die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG ste­ht in Ein­klang mit dem kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG).

Bei der ihnen über­tra­ge­nen Auf­gabe der Konzes­sionsver­gabe ste­hen die Gemein­den in einem Inter­essen­wider­spruch, den das Gesetz auflösen muss.

Mit der Konzes­sionsver­gabe befriedigt die Gemeinde nicht nur als Nach­frager den Bedarf nach einem sicheren und preis­gün­sti­gen Net­z­be­trieb im Gemein­dege­bi­et, son­dern sie ver­w­ertet gle­ichzeit­ig auch — als mark­t­be­herrschen­der Anbi­eter die kom­mu­nalen Wegerechte. Als Anbi­eter ist sie daran inter­essiert, für die Konzes­sion einen möglichst hohen Preis zu erzie­len. Ihr Inter­esse als Nach­frager muss hinge­gen darauf gerichtet sein; vom Net­z­be­treiber eine best­mögliche Leis­tung zu einem möglichst niedri­gen Preis zu erlan­gen. Dem trägt das Gesetz dadurch Rech­nung, dass die Gemeinde nach § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG unbeschadet ihrer Verpflich­tun­gen nach Satz 1 den Abschluss von Verträ­gen ablehnen kann, solange das Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen die Zahlung von Konzes­sion­s­ab­gaben in Höhe der Höch­st­sätze nach § 48 Abs. 2 EnWG ver­weigert und eine Eini­gung über die Höhe der Konzes­sion­s­ab­gaben noch nicht erzielt ist. Indem ihr das Recht zuge­bil­ligt wird, den Ver­tragss­chluss abzulehnen, kann die Gemeinde mithin ihrem Inter­esse an der Erzielung eines möglichst hohen Preis­es für die Über­las­sung der Wegenutzung bis zur geset­zlichen Höch­st­gren­ze uneingeschränk­ten Vor­rang ein­räu­men. Das Gesetz regelt fern­er in § 3 KAV abschließend, welche weit­eren Leis­tun­gen Ver­sorgung­sun­ternehmen und Gemein­den für Wegerechte neben oder anstelle von Konzes­sion­s­ab­gaben vere­in­baren oder gewähren dür­fen. Damit set­zt das Gesetz der Berück­sich­ti­gung der finanziellen Inter­essen der Gemeinde als­mark­t­be­herrschen­der Anbi­eterin eben­so klare wie enge Gren­zen, die es erst ermöglichen, aber auch gebi­eten, die Konzes­sionsver­gabe im Übri­gen an dem Bedarf auszuricht­en, den die Gemeinde als Nach­frager im Inter­esse aller Net­znutzer befriedi­gen muss.

Daraus ergibt sich zugle­ich, dass die weit­eren, nicht auf den zuläs­si­gen Inhalt des Konzes­sionsver­trags bezo­ge­nen Auswahlkri­te­rien an den energiewirtschaft­srechtlichen Zie­len ori­en­tiert sein müssen, die mit dem Wet­tbe­werb um das Netz und der Auswahl des best­geeigneten Bieters erre­icht wer­den sollen.

Der Zweck des Geset­zes, einen Wet­tbe­werb um das Netz zu erre­ichen, lässt weit­ere Auswahlkri­te­rien, die wed­er konzes­sion­s­ab­gaben­rechtlich zuläs­sige Neben­leis­tun­gen im Zusam­men­hang mit der Wegenutzung noch die Aus­rich­tung des Net­z­be­triebs auf die Ziele des § 1 EnWG betr­e­f­fen, nicht zu. Sie begrün­de­ten die Gefahr, entwed­er in Wider­spruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berück­sich­ti­gung des finanziellen Inter­ess­es der Gemeinde als Anbi­eter zieht, oder Fehlanreize im Wet­tbe­werb um das Netz zu set­zen und damit den Zweck dieses Wet­tbe­werbs zu ver­fehlen.

Dies bedeutet indes nicht, dass den Gemein­den bei der For­mulierung und Gewich­tung der Auswahlkri­te­rien kein Spiel­raum verbliebe, und ste­ht daher auch nicht im Wider­spruch zu den Anforderun­gen, die sich aus der Gewährleis­tung der kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung ergeben.

Das energiewirtschaft­srechtliche Ziel ein­er möglichst sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas vere­int mehrere Einzelziele, die unter­schiedlich­er Konkretisierung, Gewich­tung und Abwä­gung gegeneinan­der durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch der Pla­nung­shoheit der Gemeinde als ein­er wesentlichen Aus­prä­gung der­durch die Gemein­de­or­gane ver­mit­tel­ten wirk­samen Teil­nahme der Gemein­de­bürg­er an den Angele­gen­heit­en des örtlichen Gemein­we­sens Rech­nung getra­gen25. So lässt sich etwa den Kri­te­rien der Preis­gün­stigkeit ein­er­seits und der Umweltverträglichkeit ander­er­seits unter­schiedlich­es Gewicht ein­räu­men. Zuläs­sig sind auch Auswahlkri­te­rien, die qual­i­ta­tive Eigen­schaften und Unter­schiede der Ange­bote bei Net­z­be­trieb und Net­zver­legung bew­erten, etwa den Umfang der Bere­itschaft zur Erd­verk­a­belung oder zur Ver­legung von Leer­rohren. Die Gemeinde kann daher durch die konkreten Kri­te­rien, die sie der Auswahlentschei­dung zugrunde legt, und deren Gewich­tung ihren Auf­trag zur Daseinsvor­sorge erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinen­den Weise konkretisieren. Sie kann ihn damit zum Maßstab machen, an dem sich die Ange­bote der am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen messen lassen müssen.

Soweit es in der Begrün­dung des Regierungsen­twurfs zum Energiewirtschafts­ge­setz 1998 heißt, es werde nicht bes­timmt, nach welchen Kri­te­rien die Gemeinde ihre Auswahlentschei­dung zu tre­f­fen habe26, bezieht sich diese Aus­sage auf die höher­er Trans­parenz dienende Verpflich­tung der Gemeinde, bei mehreren Bewer­bun­gen ihre Entschei­dung unter Angabe der maßge­blichen Gründe für ihre Auswahl öffentlich bekan­ntzu­machen. Diese ursprünglich in § 13 Abs. 3 EnWG 1998 enthal­tene Bes­tim­mung wurde unverän­dert in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2005 und § 46 Abs. 3 Satz 6 EnWG 2011 über­nom­men. Daraus kann nicht abgeleit­et wer­den, dass der Geset­zge­ber es den Gemein­den ges­tat­ten wollte, bei der Konzes­sionsver­gabe mit deren Zweck nicht in Ein­klang ste­hende Ziele zu ver­fol­gen.

Der Stre­it­fall nötigt zu kein­er abschließen­den Entschei­dung darüber, inwieweit die Pla­nung­shoheit der Gemeinde und ihr Recht zur Konkretisierung der energiewirtschaft­srechtlichen Ziele des Net­z­be­triebs es recht­fer­ti­gen kön­nen, bei der Auswahl des Net­z­be­treibers auch gemeindliche Ein­flussmöglichkeit­en auf betriebliche Entschei­dun­gen des Net­z­be­treibers und deren Umfang zu berück­sichti­gen.

Es ist grund­sät­zlich nicht zu bean­standen, wenn die Gemeinde ein Ange­bot bess­er bew­ertet, das es ihr erlaubt, auch nach der Konzes­sionsver­gabe ein legit­imes Inter­esse an der Aus­gestal­tung des Net­z­be­triebs zu ver­fol­gen. Dazu zählen etwa Ein­flussmöglichkeit­en der Gemeinde auf Effizienz, Sicher­heit und Preis­gün­stigkeit des Net­z­be­triebs oder zur Absicherung ihrer Pla­nung­shoheit bei Netz- oder Kapaz­ität­ser­weiterun­gen oder Maß­nah­men zur Mod­ernisierung des Net­zes. Unbe­den­klich dürfte es daher sein, als Wer­tungskri­teri­um beim Ange­botsver­gle­ich der­ar­tige Ein­flussmöglichkeit­en (ins­beson­dere Infor­ma­tions- und Nachver­hand­lungspflicht­en, Mitwirkungs- und Kon­sul­ta­tion­srechte) zu berück­sichti­gen, wie sie auf ver­tragsrechtlich­er Grund­lage geschaf­fen wer­den kön­nen, um ins­beson­dere auch dem Umstand Rech­nung zu tra­gen, dass die Entwick­lung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzes­sionsver­trags und die sich hier­aus ergeben­den verän­derten Anforderun­gen an den Net­z­be­trieb nicht zuver­läs­sig vorherse­hbar sind. Allerd­ings wird die Gemeinde legit­ime Ein­flussmöglichkeit­en auf den Net­z­be­trieb, die sie für unverzicht­bar hält, bere­its im Rah­men der Leis­tungs­beschrei­bung für den Konzes­sionsver­trag für alle Ange­bote verbindlich vorgeben müssen. Ihre zusät­zliche Berück­sich­ti­gung bei der Bew­er­tung der ord­nungs­gemäßen Ange­bote ist dann nicht mehr möglich.

Fraglich ist, ob ein Ange­bot deshalb bess­er bew­ertet wer­den darf, weil der Gemeinde zur Sicherung ihrer Ein­flussmöglichkeit­en eine gesellschaft­srechtliche Beteili­gung am Net­z­be­treiber ange­boten wird. Das Bun­deskartel­lamt hat in der mündlichen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­gericht­shof zu Recht darauf hingewiesen, dass die Forderung nach ein­er gesellschaft­srechtlichen Verbindung zwis­chen der Gemeinde und dem Anbi­eter, der den Net­z­be­trieb übernehmen möchte, in beson­derem Maße mit der Gefahr eines Miss­brauchs der­mark­t­be­herrschen­den Stel­lung der Gemeinde und der Ver­let­zung der geset­zlichen Vor­gaben für die Bew­er­tungskri­te­rien bei der Konzes­sionsver­gabe ver­bun­den ist. Zum einen läuft eine Beteili­gung Gefahr, die Gren­zen zu über­schre­it­en oder zu umge­hen, die die Konzes­sion­s­ab­gaben­verord­nung der Vere­in­barung von Gegen­leis­tun­gen für die Ein­räu­mung der Wegenutzungsrechte set­zt und zu denen ins­beson­dere auch das Ver­bot gehört, Verpflich­tun­gen zur Über­tra­gung von Ver­sorgung­sein­rich­tun­gen ohne wirtschaftlich angemessenes Ent­gelt zu vere­in­baren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV). Zum anderen kön­nte eine gesellschaft­srechtliche Verbindung der bei­den Mark­t­seit­en als Wer­tungskri­teri­um in einem Kon­text, in dem die eine mark­t­be­herrschende Seite eine Auswahl zwis­chen ver­schiede­nen Anbi­etern auf der anderen Mark­t­seite zu tre­f­fen hat, zu ein­er Ver­fälschung des Leis­tungswet­tbe­werbs auf der Anbi­eter­seite führen. Da die Gemeinde sich, wie aus­ge­führt, auch mit einem eige­nen Unternehmen oder einem Eigen­be­trieb am Wet­tbe­werb um das Netz beteili­gen kann, ver­schaffte ihr ein Wer­tungskri­teri­um “gesellschaft­srechtlich­er Ein­fluss” stets einen Vorteil gegenüber den­jeni­gen Bewer­bern, die die Auf­gabe des Net­z­be­triebs eigen­ver­ant­wortlich übernehmen wollen. Dies wird allen­falls dann hin­genom­men wer­den kön­nen, wenn dem legit­i­men Inter­esse, die Konkretisierung der energiewirtschaft­srechtlichen Ziele des Net­z­be­triebs über die Laufzeit des Konzes­sionsver­trages nachzuhal­ten, nicht in ander­er Weise etwa durch Regelun­gen des Ver­tragsrechts — angemessen Rech­nung getra­gen wer­den kann. Soweit dies danach in Betra­cht kom­men sollte, müssten jeden­falls die mit ein­er Beteili­gung am Net­z­be­trieb ver­bun­de­nen Gegen­leis­tun­gen (ins­beson­dere der Anteil­skauf­preis) und Risiken der Gemeinde bei der Bew­er­tung eben­falls angemessen berück­sichtigt wer­den.

Genügt die Konzes­sionsver­gabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzulei­t­en­den Anforderun­gen nicht, liegt eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wor­den sind.Ob ein fehler­haftes Auswahlver­fahren Bewer­ber um die Konzes­sion unbil­lig behin­dert, bes­timmt sich anhand ein­er Gesamtwürdi­gung und Abwä­gung aller beteiligten Inter­essen unter Berück­sich­ti­gung der auf die Frei­heit des Wet­tbe­werbs gerichteten Zielset­zung des Geset­zes gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen, die auf die Sicherung des Leis­tungswet­tbe­werbs und ins­beson­dere die Offen­heit der Mark­tzugänge gerichtet ist27.

Im Fall der Konzes­sionsver­gabe wird diese Gesamtwürdi­gung durch das energiewirtschaft­srechtliche Gebot bes­timmt, die für den Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes erforder­liche Konzes­sion diskri­m­inierungs­frei im Wet­tbe­werb zu vergeben und die Auswahl zwis­chen den Anbi­etern daran auszuricht­en, welch­es Ange­bot nach den von der Gemeinde aufgestell­ten, die Zielset­zung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren­den Kri­te­rien das gün­stig­ste ist. Das stimmt mit der Zielset­zung des Geset­zes gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen übere­in, im Bere­ich der Energiev­er­sorgung einen Leis­tungswet­tbe­werb um Net­ze und die Öff­nung eines Zugangs für inter­essierte und qual­i­fizierte Betreiberun­ternehmen zu Konzes­sio­nen zu gewährleis­ten28.

Das berechtigte Inter­esse der aktuellen und poten­tiellen Bewer­ber um die Konzes­sion ist darauf gerichtet, dass ihre Chan­cen auf Erteilung der Konzes­sion durch ein geset­zmäßiges Auswahlver­fahren gewahrt wer­den. Die Gemein­den als bei der Ver­gabe der Konzes­sio­nen mark­t­be­herrschende Unternehmen dür­fen ihre eige­nen Inter­essen bei der Auswahlentschei­dung nur im geset­zlich zuläs­si­gen Rah­men ver­fol­gen. Schutzwürdi­ge Inter­essen fehler­haft aus­gewählter Unternehmen an der tat­säch­lichen Erfül­lung eines unter Ver­stoß gegen zwin­gende Bes­tim­mungen abgeschlosse­nen Ver­trags beste­hen jeden­falls vor tat­säch­lich­er Über­nahme des Net­zes oder Auf­nahme des Net­z­be­triebs von vorn­here­in nicht.

Bei der im Rah­men der Prü­fung des kartell­rechtlichen Behin­derungsver­bots gebote­nen Gesamtwürdi­gung stellt ein gegen § 46 EnWG ver­stoßen­des Auswahlver­fahren somit eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber dar, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wur­den (vgl. § 33 Abs. 1 GWB).

Hier­nach ste­ht der Klägerin kein Anspruch auf Über­las­sung oder Übereig­nung der zum Net­z­be­trieb notwendi­gen Verteilungsan­la­gen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu.

Wer­den Verträge von Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen mit Gemein­den über die Nutzung öffentlich­er Verkehr­swege für die Ver­legung und den Betrieb von Leitun­gen, die zu einem Energiev­er­sorgungsnetz der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et gehören, nach ihrem Ablauf nicht ver­längert, ist der bish­er Nutzungs­berechtigte nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung verpflichtet, seine für den Betrieb dieser Net­ze notwendi­gen Verteilungsan­la­gen dem neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen gegen Zahlung ein­er wirtschaftlich angemesse­nen Vergü­tung zu über­lassen. Nach der am 4.08.2011 in Kraft getrete­nen Fas­sung dieser Vorschrift beste­ht unter densel­ben Voraus­set­zun­gen eine Übereig­nungspflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens kommt es auf das zur Zeit sein­er Entste­hung gel­tende Recht an. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin wäre hier mit Abschluss der jew­eili­gen neuen Konzes­sionsverträge zwis­chen ihr und den Gemein­den im Jahr 2010 ent­standen, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Stre­it­fall in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung anzuwen­den ist.Der Konzes­sionsver­trag mit der Beklagten über das all­ge­meine Stromverteilungsnetz im Gebi­et der Gemein­den ist zwar nicht ver­längert wor­den. Wie sich aus den Klageanträ­gen ergibt, ist die Klägerin auch bere­it, für die Über­las­sung des Net­zes eine noch zu ermit­tel­nde wirtschaftlich angemessene Vergü­tung zu zahlen. Die Klägerin ist aber nicht neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gewor­den.

Für den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist allein der neue Net­z­be­treiber als “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” aktivle­git­imiert. Dabei beruht die Beze­ich­nung des Gläu­bigers als “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” auf der weit­en Def­i­n­i­tion des Begriffs “Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” in § 3 Nr. 18 EnWG, die auch die Betreiber von Energiev­er­sorgungsnet­zen ein­bezieht. Voraus­set­zung des Über­las­sungsanspruchs ist, dass die Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf den neuen Konzes­sionär rechtswirk­sam ist. Dazu bedarf es abge­se­hen vom Fall der Über­nahme des Net­z­be­triebs durch einen Eigen­be­trieb eines wirk­samen neuen Konzes­sionsver­trags29.

Allerd­ings wird auch die Ansicht vertreten, für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG genüge, dass die Gemeinde ihre Auswahlentschei­dung durch den Abschluss eines Konzes­sionsver­trags zum Aus­druck gebracht habe, jeden­falls wenn die Ver­gabe nicht an einem offen­sichtlichen und schw­er­wiegen­den Man­gel lei­de. Der bish­erige Net­z­be­treiber sei davor zu schützen, dass sich auf Grund eventuell später erhoben­er Ein­wen­dun­gen gegen die Ver­gabe her­ausstellen kön­nte, er habe ohne befreiende Wirkung an den falschen, ver­meintlichen neuen Konzes­sion­sin­hab­er geleis­tet. Im Übri­gen bevorzuge es den bish­eri­gen Net­z­be­treiber gegenüber anderen unter­lege­nen Bewer­bern, eine auf Ver­gabefehler gestützte Ein­wen­dung gegen den Über­las­sungsanspruch zuzu­lassen30.

Dem ist nicht zuzus­tim­men.

Schon der Geset­zeswort­laut spricht dafür, dass Ansprüche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur dem­jeni­gen zuste­hen, dem die Gemeinde das Wegerecht wirk­sam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bish­er Nutzungs­berechtigten (Schuld­ner) das neue Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen (Gläu­biger) gegenüber. Entschei­dend ist danach der wirk­same Wech­sel der auf­grund Konzes­sionsver­trags eingeräumten ver­traglichen Berech­ti­gung auf einen neuen Nutzungs­berechtigten.

Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von ein­er wirk­samen Wegerecht­sein­räu­mung unab­hängi­gen Über­las­sungsanspruch. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998, mit der die heute in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG enthal­tene Regelung in das Gesetz aufgenom­men wurde, sollte auss­chließen, dass ein Wech­sel des Net­z­be­treibers wegen des Net­zeigen­tums des bish­eri­gen Ver­sorg­ers prak­tisch ver­hin­dert wird und es zu wirtschaftlich unsin­ni­gen Dop­pelin­vesti­tio­nen kommt31. Der Grund der Über­las­sungspflicht, dass das nicht sin­nvoll duplizier­bare Netz nur von dem­jeni­gen genutzt wer­den kann, der dazu berechtigt ist, gilt unverän­dert für § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dem Zweck des Geset­zes lässt sich indes nicht ent­nehmen, dass es sich dabei statt um einen tat­säch­lich Berechtigten auch um einen lediglich ver­meintlichen Rechtsin­hab­er han­deln kön­nte.

Schließlich recht­fer­tigt auch der Schutz des Über­las­sungss­chuld­ners nicht, eine befreiende Net­züber­las­sung an einen bloß ver­meintlichen Wegerechts­berechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach ein­er späteren wirk­samen Konzes­sionsver­gabe an einen Drit­ten der wirk­liche neue Konzes­sionär keinen Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegen den bish­er Berechtigten hätte, weil dieser durch Erfül­lung erloschen (§ 362 BGB) und im Übri­gen unmöglich gewor­den (§ 275 BGB) wäre. Eben­so wenig kön­nte der neue Rechtein­hab­er den Anspruch gegen den unberechtigten Net­z­in­hab­er gel­tend machen, der nicht bish­eriger Nutzungs­berechtigter ist. In diesem Fall kön­nte zwar eine analoge Anwen­dung dieser Vorschrift erwogen wer­den. Es ist aber der­jeni­gen Ausle­gung der Vorzug zu geben, die eine durch Analo­gie zu fül­lende Geset­zes­lücke von vorn­here­in ver­mei­det. Auch dies spricht dafür, einen wirk­samen Konzes­sionsver­trag als Anspruchsvo­raus­set­zung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG anzuse­hen.

Das Ober­lan­des­gericht hat zutr­e­f­fend angenom­men, dass die Wirk­samkeit des Konzes­sionsver­trags im Stre­it­fall am Maßstab des § 20 Abs. 1 GWB aF zu messen ist.

Für die Frage, ob die Beklagte bei der Konzes­sionsver­gabe durch die Gemein­den unbil­lig behin­dert wor­den ist, kommt es auf die Recht­slage zum Zeit­punkt der Auswahlentschei­dung Anfang 2010 an.

Der Konzes­sionsver­trag ist zwar ein Dauer­schuld­ver­hält­nis, so dass spätere kartell­rechtliche Ver­bote auf ihn anwend­bar sein kön­nen32. Für die Frage, ob eine Konzes­sionsver­gabe Mit­be­wer­ber unbil­lig behin­dert hat, kommt es aber auf das für das Auswahlver­fahren gel­tende Recht an. Ein zur Zeit sein­er Durch­führung recht­mäßiges oder rechtswidriges Auswahlver­fahren kann nicht durch spätere Recht­sän­derun­gen rechtswidrig oder recht­mäßig wer­den. Für die Beurteilung der Recht­mäßigkeit der Auswahlentschei­dung der Gemeinde kommt es somit im Stre­it­fall auf § 46 Abs. 3 EnWG in der bis zum 3.08.2011 und auf § 20 Abs. 1 GWB in der bis zum 29.06.2013 gel­tenden Fas­sung (§ 20 Abs. 1 GWB aF) an.Durch die am 30.06.2013 in Kraft getretene 8. GWB-Nov­el­le ist das bish­er in § 20 Abs. 1 GWB geregelte Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bot zum Zweck ein­er textlichen Straf­fung nun in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB aufgenom­men wor­den. Inhaltliche Änderun­gen sind damit aber nicht ver­bun­den.

Es kann dahin­ste­hen, ob und gegebe­nen­falls inwieweit § 46 EnWG als Ver­bots­ge­setz im Sinne des § 134 BGB anzuse­hen ist. Jeden­falls ist dies beim Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF der Fall33.

Nach den dargelegten Maßstäben hält die Annahme des Ober­lan­des­gerichts Schleswig, die Beklagte sei man­gels ein­er recht­mäßi­gen Auswahlentschei­dung durch die Konzes­sionsver­gabe an die Klägerin unbil­lig behin­dert wor­den, der revi­sion­srechtlichen Nach­prü­fung des Bun­des­gericht­shofs im Ergeb­nis stand.

Dem Ober­lan­des­gericht kann allerd­ings nicht zuges­timmt wer­den, soweit es die Kri­te­rien “Konzes­sion­s­ab­gabe”, “Gemein­der­abatt”, “Abschlagszahlun­gen” und “Fol­gekostenüber­nahme” mit ins­ge­samt 20 von 100 Punk­ten beim Bew­er­tung­steil “Wegenutzungsver­trag” für unzuläs­sig gehal­ten hat, weil mit ihnen evi­dent fiskalis­che Inter­essen der Gemein­den ver­fol­gt wür­den.

Diese Kri­te­rien weisen auch im Licht der Erläuterun­gen des Ver­fahrens­briefs einen aus­re­ichen­den Bezug zum Gegen­stand des Konzes­sionsver­trags auf. Soweit dies der Fall ist, sind die Gemein­den berechtigt, ihre fiskalis­chen Inter­essen bei der Konzes­sionsver­gabe zu berück­sichti­gen.

Mit der Höhe der Konzes­sion­s­ab­gabe bew­erten die Gemein­den die Gegen­leis­tung für die Ein­räu­mung des Wegerechts, wobei es sich naturgemäß umein sachgerecht­es Kri­teri­um han­delt (siehe § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG)34, dessen Aus­sagekraft allerd­ings dadurch erhe­blich beschränkt ist, dass die Bewer­ber regelmäßig die höch­ste zuläs­sige Konzes­sion­s­ab­gabe anbi­eten wer­den, weil es sich dabei für sie um einen durch­laufend­en Posten han­delt und die Gemeinde andern­falls den Abschluss eines Konzes­sionsver­trags ablehnen darf35.

Es begeg­net auch keinen grund­sät­zlichen Bedenken, dass die Gemein­den nach Abschlagszahlun­gen für die Konzes­sion­s­ab­gabe fra­gen. Eben­so stellt der Kom­mu­nalra­batt im Rah­men der von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV gezo­ge­nen Gren­zen ein legit­imes Kri­teri­um bei der Wahl des Ver­tragspart­ners dar. Nichts anderes gilt bei Beach­tung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAV für das Kri­teri­um der Fol­gekostenüber­nahme. Dabei geht es um mit der Durch­führung des Wegerechtsver­trags, etwa auf­grund geän­dert­er Straßen­führun­gen, ver­bun­dene finanzielle Belas­tun­gen durch Leitungsver­legun­gen, welche die Vorteil­haftigkeit des Geschäfts in Frage stellen kön­nen36.

Zu Unrecht bean­standet das Ober­lan­des­gericht auch die Kri­te­rien “End­schafts­bes­tim­mung” und “Kauf­preis­regelung”, weil sie ganz offen­sichtlich darauf angelegt seien, einen möglichst ein­fachen und gün­sti­gen Weg des Net­zer­werbs durch die jew­eilige Gemeinde oder ein von ihr aus­gewähltes Unternehmen zu sich­ern. Diese Würdi­gung entspricht zwar den Erläuterun­gen des Ver­fahrens­briefs und ist nicht zu bean­standen. Mit dieser Zielset­zung sind die bei­den Kri­te­rien aber zuläs­sig. Sie haben einen ein­deuti­gen sach­lichen Bezug zum Konzes­sionsver­trag und dienen darüber hin­aus ger­ade dazu, den Wet­tbe­werb um das Netz zu fördern. Denn ein neues, diskri­m­inierungs­freies Auswahlver­fahren nach Ablauf des jet­zt abzuschließen­den Ver­trags kann ohne weit­eres von einem gemein­de­frem­den Unternehmen gewon­nen werden.Die weit­erge­hende Beurteilung des Ober­lan­des­gerichts, nach der Stoßrich­tung des gesamten Konzepts solle auch mit den Kri­te­rien “End­schafts­bes­tim­mung” und “Kauf­preis­regelung” ein Net­zer­werb durch ein gemeindlich beherrscht­es Unternehmen abgesichert wer­den, ste­ht in Wider­spruch zum zuvor fest­gestell­ten Inhalt dieser bei­den Kri­te­rien, die Umset­zung des Ergeb­niss­es eines kün­fti­gen Auswahlver­fahrens abzu­sich­ern.

Auch die Ver­tragslaufzeit ist ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­gerichts kein sach­fremdes Entschei­dungskri­teri­um37. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG zwingt nicht zur Auss­chöp­fung der dort normierten zeitlichen Ober­gren­ze. Soweit das Ober­lan­des­gericht davon aus­ge­ht, dass eine kürzere Laufzeit als 20 Jahre eine frühere Kom­mu­nal­isierung des Net­zes ermöglichen solle, liegt darin kein Ver­stoß gegen § 46 EnWG. Der Wun­sch nach ein­er baldigen, erneuten — diskri­m­inierungs­freien Entschei­dung über die Fort­set­zung des Ver­tragsver­hält­niss­es ist grund­sät­zlich nicht zu bean­standen. Eine Diskri­m­inierung kön­nte sich allen­falls ergeben, falls sich bes­timmte poten­tielle Bewer­ber anders als etwa ein Eigen­be­trieb nicht auf kurze Laufzeit­en ein­lassen kön­nten. Dazu ist nichts fest­gestellt.

Schließlich begeg­nen die vom Ober­lan­des­gericht nicht erörterten Bew­er­tungskri­te­rien “Auskun­ft­sansprüche” und — entsprechend dem Ver­fahrens­brief in den Gren­zen des § 3 KAV — “Zusat­zleis­tun­gen” keinen rechtlichen Bedenken.

Das Ober­lan­des­gericht hat aber zu Recht bean­standet, dass der Kri­te­rienkat­a­log der Gemein­den schon deshalb unter einem erhe­blichen Man­gel lei­det, weil die Ziele des § 1 EnWG nicht oder jeden­falls nicht vor­rangig berück­sichtigt wor­den sind. Das ergibt sich ohne weit­eres aus dem Ver­fahrens­brief.

Der Geset­zeszweck der Ver­sorgungssicher­heit hat zwar, wie das Ober­lan­des­gericht zu Recht angenom­men hat, im Kri­teri­um “Bemühung um störungs­freien Net­z­be­trieb” Aus­druck gefun­den. Seine Gewich­tung mit max­i­mal 10 von ins­ge­samt 170 möglichen Punk­ten stellt aber eine willkür­liche Min­dergewich­tung dar, die zu ein­er Unvere­in­barkeit des Bew­er­tungsver­fahrens mit den Zie­len des § 1 EnWG führt.

Der bei der Bes­tim­mung der Kri­te­rien beste­hende Entschei­dungsspiel­raum der Gemein­den wird damit ein­deutig über­schrit­ten. Der sichere Net­z­be­trieb mit den Teilaspek­ten Zuver­läs­sigkeit der Ver­sorgung und Unge­fährlichkeit des Betriebs der Verteilungsan­la­gen38 ist von fun­da­men­taler Bedeu­tung für die Ver­sorgungssicher­heit. Dies muss bei der Bew­er­tung angemessen berück­sichtigt wer­den. Eine Ori­en­tierung­shil­fe dafür kann der Musterkri­te­rienkat­a­log der Energiekartell­be­hörde Baden-Würt­tem­berg bieten. Danach ist die Net­zsicher­heit mit min­destens 25% der möglichen Gesamt­punk­tzahl zu gewicht­en, was im vor­liegen­den Fall 43 von 170 Punk­ten entsprochen hätte. Auch wenn es sich dabei um keine verbindliche Vor­gabe han­delt, ist eine um mehr als den Fak­tor vier niedrigere Gewich­tung der Net­zsicher­heit unzuläs­sig. Es ist unter keinem sach­lichen Gesicht­spunkt zu recht­fer­ti­gen, dem über­ra­gen­den Ziel der Net­zsicher­heit lediglich das­selbe Gewicht beizumessen wie zum Beispiel ein­er sekundären Regelung des Konzes­sionsver­trags zu Auskun­ft­sansprüchen über Bestand und Umfang der Verteilan­la­gen.

Auch der Geset­zeszweck ein­er preis­gün­sti­gen Ver­sorgung ist im Kri­te­rienkat­a­log der Gemein­den rechts­fehler­haft nicht berück­sichtigt wor­den.

Dem Kri­teri­um “Gemein­der­abatt” mag zwar ein gewiss­er Bezug zu diesem Ziel ent­nom­men wer­den, weil ein solch­er Rabatt durch eine größere Leis­tungs­fähigkeit der Gemein­den der All­ge­mein­heit zugutekom­men kön­nte. Da der Preis­nach­lass für den Eigen­ver­brauch der Gemeinde aber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV zu den Leis­tun­gen gehört, die neben oder anstelle von Konzes­sion­s­ab­gaben vere­in­bart wer­den dür­fen, und damit zu den Gegen­leis­tun­gen­für die Ein­räu­mung des Wegenutzungsrechts, kann seine Berück­sich­ti­gung die Bew­er­tung eines Ange­bots im Hin­blick auf den Geset­zeszweck ein­er preis­gün­sti­gen Ver­sorgung nicht erset­zen.

Mit ein­er preis­gün­sti­gen Ver­sorgung beim Net­z­be­trieb wer­den vielmehr die nicht rabat­tierten Net­zent­gelte ange­sprochen, bei denen trotz Reg­ulierung erhe­bliche Unter­schiede zwis­chen Bewer­bern beste­hen kön­nen, ins­beson­dere, weil in die Reg­ulierung der Effizien­zw­ert des Net­z­be­treibers ein­fließt39. Das Ober­lan­des­gericht hat ohne Rechts­fehler angenom­men, dass die Net­zent­gelte bei den Auswahlkri­te­rien der Gemein­den nicht berück­sichtigt wur­den. Wären sie den­noch bew­ertet wor­den, läge darin ein weit­er­er Ver­stoß des Auswahlver­fahrens gegen § 46 Abs. 1 EnWG, weil die erforder­liche Offen­le­gung der Kri­te­rien gegenüber den Bewer­bern unterblieben wäre40.

Die Ziele Effizienz und Ver­braucher­fre­undlichkeit41 kom­men im Kri­te­rienkat­a­log der Gemein­den über­haupt nicht vor.

Ein Bezug zum Geset­zeszweck der Umweltverträglichkeit find­et sich im Kat­a­log der Gemein­den allen­falls beim Kri­teri­um “Besei­t­i­gung still­gelegter Verteilan­la­gen”. Damit ist aber dieses Ziel in Bezug auf den Net­z­be­trieb nicht annäh­ernd voll­ständig berück­sichtigt. Der Musterkri­te­rienkat­a­log der Energiekartell­be­hörde Baden-Würt­tem­berg nen­nt in diesem Zusam­men­hang etwa noch Erd­verk­a­belung, umweltverträglichen Net­z­be­trieb und Beratungsleis­tun­gen sowie Öffentlichkeit­sar­beit zur umweltverträglichen Energiev­er­sorgung42.Zu Recht hat das Ober­lan­des­gericht fern­er das Kri­teri­um der regionalen Präsenz in sein­er durch den Zusam­men­hang des Ver­fahrens­briefs gebote­nen Ausle­gung bean­standet. Es hat aus­ge­führt, den Erläuterun­gen im Ver­fahrens­brief sei nicht zu ent­nehmen, dass es bei diesem Kri­teri­um um örtliche Kun­den­büros oder Net­zstörungsstellen und damit um die in § 1 EnWG anerkan­nten Ziele der Sicher­heit und Ver­braucher­fre­undlichkeit des Net­z­be­triebs gehen könne. Vielmehr werde in den Erläuterun­gen das Inter­esse an regionaler Präsenz allein mit der Schaf­fung der Voraus­set­zun­gen für die Zahlung von Gewerbesteuer begrün­det.

Das lässt im Ergeb­nis keinen Rechts­fehler erken­nen. Die tatrichter­liche Ausle­gung des Ver­fahrens­briefs, wonach im Stre­it­fall kein Zusam­men­hang zwis­chen dem Kri­teri­um regionaler Präsenz und den Zie­len des § 1 EnWG beste­ht, ist nicht zu bean­standen. Dann wäre das Kri­teri­um nur zuläs­sig, wenn es im sach­lichen Zusam­men­hang mit dem Konzes­sionsver­trag stünde. Dies ist indes bei der Erzielung von Gewerbesteuere­in­nah­men als solch­er nicht der Fall, weil hier­durch nicht ort­san­säs­sige Bewer­ber diskri­m­iniert wer­den43.

Dementsprechend dür­fen beim Kri­teri­um “Recht­snach­folge”, das grund­sät­zlich einen aus­re­ichen­den sach­lichen Bezug zum Konzes­sionsver­trag aufweist, nicht solche Ange­bote höher bew­ertet wer­den, nach denen die Gemeinde ihre Zus­tim­mung zu ein­er Recht­snach­folge auf Seit­en des Konzes­sionärs davon abhängig machen darf, dass der Recht­snach­fol­ger über eine bes­timmte — gegebe­nen­falls noch aufzubauende — regionale Präsenz im Gemein­dege­bi­et ver­fügt. Denn damit würde das unzuläs­sige Kri­teri­um der regionalen Präsenz erneut in die Wer­tung ein­be­zo­gen.

Zutr­e­f­fend hat das Ober­lan­des­gericht schließlich die Kri­te­rien zum Geschäftsmod­ell für unzuläs­sig gehal­ten, auf die ins­ge­samt 70 von 170 bei der Ange­bots­be­w­er­tung höch­stens erre­ich­baren Punk­ten entfielen.Mit den Kri­te­rien “Höhe des kom­mu­nalen Anteils an Net­zen”, “Kom­mu­naler Ver­mö­gen­szuwachs” und “Höhe des kom­mu­nalen Kap­i­talein­satzes für den Net­zer­werb” wollen die Gemein­den bei der Konzes­sionsver­gabe allein fiskalis­che Inter­essen ver­fol­gen, die über das nach der Konzes­sion­s­ab­gaben­verord­nung erlaubte Maß hin­aus­ge­hen. Dies ist unzuläs­sig44. Da der Erwerb des Net­zes nach Ablauf des Konzes­sionsver­trags bere­its bei der End­schafts­bes­tim­mung geson­dert bew­ertet wird, kön­nen sich die Kri­te­rien 2.1, 2.3 und 2.4 nur auf eine kom­mu­nale Beteili­gung an den Net­zen während der Ver­tragslaufzeit beziehen. Das wird durch ihre Einord­nung unter die Über­schrift “Geschäftsmod­ell Net­zge­sellschaft” belegt.

Diese Kri­te­rien dienen auch nicht dazu, legit­ime Ein­flussmöglichkeit­en der Gemein­den auf den Net­z­be­trieb zu sich­ern. Bei ihrer Beschrei­bung im Ver­fahrens­brief ist davon keine Rede. Vielmehr wer­den die Mit­gestal­tungsrechte und Ein­flussmöglichkeit­en der Gemein­den nur im Zusam­men­hang mit dem Kri­teri­um 2.2 behan­delt. Die Bere­itschaft eines Bewer­bers, die das Wegerecht anbi­etende Gemeinde wirtschaftlich oder gesellschaft­srechtlich am Net­z­be­trieb zu beteili­gen, ist aber, wie oben zu Rn. 53 aus­ge­führt, jeden­falls für sich genom­men kein sach­lich­es Kri­teri­um für dessen Bevorzu­gung45.

Auch das Kri­teri­um “Möglichkeit­en der Geschäfts­felder­weiterung” ist unzuläs­sig. Laut Ver­fahrens­brief geht es dabei um zusät­zliche Möglichkeit­en der Zusam­me­nar­beit mit dem kün­fti­gen Konzes­sionär, die nicht in sach­lichem Zusam­men­hang mit dem Konzes­sionsver­trag ste­hen. Möglichkeit­en derGeschäfts­felder­weiterung lassen sich keinem zuläs­si­gen Auswahlkri­teri­um zuord­nen.

Das Kri­teri­um “Mitgestaltungsrechte/Einflussmöglichkeiten” ist zwar nach den Aus­führun­gen zu Rn. 52 f. als solch­es nicht von vorn­here­in unzuläs­sig. Aus der Erläuterung des Kri­teri­ums im Ver­fahrens­brief und der Einord­nung in die Num­mer 2 “Geschäftsmod­ell Net­zge­sellschaft” ergibt sich jedoch, dass allein der durch eine kom­mu­nale Beteili­gung an der Net­z­be­treiberge­sellschaft ver­mit­telte Ein­fluss in Gremien bew­ertet wer­den soll. Dadurch wer­den im vor­liegen­den Fall in unzuläs­siger Weise Ange­bote mit ein­er gesellschaft­srechtlichen Beteili­gung für die Gemein­den ohne erkennbaren sach­lichen Grund gegenüber solchen mit ver­tragsrechtlichen Regelun­gen bevorzugt.

Auf die “Höhe der wirtschaftlichen Risiken” als Kri­teri­um darf es schließlich nur ankom­men, soweit diese Risiken mit zuläs­si­gen Bew­er­tungskri­te­rien ver­bun­den sind. In diesem Umfang ist eine Berück­sich­ti­gung der Risiken bei der Ange­bots­be­w­er­tung aber auch geboten.

Das Auswahlver­fahren der Gemein­den ver­stößt somit in mehrfach­er Hin­sicht gegen das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugle­ich eine unbil­lige Behin­derung der Mit­be­wer­ber um die Konzes­sion gemäß § 20 Abs. 1 GWB aF dar. Eine unbil­lige Behin­derung durch ein fehler­haftes Auswahlver­fahren ist zwar zu verneinen, wenn zweifels­frei fest­ste­ht, dass sich die Fehler­haftigkeit des Auswahlver­fahrens nicht auf dessen Ergeb­nis aus­gewirkt haben kann, weil der­selbe Bewer­ber die Konzes­sion auf jeden Fall auch ohne den Ver­fahrens­fehler erhal­ten hätte46. Das kommt etwa bei ein­er ger­ingfügi­gen Fehlgewich­tung im Kri­te­rienkat­a­log in Betra­cht, die ersichtlich keinen Ein­fluss auf die Platzierung der Bewer­ber haben kon­nte. Davon kann im Stre­it­fall aber nicht aus­ge­gan­gen werden.Das Ange­bot der Klägerin hat zwar nicht nur ins­ge­samt, son­dern auch in der größ­ten­teils sachgemäßen Kri­te­rien­gruppe “Wegenutzungsver­trag” die vorteil­hafteste Bew­er­tung erhal­ten. Da der Kri­te­rienkat­a­log im Hin­blick auf die Ziele des § 1 EnWG aber gravierend unvoll­ständig war, ist völ­lig offen, ob sich die Klägerin auch bei ein­er ord­nungs­gemäßen Bew­er­tung gegenüber ihren Mit­be­wer­bern durchge­set­zt hätte. Außer­dem sind alle Mit­be­wer­ber bei der Ange­botsab­gabe durch die unzuläs­si­gen Kri­te­rien zum Geschäftsmod­ell und zur regionalen Präsenz bee­in­flusst wor­den, so dass auch unter diesem Gesicht­spunkt eine Ver­schiebung der Rang­folge bei ein­wand­freier Bew­er­tung nicht aus­geschlossen wer­den kann.

Die unbil­lige Behin­derung der Mit­be­wer­ber durch das Auswahlver­fahren führt im Stre­it­fall zur Unwirk­samkeit des mit der Klägerin abgeschlosse­nen neuen Konzes­sionsver­trags.

Nach § 134 BGB ist ein Rechts­geschäft, das gegen ein geset­zlich­es Ver­bot ver­stößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Ver­bots an. Entschei­dend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechts­geschäfts wen­det, son­dern auch gegen seine pri­va­trechtliche Wirk­samkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg47.

Nach diesen Grund­sätzen sind Konzes­sionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG, deren Abschluss mit einem bes­timmten Bewer­ber andere Bewer­ber ent­ge­gen § 20 GWB aF unbil­lig behin­dert, grund­sät­zlich nichtig48.Zwar führen Zuwider­hand­lun­gen gegen das Ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF nach ver­bre­it­eter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträ­gen, wenn sie sich unmit­tel­bar aus dem betr­e­f­fend­en Rechts­geschäft ergeben und ihre Fol­gen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseit­igt wer­den kön­nen. Rechts­geschäfte, durch die Mark­t­part­ner unter­schiedlich behan­delt wer­den, bleiben dage­gen wirk­sam, wenn die Besei­t­i­gung unbil­liger Behin­derung oder die Gle­ich­be­hand­lung durch Änderung oder Neuab­schluss von Vere­in­barun­gen möglich ist und dem Beein­trächtigten Schadenser­satz- und Unter­las­sungsansprüche zur Durch­set­zung sein­er Inter­essen aus­re­ichen49.

Konzes­sionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG führen aber zu einem langfristi­gen fak­tis­chen Auss­chluss aller anderen Bewer­ber um den Net­z­be­trieb. Es ist aus­geschlossen, während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weit­eren Bewer­bern abzuschließen. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge ver­bun­dene Diskri­m­inierung oder unbil­lige Behin­derung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseit­igt wer­den. Denn der Konzes­sionsver­trag als solch­er führt die Mark­twirkun­gen des Ver­botsver­stoßes her­bei50.

Der Nichtigkeits­folge ste­ht im Stre­it­fall auch nicht ent­ge­gen, dass sich das Behin­derungsver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF nur an die Gemeinde als Nor­madres­sat­en und nicht an den neuen Konzes­sionsver­tragspart­ner richtet.

Ein zwei­seit­iges Rechts­geschäft, dessen Vor­nahme nur einem Beteiligten ver­boten ist, ist in der Regel gültig51. Nichtigkeit nach § 134 BGB tritt nur ein, wenn einem solchen ein­seit­i­gen Ver­bot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechts­geschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annul­lierung zu erre­ichen ist und die getrof­fene Regelung nicht hin­genom­men wer­denkann52. Ein wirk­samer Konzes­sionsver­trag schließt den mit § 46 Abs. 1 EnWG bezweck­ten und durch das Ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF abgesicherten Wet­tbe­werb um die Wegerechte langfristig aus. Das kann grund­sät­zlich nicht hin­genom­men wer­den, wenn der Ver­trag eine diskri­m­inierende Auswahlentschei­dung umset­zt.

Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Betra­cht, wenn alle diskri­m­inierten Bewer­ber um die Konzes­sion aus­re­ichend Gele­gen­heit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fort­dauernde Behin­derung durch den fehler­haft abgeschlosse­nen Konzes­sionsver­trag im Inter­esse der Rechtssicher­heit hin­genom­men wer­den.

Dies wird ins­beson­dere dann in Betra­cht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrun­deliegen­den Rechts­gedanken alle Bewer­ber um die Konzes­sion in Textform über ihre beab­sichtigte Auswahlentschei­dung unter­richtet und den Konzes­sionsver­trag erst 15 Kalen­dertage nach Absendung der Infor­ma­tion abschließt.

Da die Gemein­den nicht in dieser Weise ver­fahren sind, kann die diskri­m­inierende Auswahlentschei­dung im Stre­it­fall indes nicht hin­genom­men wer­den, so dass der Konzes­sionsver­trag nach § 134 BGB nichtig ist.

Die Beklagte ist nicht gehin­dert, sich gegenüber der Klägerin auf deren fehlende Aktivle­git­i­ma­tion zu berufen.

Ein Ein­wen­dungsauss­chluss zulas­ten der Beklagten ergibt sich nicht aus ein­er entsprechen­den Anwen­dung der ver­gaberechtlichen Präk­lu­sionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB). Sie sind Bestandteil eines geset­zlich geregel­ten Ver­gabev­er­fahrens und kön­nen nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Ver­fahren der Konzes­sionsver­gabe über­tra­gen werden.Eine unzuläs­sige Recht­sausübung der Beklagten fol­gt auch nicht aus ein­er Ver­let­zung vorver­traglich­er Rügepflicht­en.

Die Revi­sion ver­weist dazu auf Num­mer 3 des Ver­fahrens­briefs. Danach hat der Bewer­ber die für die Gemein­den han­del­nden Ämter auf etwaige Unklarheit­en, Fehler oder Unzulänglichkeit­en in dem Ver­fahrens­brief unverzüglich, spätestens bis eine Woche vor Ablauf der Ange­bots­frist, hinzuweisen und soll sich ein Bieter, der Unklarheit­en, Fehler oder Män­gel erken­nt, aber den unverzüglichen Hin­weis unter­lässt, später nicht auf diese berufen kön­nen. Diese Regelung kann dem Nichtigkeit­sein­wand jeden­falls im Stre­it­fall nicht ent­ge­genge­hal­ten wer­den.

Allerd­ings wird teil­weise angenom­men, bei Konzes­sionsver­gaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Ver­gabe­un­ter­la­gen begrün­de­ten vorver­traglichen Schuld­ver­hält­nis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselb­ständi­ge Nebenpflicht der Bieter, den Auf­tragge­ber auf Rechtsver­stöße im Ver­gabev­er­fahren hinzuweisen, deren Mis­sach­tung zum Auss­chluss der entsprechen­den Rügen führe53.

Abge­se­hen davon, dass angesichts der ungek­lärten Recht­slage fraglich erscheint, ob die Beklagte die grund­sät­zlichen Män­gel der Auss­chrei­bung erken­nen musste, kann sich hier­aus eine unzuläs­sige Recht­sausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür fest­gestellt oder gel­tend gemacht wor­den ist, dass die Gemein­den die Konzes­sion fehler­frei neu aus­geschrieben hät­ten, wenn die Beklagte im Ver­gabev­er­fahren die im Rechtsstre­it gel­tend gemacht­en Rügen erhoben hätte.Im Übri­gen beziehen sich die zitierten Entschei­dun­gen auf den Rügeauss­chluss in einst­weili­gen Ver­fü­gungsver­fahren, durch die der Abschluss eines neuen Konzes­sionsver­trags bis zur Beendi­gung eines erneuten, fehler­freien Auswahlver­fahrens ver­hin­dert wer­den soll. Diese Sit­u­a­tion entspricht der­jeni­gen der ver­gaberechtlichen Präk­lu­sion (§ 107 Abs. 3 GWB). Demge­genüber geht es hier um die für eine Auf­tragsver­gabe atyp­is­che Sit­u­a­tion, dass der Altkonzes­sionär als erfol­glos­er Bewer­ber einem Über­las­sungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aus­ge­set­zt ist, der allein dem wirk­sam beauf­tragten neuen Konzes­sionär zuste­ht. Es ist nicht geboten, eine befreiende Net­züber­las­sung an einen bloß ver­meintlich Wegerechts­berechtigten zu ermöglichen. Deshalb und zur Förderung eines diskri­m­inierungs­freien Wet­tbe­werbs um das Netz kann der Altkonzes­sionär unab­hängig von seinem Ver­hal­ten im Auswahlver­fahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gel­tend machen, dass dem Anspruch­steller die Aktivle­git­i­ma­tion fehlt, weil er nicht wirk­sam neuer Konzes­sionär gewor­den ist.

Der Nichtigkeit­sein­wand ist nicht ver­wirkt. Dabei kann dahin­ste­hen, ob wie das Ober­lan­des­gericht angenom­men hat Ein­wen­dun­gen aus § 20 Abs. 1 GWB aF von vorn­here­in nicht der all­ge­meinen Ver­wirkung nach § 242 BGB unter­liegen. Jeden­falls hat das Ober­lan­des­gericht eine Ver­wirkung im Ergeb­nis zu Recht verneint.

Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Inter­esse, hier dem des Wet­tbe­werbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen, ange­ord­nete Nichtigkeit kann allen­falls in ganz engen Gren­zen durch eine Beru­fung auf Treu und Glauben über­wun­den wer­den54. Die Voraus­set­zun­gen hier­für liegen im Stre­it­fall schon angesichts der bis zur vor­liegen­den Entschei­dung unklaren Recht­slage nicht vor.Auch ver­tragliche Übereig­nungsansprüche aus dem (abge­laufe­nen) Strom­netz-Konzes­sionsver­trag verneint der Bun­des­gericht­shof, weil die Klägerin aus kartell­rechtlichen Grün­den an ihrer Gel­tend­machung gehin­dert ist. Zwar kann nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ein unter Gel­tung von § 103a GWB aF vere­in­barter ver­traglich­er Anspruch nicht mit der Begrün­dung verneint wer­den, dass jeden­falls kein geset­zlich­er Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG beste­ht55. Die Klägerin muss sich aber nach § 404 BGB ent­ge­gen­hal­ten lassen, dass die Beklagte bei der Konzes­sionsver­gabe unbil­lig behin­dert wor­den ist.

Die Abtre­tung der Ansprüche auf Net­züber­tra­gung aus den End­schafts­bes­tim­mungen erfol­gte nach Abschluss des Auswahlver­fahrens und damit zu einem Zeit­punkt, zu dem die auf die unbil­lige Behin­derung durch die rechtlich fehler­haften Auswahlkri­te­rien gestützten Ein­wen­dun­gen der Beklagten bere­its ent­standen waren.

Der Durch­set­zung des Anspruchs aus ein­er End­schafts­bes­tim­mung ste­ht der Ein­wand unzuläs­siger Recht­sausübung (§ 242 BGB) ent­ge­gen, wenn eine Auswahlentschei­dung der Gemeinde zu Las­ten des bish­eri­gen Net­z­be­treibers gegen das Gebot diskri­m­inierungs­freien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stößt. Das zum Vol­lzug des Betreiber­wech­sels gestellte ver­tragliche Übereig­nungsver­lan­gen beruht dann auf dem Rechtsver­stoß und ver­tieft ihn56. Unter diesen Umstän­den kann dahin­ste­hen, ob der Klägerin bere­its die Aktivle­git­i­ma­tion für den ver­traglichen Anspruch fehlt, weil die Abtre­tung der Rechte aus den alten Konzes­sionsverträ­gen als ein­heitlich­es Geschäft von der Nichtigkeit der neuen Konzes­sionsverträge erfasst wird (vgl. § 139 BGB; BGH, Urteil vom 24.10.2006 — XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 mwN).

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 17. Dezem­ber 2013 — KZR 66/12

  1. LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012 — 14 O 12/11 Kart, RdE 2012, 263 []
  2. OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2012 — 16 U (Kart) 21/12, ZNER 2013, 403 []
  3. BGH, Beschluss vom 15.04.1986 KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 Wegenutzungsrecht; Beschluss vom 11.03.1997 KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 Erdgas­durch­gangsleitung []
  4. BGH, RdE 1997, 197, 199 mwN Erdgas­durch­gangsleitung; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 54 ff.; Büden­ben­der, Materiell­rechtliche Entschei­dungskri­te­rien der Gemein­den bei der Auswahl des Net­z­be­treibers in energiewirtschaftlichen Konzes­sionsverträ­gen, S. 69 f.; Sal­je, EnWG, § 46 Rn. 184; aA Bruck­er in Kermel/Brucker/Baumann, Wegenutzungsverträge und Konzes­sion­s­ab­gaben in der Energiev­er­sorgung, S. 91 ff. []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2011 KZR 6/09, BGHZ 189, 94 Rn. 12 MAN-Ver­tragswerk­statt []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1992 KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339 Stromein­speisung I []
  7. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 135; Büden­ben­der, aaO S. 40 ff.; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 46; Klemm, Ver­sorgW 2005, 197, 200; Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 456; BKar­tA, Beschluss vom 30.11.2012 B8101/11 Rn. 62 Kreis­stadt Mettmann; zu § 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 siehe auch BGH, Urteil vom 16.11.1999 KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 155 f. End­schafts­bes­tim­mung I; aA etwa Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand Sep­tem­ber 2013, § 46 Rn. 34; Kermel/Brucker/Baumann, aaO S. 85 []
  8. vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 32 f. []
  9. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 43 f. []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 302 Are­al­netz; BVer­fG, NJW 1990, 1783; BVer­wGE 98, 273, 275 f.; Mehde in Maunz/Dürig, GG, Stand Nov.2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93 []
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.2006 KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn.20 Deutsche Bahn/KVS Saar­louis []
  12. Büden­ben­der, aaO S. 65 []
  13. Mehde in Maunz/Dürig, aaO Art. 28 Abs. 2 Rn. 113 ff., ins­beson­dere 116; Schink, NVwZ 2002, 129, 133 []
  14. vgl. BGHZ 168, 295 Rn. 21 aE — Deutsche Bahn/KVS Saar­louis []
  15. s. dazu BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 65/12 Rn. 44 ff. Strom­netz Heili­gen­hafen; OLG München, Urteil vom 26.09.2013 U 3589/12 Kart 138; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 88; EKartB BW, Posi­tion­spa­pi­er Konzes­sionsver­gabe, S. 5; Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 466; vgl. fern­er BGH, Urteil vom 07.11.2006 KZR 2/06, WuW/E DER 1951 Rn. 16 Bevorzu­gung ein­er Behin­derten­werk­statt; Urteil vom 13.11.2007 KZR 22/06, WuW/E DER 2163 Rn. 14 []
  16. BGHZ 143, 128, 146 f. End­schafts­bes­tim­mung I []
  17. BT-Drs. 13/7274, S. 32 []
  18. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  19. OVG Lüneb­urg, ZNER 2013, 541, 542; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013 201 Kart 1/13; Büden­ben­der, aaO S. 37 f., 63; Hellermann/Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 40; Wiedemann/Scholz, Hand­buch des Kartell­rechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 216 []
  20. weit­erge­hend Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 469; EKartB BW, Musterkri­te­rienkat­a­log; Höch, RdE 2013, 60, 67; zurück­hal­tender OVG Lüneb­urg, ZNER 2013, 541, 542 ((min­destens 50% []
  21. zur Bedeu­tung des Geset­zeszwecks für die Ausle­gung des Energiewirtschaft­srechts vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2005 KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. Strom­net­znutzungsent­gelt I; Urteil vom 04.03.2008 KZR 29/06, WuW/E DE‑R 2279 Rn. 30 Strom­net­znutzungsent­gelt III; all­ge­mein zur tele­ol­o­gis­chen Ausle­gung etwa MünchKomm-.BGB/Säcker, 6. Aufl., Ein­leitung Rn. 142 ff. []
  22. BGH, Urteil vom 22.03.1994 KZR 22/92, WuW/E BGH 2914, 2917 Nachver­tragliche Konzes­sion­s­ab­gabe I; vom 03.07.2001 KZR 10/00, WuW/E DE‑R 719, 721 Nachver­tragliche Konzes­sion­s­ab­gabe II []
  23. BT-Drs. 13/7274, S. 13 []
  24. BT-Drs. 17/6072, S. 88 []
  25. vgl. BVer­wGE 98, 273, 276 []
  26. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  27. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2011 KZR 7/10, WuW/E DE‑R 3446 Rn. 37 Grossis­tenkündi­gung []
  28. vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146 End­schafts­bes­tim­mung I []
  29. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 134 f.; LG Frank­furt, RdE 2010, 347, 349; LG München I, ZNER 2012, 643, 644; Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 163 []
  30. BNet­zA, Beschluss vom 19.06.2012 BK611079, S. 14 ff. []
  31. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  32. vgl. BGH, Urteil vom 07.12 2010 KZR 71/08, WuW/E DE‑R 3275 Rn. 17, 57 Jette Joop; Beschluss vom 18.02.2003 KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. Ver­bund­netz II []
  33. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2003 KZR 32/01, WuW/E DE‑R 1144, 1145 Schüler­trans­porte; Mark­ert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 229 []
  34. Büden­ben­der, aaO S. 81 []
  35. vgl. Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 469; BerlKomm-EnR/Weg­n­er, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 114 []
  36. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 81 []
  37. vgl. EKartB BW, Musterkri­te­rienkat­a­log, S. 6 []
  38. vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 14 []
  39. vgl. Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 470 []
  40. vgl. nur BKartA/BNetzA, Gemein­samer Leit­faden zur Ver­gabe von Strom- und Gaskonzes­sio­nen und zum Wech­sel des Konzes­sion­snehmers, 2010 Rn. 22; Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 466 []
  41. dazu vgl. EKartB BW, Musterkri­te­rienkat­a­log, S. 3 f. []
  42. aaO S. 4 []
  43. aA offen­bar EKartB BW, Musterkri­te­rienkat­a­log, S. 5 []
  44. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 80; aA Bruck­er in Kermel/Brucker/Baumann, aaO S. 86; Heller­mann, EnWZ 2013, 147, 153; wohl auch Tem­plin, IR 2009, 125, 127 []
  45. Höch, RdE 2013, 60, 64 f.; Sauer, EWeRK 2013, 28, 40; vgl. Büden­ben­der, aaO S. 80; aA VG Old­en­burg, ZNER 2012, 541, 545; Theobald, DÖV 2009, 356, 358; Heller­mann, EnWZ 2013, 147, 152 f.; EKartB BW, Musterkri­te­rienkat­a­log, S. 5 []
  46. im Ergeb­nis eben­so Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 162 []
  47. BGH, Urteil vom 25.07.2002 — III ZR 113/02, BGHZ 152, 10, 11 f. []
  48. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 134; Säcker/Mohr/Wolf, aaO 97 ff.; Büden­ben­der, aaO S. 87 ff.; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 auch OLG Düs­sel­dorf, WuW/E DE‑R 2518, 2519 f.; ein­schränk­end Schüttpelz, Ver­gabeR 2013, 361, 368 f.; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 96 []
  49. vgl. nur Loewen­heim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 110; Mark­ert in Immenga/Mestmäcker, GWB aaO Rn. 229; OLG Karl­sruhe, WuW/E DE‑R 59, 60 []
  50. vgl. Noth­durft in Langen/Bunte, Kartell­recht, 11. Aufl., GWB § 20 Rn.207 mwN []
  51. vgl. etwa Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 11 mwN []
  52. vgl. nur BGHZ 152, 10, 11 f.; BGH, Urteil vom 13.10.2009 KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 f. Teil­nehmer­dat­en I; jew­eils mwN []
  53. OLG Düs­sel­dorf, WuW/E DE‑R 3804, 3809 f.; LG Köln, ZNER 2013, 64, 65; vgl. auch Schüttpelz, Ver­gabeR 2013, 361, 366 f., 369; aA Ker­mel/Herten-Koch, RdE 2013, 255, 256 ff. []
  54. vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013 — VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN []
  55. vgl. Urteil vom 29.09.2009 EnZR 14/08, WuW/E DE‑R 2921 Rn. 13 ff. End­schafts­bes­tim­mung II []
  56. eben­so Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 165 []