Strom­netz Ber­ken­t­hin – die Neu­ver­ga­be der Strom­netz­kon­zes­si­on an eine Stadtwerke-Tochter

Als markt­be­herr­schen­de Anbie­ter der Wege­nut­zungs­rech­te in ihrem Gebiet sind die Gemein­den ver­pflich­tet, den Kon­zes­sio­när für den Betrieb eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes in einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Wett­be­werb aus­zu­wäh­len. Die Aus­wahl muss in einem trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren erfol­gen und ist vor­ran­gig an Kri­te­ri­en aus­zu­rich­ten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewähr­leis­tung einer siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen lei­tungs­ge­bun­de­nen ört­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas) konkretisieren.

Strom­netz Ber­ken­t­hin – die Neu­ver­ga­be der Strom­netz­kon­zes­si­on an eine Stadtwerke-Tochter

Genügt die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be die­sen Ver­pflich­tun­gen nicht, liegt eine unbil­li­ge Behin­de­rung der­je­ni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Kon­zes­si­on dadurch beein­träch­tigt wor­den sind. Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge, mit deren Abschluss die Gemein­de ande­re Bewer­ber unbil­lig behin­dert, sind gemäß § 134 BGB grund­sätz­lich nichtig.

Der Über­las­sungs­an­spruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF setzt einen wirk­sa­men Kon­zes­si­ons­ver­trag mit dem neu­en Netz­be­trei­ber vor­aus. Der Durch­set­zung des Anspruchs auf Netz­über­las­sung aus einer End­schafts­be­stim­mung steht der Ein­wand unzu­läs­si­ger Rechts­aus­übung ent­ge­gen, wenn eine Aus­wahl­ent­schei­dung der Gemein­de zu Las­ten des bis­he­ri­gen Netz­be­trei­bers gegen das Gebot dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt.

In dem vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Par­tei­en über Ansprü­che auf Über­eig­nung der Strom­ver­sor­gungs­net­ze in schles­wig-hol­stei­ni­schen Gemein­den. Auf­grund aus­ge­lau­fe­ner Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge war die Beklag­te in die­sen Gemein­den Netz­be­trei­ber. Ihre Bewer­bung um Abschluss neu­er Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge hat­te jeweils kei­nen Erfolg. Statt­dess­sen haben die 36 Gemein­den der Ämter San­des­ne­ben-Nusse und Ber­ken­t­hin einen neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trag mit der Klä­ge­rin abge­schlos­sen, bei der es sich um eine mit­tel­ba­re Toch­ter­ge­sell­schaft drei­er ande­rer Gemein­den han­delt. Die Klä­ge­rin ver­langt aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie aus abge­tre­te­nem Recht der Gemein­den die Über­eig­nung des Netzes.

Sowohl das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Kiel [1] wie auch in der Beru­fungs­in­stanz das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig [2] haben die Kla­gen abge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat Ansprü­che auf Über­tra­gung des Net­zes ver­neint, weil die Neu­ver­ga­ben der Kon­zes­sio­nen jeweils gegen § 46 EnWG aF und § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stie­ßen. Die Gemein­den hät­ten in einer dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­ga­be­ent­schei­dung vor­ran­gig die Zie­le des § 1 EnWG aF und somit in ers­ter Linie das Niveau der erreich­ba­ren Netz­ent­gel­te sowie die Effi­zi­enz des Bewer­bers berück­sich­ti­gen müs­sen. Erst in zwei­ter Linie könn­ten die fis­ka­li­schen Inter­es­sen der Kom­mu­ne eine Rol­le spie­len. Die Ent­schei­dun­gen der Gemein­den für eine Rekom­mu­na­li­sie­rung genüg­ten die­sen Anfor­de­run­gen nicht. Dies kön­ne die Beklag­te den Über­tra­gungs­an­sprü­chen entgegenhalten.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die dage­gen gerich­te­ten Revi­si­on zurück­ge­wie­sen und die Urtei­le der schles­wig­hol­stei­ni­schen Gerich­te bestä­tigt: Der Klä­ge­rin steht, so der Bun­des­ge­richts­hof, kein Anspruch auf Über­las­sung der Net­ze zu, weil sie nicht „neu­es Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men“ im Sinn von § 46 Abs. 2 EnWG aF gewor­den ist. Vor­aus­set­zung dafür wäre jeweils ein wirk­sa­mer Kon­zes­si­ons­ver­trag mit den Gemein­den. Die abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge sind jedoch nach § 134 BGB nich­tig, weil die Gemein­den bei ihrer Aus­wahl­ent­schei­dung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­sto­ßen haben. Zwar haben die Gemein­den in die­sem Fall das Trans­pa­renz­ge­bot beach­tet. Die bei der Aus­wahl­ent­schei­dung ange­wand­ten Kri­te­ri­en und ihre Gewich­tung müs­sen aber auch inhalt­lich mit dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG in Ein­klang ste­hen. Danach ist die Aus­wahl vor­ran­gig an den Zie­len des § 1 EnWG (Effi­zi­enz, Ver­brau­cher­freund­lich­keit, preis­güns­ti­ge und siche­re Ver­sor­gung, Umwelt­ver­träg­lich­keit) aus­zu­rich­ten. Im Übri­gen bleibt der Gemein­de über­las­sen, sach­ge­rech­te Aus­wahl­kri­te­ri­en zu fin­den und zu gewich­ten, die einen Bezug zum Gegen­stand des Kon­zes­si­ons­ver­trags auf­wei­sen, was eine zuläs­si­ge wirt­schaft­li­che Ver­wer­tung des Wege­rechts umfasst.

Die­sem Maß­stab genü­gen die Aus­wahl­ent­schei­dun­gen zuguns­ten der Klä­ge­rin nicht. Zwar hat das Ober­lan­des­ge­richt eini­ge Aus­wahl­kri­te­ri­en wie etwa den Gemein­de­rabatt oder eine Fol­ge­kos­ten­über­nah­me zu Unrecht für unzu­läs­sig gehal­ten. Es hat jedoch zu Recht bean­stan­det, dass 70 von 170 bei der Ange­bots­be­wer­tung höchs­tens erreich­ba­ren Punk­ten auf Kri­te­ri­en zum Geschäfts­mo­dell ent­fie­len, und zwar im Sin­ne von Mög­lich­kei­ten zur Aus­ge­stal­tung einer kom­mu­na­len Betei­li­gung an der Netz­ge­sell­schaft. Außer­dem haben die Gemein­den die Zie­le des § 1 EnWG nicht hin­rei­chend berücksichtigt.

Die Zuwi­der­hand­lung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF hat die Nich­tig­keit der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge zur Fol­ge, da andern­falls der vom Gesetz­ge­ber bezweck­te Wett­be­werb um das Wege­recht aus­ge­schlos­sen wäre. Dar­auf kann sich die Beklag­te beru­fen, weil nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sich die Klä­ge­rin auch bei einer ord­nungs­ge­mä­ßen Bewer­tung der Ange­bo­te gegen­über ihren Mit­be­wer­bern durch­ge­setzt hätte.

Ansprü­che der Klä­ge­rin auf­grund der ihr von den Gemein­den abge­tre­te­nen Rech­te aus den ver­trag­li­chen End­schafts­be­stim­mun­gen schei­tern dar­an, dass die Beklag­te ihnen nach § 404 BGB ent­ge­gen­hal­ten kann, von den Gemein­den dis­kri­mi­niert (§ 46 Abs. 1 EnWG) und unbil­lig behin­dert (§ 20 Abs. 1 GWB aF) wor­den zu sein.

Als markt­be­herr­schen­de Anbie­ter der Wege­nut­zungs­rech­te in ihrem Gebiet sind die Gemein­den gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG ver­pflich­tet, den Kon­zes­sio­när für den Betrieb eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes in einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Wett­be­werb aus­zu­wäh­len. Die Aus­wahl muss in einem trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren erfol­gen und ist vor­ran­gig an Kri­te­ri­en aus­zu­rich­ten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewähr­leis­tung einer siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen lei­tungs­ge­bun­de­nen ört­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas) kon­kre­ti­sie­ren. Genügt die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be die­sen Anfor­de­run­gen nicht, liegt eine unbil­li­ge Behin­de­rung der­je­ni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Kon­zes­si­on dadurch beein­träch­tigt wor­den sind.

Gemein­den haben bei der Ver­ga­be von Wege­nut­zungs­rech­ten im Sin­ne von § 46 Abs. 2 EnWG das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten.

Zutref­fend hat das Ober­lan­des­ge­richt die Gemein­den als Normadres­sa­ten des kar­tell­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs- und Behin­de­rungs­ver­bots angesehen.

Gemein­den han­deln beim Abschluss von Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen als Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts [3].

Sie haben dabei eine markt­be­herr­schen­de Stellung.

Sach­lich rele­van­ter Markt ist das Ange­bot von Wege­nut­zungs­rech­ten zur Ver­le­gung und zum Betrieb von Lei­tun­gen, die zum Netz der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung mit Ener­gie gehö­ren (sog. „qua­li­fi­zier­te Wege­nut­zungs­rech­te“ im Sin­ne von § 46 Abs. 2 EnWG, vgl. etwa Säcker/​Mohr/​Wolf, Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge im Sys­tem des euro­päi­schen und deut­schen Wett­be­werbs­rechts, S. 53). Hier­ge­gen wird ohne Erfolg gel­tend gemacht, die Gemein­den sei­en nicht als Anbie­ter von Lei­tungs­rech­ten, son­dern als Nach­fra­ger von Netz­in­fra­struk­tur­dienst­leis­tun­gen zu behan­deln, weil sie die kom­mu­na­le Ener­gie­ver­sor­gung zu gewähr­leis­ten hät­ten. Auch wenn der Kon­zes­si­ons­ver­trag eine Nach­fra­ge nach Netz­in­fra­struk­tur­diens­ten deckt, ändert dies nichts dar­an, dass die Gemein­de damit zugleich ihre Wege­rech­te wirt­schaft­lich verwertet.

Der rele­van­te Markt ist ört­lich auf das Gemein­de­ge­biet der jewei­li­gen Gemein­de beschränkt [4]. Er umfasst sämt­li­che Wege, die sich für die Ver­le­gung und den Betrieb von Lei­tun­gen zur unmit­tel­ba­ren Ver­sor­gung von Letzt­ver­brau­chern im Gemein­de­ge­biet eignen.

Eine Ein­be­zie­hung ande­rer Gemein­den in den ört­lich rele­van­ten Markt ist nicht im Hin­blick auf das Bedarfs­markt­kon­zept gebo­ten. Die Wege­rech­te der Gemein­de sind aus Sicht der am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men nicht funk­tio­nal gegen die­je­ni­gen einer ande­ren Gemein­de aus­tausch­bar, die kei­nen Zugang zu den ört­li­chen Anschluss­neh­mern erlau­ben und im Übri­gen regel­mä­ßig in einem nicht deckungs­glei­chen zwan­zig­jäh­ri­gen Tur­nus durch ande­re ört­li­che Wege­rechts­mo­no­po­lis­ten ver­ge­ben wer­den. Räum­li­che Zugangs­schran­ken auf dem nach­ge­la­ger­ten Markt, auf dem sich der Nach­fra­ger als Anbie­ter betä­ti­gen will, kön­nen den rele­van­ten Markt begren­zen [5]. So lie­gen die Din­ge hier. Als Betrei­ber des Net­zes der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung in einem bestimm­ten Gemein­de­ge­biet kann sich nur ein Unter­neh­men betä­ti­gen, dem die Gemein­de die ent­spre­chen­de Kon­zes­si­on über­tra­gen hat.

Der betrof­fe­ne Markt ist gleich­ar­ti­gen Unter­neh­men übli­cher­wei­se zugäng­lich. Der Zugang zum Wege­nut­zungs­recht ist bereits dadurch eröff­net, dass die Gemein­den auf­grund der Bekannt­ma­chungs­pflich­ten nach § 46 Abs. 3 EnWG frem­de Unter­neh­men dazu auf­zu­for­dern haben, sich im Wett­be­werb umdie Kon­zes­si­on zu bewer­ben [6].

Als Normadres­sat sind die Gemein­den gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) ver­pflich­tet, im Aus­wahl­ver­fah­ren kei­nen Bewer­ber um die Kon­zes­si­on unbil­lig zu behin­dern oder zu dis­kri­mi­nie­ren. Die­se Ver­pflich­tung steht mit den Rege­lun­gen des Ener­gie­wirt­schafts­rechts und dem Recht auf kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung im Einklang.

Zutref­fend ist das Ober­lan­des­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Rege­lung des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG auf die von § 46 Abs. 2 EnWG erfass­ten Wege­nut­zungs­ver­trä­ge Anwen­dung fin­det. Die Gemein­den sind ver­pflich­tet, auch über sol­che Kon­zes­sio­nen dis­kri­mi­nie­rungs­frei zu ent­schei­den [7]. Die kar­tell­recht­li­chen und die ener­gie­wirt­schafts­recht­li­chen Anfor­de­run­gen stim­men inso­weit überein.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemein­den ihre öffent­li­chen Ver­kehrs­we­ge für die Ver­le­gung und den Betrieb von Lei­tun­gen zur unmit­tel­ba­ren Ver­sor­gung von Letzt­ver­brau­chern im Gemein­de­ge­biet dis­kri­mi­nie­rungs­frei durch Ver­trag zur Ver­fü­gung zu stel­len. Der Wort­laut die­ser Bestim­mung erfasst ohne wei­te­res auch Lei­tun­gen, die zu einem Ener­gie­ver­sor­gungs­netz der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet (§ 46 Abs. 2 EnWG) gehö­ren. Der in § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG ver­wen­de­te Begriff „unmit­tel­ba­re Ver­sor­gung“ beschränkt den Anwen­dungs­be­reich der Norm nicht auf zusätz­li­chen Direkt­lei­tungs­bau (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG, § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB aF; Berl­Komm-EnR/­Weg­ner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 28; aA etwa Albrecht in Schneider/​Theobald, Recht der Ener­gie­wirt­schaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 36 f.).

Der Auf­bau des § 46 EnWG lässt nicht erken­nen, dass die Gemein­den die Ent­schei­dung über den Abschluss der von Absatz 2 die­ser Norm erfass­ten Ver­trä­ge ohne Bin­dung an das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG tref­fen kön­nen. Die Bestim­mung des § 46 Abs. 2 EnWG ent­hält eine Lauf­zeit­be­schrän­kung für Wege­rechts­ver­trä­ge, die dem all­ge­mei­nen Ver­sor­gungs­netz­be­trieb die­nen (Satz 1), und sta­tu­iert Pflich­ten des bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­ten beim Ver­trags­ab­lauf (Satz 2). Dar­aus ergibt sich kei­ne gegen­über § 46 Abs. 1 EnWG abschlie­ßen­de Rege­lung. Viel­mehr tre­ten die­se Bestim­mun­gen für Ver­trä­ge nach Absatz 2 neben § 46 Abs. 1 EnWG. Nichts ande­res gilt für § 46 Abs. 3 EnWG, der für Ver­trä­ge nach § 46 Abs. 2 EnWG ins­be­son­de­re Bekannt­ma­chungs­pflich­ten bei Lauf­zeit­ende und vor einer Ver­trags­ver­län­ge­rung vorsieht.

Fer­ner gilt § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG, wonach die Gemein­den bis zum Ange­bot des Höchst­sat­zes der zuläs­si­gen Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben den Abschluss von Wege­rechts­ver­trä­gen ver­wei­gern kön­nen, auch – und gera­de – für Ver­trä­ge nach § 46 Abs. 2 EnWG. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG soll­ten den Gemein­den ihre bis­he­ri­gen Kon­zes­si­ons­ein­nah­men gesi­chert wer­den [8]. Vor­aus­set­zung dafür ist die Anwend­bar­keit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Lei­tungs­rech­te zur unmit­tel­ba­ren Ver­sor­gung [9].

Die Pflicht der Gemein­den zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl des Kon­zes­sio­närs steht mit dem Recht auf kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang.Die Ver­sor­gung der Ein­woh­ner und orts­an­säs­si­gen Unter­neh­men mit Ener­gie ist eine Auf­ga­be der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung [10]. Dies bedeu­tet jedoch nicht, dass die im Zusam­men­hang mit die­ser Ver­sor­gung ste­hen­de wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung der Gemein­den kei­nen recht­li­chen Schran­ken unter­lä­ge. Das Recht zur kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung besteht viel­mehr nur im Rah­men der all­ge­mei­nen Geset­ze, zu denen auch das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz zählt [11].

Die Vor­schrift des § 46 Abs. 1 EnWG greift nicht in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se in den Kern­be­stand des Selbst­ver­wal­tungs­rechts ein [12]. Als Kern­be­reich der Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie ist grund­sätz­lich nur die Mög­lich­keit der Gemein­de zur wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gung als sol­che geschützt, nicht aber ein­zel­ne Aus­prä­gun­gen wirt­schaft­li­cher Tätig­keit [13].

Soweit in der aus § 46 Abs. 1, 4 EnWG fol­gen­den Ver­pflich­tung der Gemein­den, auch Eigen­be­trie­be, Eigen­ge­sell­schaf­ten und kom­mu­na­le Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be nicht ohne sach­li­chen Grund zu bevor­zu­gen, über­haupt ein Ein­griff in das Recht auf kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung zu sehen sein soll­te, wäre er jeden­falls ver­hält­nis­mä­ßig und ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich. Die Pflicht zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ent­schei­dung über den Netz­be­trei­ber ist zur För­de­rung des Wett­be­werbs um das für den Betrieb des all­ge­mei­nen Ver­sor­gungs­net­zes not­wen­di­ge Wege­nut­zungs­recht im Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen geeig­net und erfor­der­lich [14]. Die Rege­lung beschränkt die Gemein­den auch nicht über­mä­ßig. Sie sind nicht gehin­dert, sich mit einem eige­nen Unter­neh­men oder einem Eigen­be­trieb am Wett­be­werb zu betei­li­gen und auf die­ser Grund­la­ge gege­be­nen­falls den Netz­be­trieb selbst zu übernehmen.

Aus der Bin­dung der Gemein­den an das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot erge­ben sich sowohl ver­fah­rens­be­zo­ge­ne als auch mate­ri­el­le Anfor­de­run­gen an die Auswahlentscheidung.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren muss zunächst so gestal­tet wer­den, dass die am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men erken­nen kön­nen, wor­auf es der Gemein­de bei der Aus­wahl­ent­schei­dung ankommt. Denn nur dann ist gewähr­leis­tet, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung im unver­fälsch­ten Wett­be­werb nach sach­li­chen Kri­te­ri­en und dis­kri­mi­nie­rungs­frei zuguns­ten des­je­ni­gen Bewer­bers erfolgt, des­sen Ange­bot den Aus­wahl­kri­te­ri­en am bes­ten ent­spricht. Das aus dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot fol­gen­de Trans­pa­renz­ge­bot ver­langt dem­entspre­chend, dass den am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men die Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en der Gemein­de und ihre Gewich­tung recht­zei­tig vor Ange­bots­ab­ga­be mit­ge­teilt wer­den [15].

Das aus dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot abzu­lei­ten­de all­ge­mei­ne Gebot, eine Aus­wahl­ent­schei­dung allein nach sach­li­chen Kri­te­ri­en zu tref­fen, wird für den Bereich der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be durch das Ener­gie­wirt­schafts­recht näher­be­stimmt. Danach ist die Aus­wahl des Netz­be­trei­bers vor­ran­gig an Kri­te­ri­en aus­zu­rich­ten, die die Ziel­set­zung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren.

Der Betrieb eines Strom- oder Gas­net­zes soll in dem betrof­fe­nen ört­li­chen Bereich zur Errei­chung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG bei­tra­gen, eine mög­lichst siche­re, preis­güns­ti­ge, ver­brau­cher­freund­li­che, effi­zi­en­te und umwelt­ver­träg­li­che lei­tungs­ge­bun­de­ne Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas zu gewähr­leis­ten. Hin­zu­kommt seit 4.08.2011 die zuneh­men­de Ver­sor­gung aus erneu­er­ba­ren Ener­gien, die jedoch im Streit­fall noch kei­ne Bedeu­tung hat.

Das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG ver­folgt das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz zunächst, indem die Netz­ent­gel­te so regu­liert wer­den, dass sie den Ent­gel­ten mög­lichst nahe­kom­men, die sich ein­stel­len wür­den, wenn sich der jewei­li­ge Betrei­ber einem Wett­be­werb beim Netz­be­trieb stel­len müss­te. Auch soweit dies im Wege der Anreiz­re­gu­lie­rung geschieht, die den Netz­be­trei­bern zur Annä­he­rung an hypo­the­ti­sche Wett­be­werbs­prei­se Effi­zi­enz­vor­ga­ben macht, fin­det dabei jedoch stets ein rela­ti­ver Maß­stab Anwen­dung, der durch die ver­gleichs­wei­se effi­zi­en­tes­ten Netz­be­trei­ber gebil­det wird. Die an die Stel­le des beim Netz­be­trieb nicht mög­li­chen Wett­be­werbs tre­ten­de Regu­lie­rung ergänzt das Ener­gie­wirt­schafts­recht in bestimm­ten zeit­li­chen Abstän­den durch einen Wett­be­werb um den Netz­be­trieb. Dadurch soll der­je­ni­ge (neue) Netz­be­trei­ber ermit­telt wer­den, der nach sei­ner per­so­nel­len und sach­li­chen Aus­stat­tung, sei­ner fach­li­chen Kom­pe­tenz und sei­nem Betriebs­kon­zept am bes­ten geeig­net ist, beim Netz­be­trieb eine siche­re, preis­güns­ti­ge, ver­brau­cher­freund­li­che, effi­zi­en­te und umwelt­ver­träg­li­che lei­tungs­ge­bun­de­ne Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät zu gewährleisten.

Die Aus­wahl des Kon­zes­si­ons­ver­trags­part­ners ist auch bis zum Inkraft­tre­ten von § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG am 4.08.2011 nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht frei von gesetz­li­chen Vor­ga­ben gewe­sen sei. Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof zum Zweck der Lauf­zeit­be­schrän­kung für Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge nach § 103a GWB aF auf 20 Jah­re aus­ge­führt, dass die Kom­mu­nen völ­lig frei und unge­hin­dert dar­über soll­ten ent­schei­den kön­nen, wer nach Aus­lau­fen eines Kon­zes­si­ons­ver­trags für die Ener­gie­ver­sor­gung zustän­dig sein sol­le [16]. Die­se Aus­sa­ge des Bun­des­ge­richts­hofs steht aber im Zusam­men­hang mit dem dama­li­gen Ziel der gesetz­li­chen Rege­lung, den frei­en Wett­be­werb um – sei­ner­zeit noch – geschlos­se­ne Ver­sor­gungs­ge­bie­te zu eröff­nen und zu schüt­zen. Es galt zu ver­mei­den, dass die Höhe der in einer End­schafts­be­stim­mung vor­ge­se­he­nen Gegen­leis­tung für die Netz­über­nah­me eine pro­hi­bi­ti­ve Wir­kung hat­te und des­halb zu einer fak­ti­schen Bin­dung der Gemein­de an den bis­he­ri­gen Netz­be­trei­ber führ­te, die dem Zweck der Lauf­zeit­be­schrän­kung zuwi­der­lie­fe, im Abstand von 20 Jah­ren eine freie Ent­schei­dung über den künf­ti­gen Netz­be­trei­ber zu tref­fen. Die Ent­schei­dungs­frei­heit der Gemein­de ist also vor Bin­dun­gen an den bis­he­ri­gen Ver­trags­part­ner geschützt, die über eine Lauf­zeit von 20 Jah­ren hin­aus­ge­hen. Dies ent­spricht der Ziel­set­zung des vom Gesetz gewoll­ten Wett­be­werbs um das Netz. Dass die Gemein­de bei der Bestim­mung des künf­ti­gen Kon­zes­sio­närs frei von jeder gesetz­li­chen Vor­ga­be sei, ergibt sich dar­aus nicht.

Das­sel­be gilt für die Geset­zes­be­grün­dung zu § 13 EnWG 1998 (heu­te § 46 EnWG), wonach die Kom­mu­nen „auch künf­tig frei ent­schei­den (kön­nen), ob die Ver­sor­gung durch ein eige­nes Stadt­werk oder ein ande­res Unter­neh­men erfol­gen soll“ [17].

Zwar hat der Gesetz­ge­ber bei Ein­füh­rung des § 13 EnWG 1998 davon abge­se­hen, aus­drück­lich zu bestim­men, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Gemein­de ihre Ent­schei­dung über die Aus­wahl des Netz­be­trei­bers zu tref­fen hat, und ledig­lich sei­ner Erwar­tung Aus­druck ver­lie­hen, dass sie nach ratio­na­len Kri­te­ri­en erfolgt [18]. Auch ord­net erst § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG seit 4.08.2011 aus­drück­lich an, dass die Gemein­de bei der­Aus­wahl des Unter­neh­mens den Zie­len des § 1 EnWG ver­pflich­tet ist. Schon unter Gel­tung von § 13 EnWG 1998 und § 46 EnWG 2005 hat­te aber die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ent­spre­chend der Ziel­be­stim­mung des § 1 EnWG zu erfol­gen [19] und die Aus­wahl des Netz­be­trei­bers sich mit­hin vor­ran­gig an die­sen Zie­len aus­zu­rich­ten [20]; aA Sau­er, EWeRK 2013, 28, 41; Hel­ler­mann, EnWZ 2013, 147, 151 f. zu § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2011)).

Die Aus­le­gung eines Geset­zes hat stets mit Rück­sicht auf den mit ihm ver­folg­ten Zweck zu erfol­gen [21]. In die­sem Sin­ne hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits zur Lauf­zeit­re­ge­lung für Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge nach § 103a Abs. 1 GWB aF ent­schie­den, dass ein Wech­sel des Kon­zes­si­ons­neh­mers zu erfol­gen habe, wenn sich dadurch ent­spre­chend der Ziel­set­zung des schon damals gel­ten­den Ener­gie­wirt­schafts­rechts die Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen ver­bes­sern lie­ßen [22]. Dem­entspre­chend hat auch der Gesetz­ge­ber schon die Zweck­be­stim­mung des § 1 EnWG 1998 als wich­tig für die Aus­le­gung der fol­gen­den Bestim­mun­gen des Geset­zes ange­se­hen [23] und der Ein­fü­gung des neu­en Sat­zes 5 in § 46 Abs. 3 EnWG im Jahr 2011 ledig­lich klar­stel­len­de Bedeu­tung bei­gemes­sen [24].

Die Bin­dung der Aus­wahl­ent­schei­dung der Gemein­den an die Zie­le des § 1 Abs. 1 EnWG steht in Ein­klang mit dem kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tungs­recht (Art. 28 Abs. 2 GG).

Bei der ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­be der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ste­hen die Gemein­den in einem Inter­es­sen­wi­der­spruch, den das Gesetz auf­lö­sen muss.

Mit der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be befrie­digt die Gemein­de nicht nur als Nach­fra­ger den Bedarf nach einem siche­ren und preis­güns­ti­gen Netz­be­trieb im Gemein­de­ge­biet, son­dern sie ver­wer­tet gleich­zei­tig auch – als markt­be­herr­schen­der Anbie­ter die kom­mu­na­len Wege­rech­te. Als Anbie­ter ist sie dar­an inter­es­siert, für die Kon­zes­si­on einen mög­lichst hohen Preis zu erzie­len. Ihr Inter­es­se als Nach­fra­ger muss hin­ge­gen dar­auf gerich­tet sein; vom Netz­be­trei­ber eine best­mög­li­che Leis­tung zu einem mög­lichst nied­ri­gen Preis zu erlan­gen. Dem trägt das Gesetz dadurch Rech­nung, dass die Gemein­de nach § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG unbe­scha­det ihrer Ver­pflich­tun­gen nach Satz 1 den Abschluss von Ver­trä­gen ableh­nen kann, solan­ge das Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men die Zah­lung von Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben in Höhe der Höchst­sät­ze nach § 48 Abs. 2 EnWG ver­wei­gert und eine Eini­gung über die Höhe der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben noch nicht erzielt ist. Indem ihr das Recht zuge­bil­ligt wird, den Ver­trags­schluss abzu­leh­nen, kann die Gemein­de mit­hin ihrem Inter­es­se an der Erzie­lung eines mög­lichst hohen Prei­ses für die Über­las­sung der Wege­nut­zung bis zur gesetz­li­chen Höchst­gren­ze unein­ge­schränk­ten Vor­rang ein­räu­men. Das Gesetz regelt fer­ner in § 3 KAV abschlie­ßend, wel­che wei­te­ren Leis­tun­gen Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men und Gemein­den für Wege­rech­te neben oder anstel­le von Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben ver­ein­ba­ren oder gewäh­ren dür­fen. Damit setzt das Gesetz der Berück­sich­ti­gung der finan­zi­el­len Inter­es­sen der Gemein­de als­markt­be­herr­schen­der Anbie­te­rin eben­so kla­re wie enge Gren­zen, die es erst ermög­li­chen, aber auch gebie­ten, die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be im Übri­gen an dem Bedarf aus­zu­rich­ten, den die Gemein­de als Nach­fra­ger im Inter­es­se aller Netz­nut­zer befrie­di­gen muss.

Dar­aus ergibt sich zugleich, dass die wei­te­ren, nicht auf den zuläs­si­gen Inhalt des Kon­zes­si­ons­ver­trags bezo­ge­nen Aus­wahl­kri­te­ri­en an den ener­gie­wirt­schafts­recht­li­chen Zie­len ori­en­tiert sein müs­sen, die mit dem Wett­be­werb um das Netz und der Aus­wahl des best­ge­eig­ne­ten Bie­ters erreicht wer­den sollen.

Der Zweck des Geset­zes, einen Wett­be­werb um das Netz zu errei­chen, lässt wei­te­re Aus­wahl­kri­te­ri­en, die weder kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­recht­lich zuläs­si­ge Neben­leis­tun­gen im Zusam­men­hang mit der Wege­nut­zung noch die Aus­rich­tung des Netz­be­triebs auf die Zie­le des § 1 EnWG betref­fen, nicht zu. Sie begrün­de­ten die Gefahr, ent­we­der in Wider­spruch zu den Schran­ken zu tre­ten, die das Gesetz der Berück­sich­ti­gung des finan­zi­el­len Inter­es­ses der Gemein­de als Anbie­ter zieht, oder Fehl­an­rei­ze im Wett­be­werb um das Netz zu set­zen und damit den Zweck die­ses Wett­be­werbs zu verfehlen.

Dies bedeu­tet indes nicht, dass den Gemein­den bei der For­mu­lie­rung und Gewich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en kein Spiel­raum ver­blie­be, und steht daher auch nicht im Wider­spruch zu den Anfor­de­run­gen, die sich aus der Gewähr­leis­tung der kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung ergeben.

Das ener­gie­wirt­schafts­recht­li­che Ziel einer mög­lichst siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen lei­tungs­ge­bun­de­nen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas ver­eint meh­re­re Ein­zel­zie­le, die unter­schied­li­cher Kon­kre­ti­sie­rung, Gewich­tung und Abwä­gung gegen­ein­an­der durch die Gemein­de zugäng­lich sind. Damit wird auch der Pla­nungs­ho­heit der Gemein­de als einer wesent­li­chen Aus­prä­gung der­durch die Gemein­de­or­ga­ne ver­mit­tel­ten wirk­sa­men Teil­nah­me der Gemein­de­bür­ger an den Ange­le­gen­hei­ten des ört­li­chen Gemein­we­sens Rech­nung getra­gen [25]. So lässt sich etwa den Kri­te­ri­en der Preis­güns­tig­keit einer­seits und der Umwelt­ver­träg­lich­keit ande­rer­seits unter­schied­li­ches Gewicht ein­räu­men. Zuläs­sig sind auch Aus­wahl­kri­te­ri­en, die qua­li­ta­ti­ve Eigen­schaf­ten und Unter­schie­de der Ange­bo­te bei Netz­be­trieb und Netz­ver­le­gung bewer­ten, etwa den Umfang der Bereit­schaft zur Erd­ver­ka­be­lung oder zur Ver­le­gung von Leer­roh­ren. Die Gemein­de kann daher durch die kon­kre­ten Kri­te­ri­en, die sie der Aus­wahl­ent­schei­dung zugrun­de legt, und deren Gewich­tung ihren Auf­trag zur Daseins­vor­sor­ge erfül­len und in der ihr sach­ge­recht erschei­nen­den Wei­se kon­kre­ti­sie­ren. Sie kann ihn damit zum Maß­stab machen, an dem sich die Ange­bo­te der am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men mes­sen las­sen müssen.

Soweit es in der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zum Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz 1998 heißt, es wer­de nicht bestimmt, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Gemein­de ihre Aus­wahl­ent­schei­dung zu tref­fen habe [18], bezieht sich die­se Aus­sa­ge auf die höhe­rer Trans­pa­renz die­nen­de Ver­pflich­tung der Gemein­de, bei meh­re­ren Bewer­bun­gen ihre Ent­schei­dung unter Anga­be der maß­geb­li­chen Grün­de für ihre Aus­wahl öffent­lich bekannt­zu­ma­chen. Die­se ursprüng­lich in § 13 Abs. 3 EnWG 1998 ent­hal­te­ne Bestim­mung wur­de unver­än­dert in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG 2005 und § 46 Abs. 3 Satz 6 EnWG 2011 über­nom­men. Dar­aus kann nicht abge­lei­tet wer­den, dass der Gesetz­ge­ber es den Gemein­den gestat­ten woll­te, bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be mit deren Zweck nicht in Ein­klang ste­hen­de Zie­le zu verfolgen.

Der Streit­fall nötigt zu kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung dar­über, inwie­weit die Pla­nungs­ho­heit der Gemein­de und ihr Recht zur Kon­kre­ti­sie­rung der ener­gie­wirt­schafts­recht­li­chen Zie­le des Netz­be­triebs es recht­fer­ti­gen kön­nen, bei der Aus­wahl des Netz­be­trei­bers auch gemeind­li­che Ein­fluss­mög­lich­kei­ten auf betrieb­li­che Ent­schei­dun­gen des Netz­be­trei­bers und deren Umfang zu berücksichtigen.

Es ist grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den, wenn die Gemein­de ein Ange­bot bes­ser bewer­tet, das es ihr erlaubt, auch nach der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ein legi­ti­mes Inter­es­se an der Aus­ge­stal­tung des Netz­be­triebs zu ver­fol­gen. Dazu zäh­len etwa Ein­fluss­mög­lich­kei­ten der Gemein­de auf Effi­zi­enz, Sicher­heit und Preis­güns­tig­keit des Netz­be­triebs oder zur Absi­che­rung ihrer Pla­nungs­ho­heit bei Netz- oder Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen oder Maß­nah­men zur Moder­ni­sie­rung des Net­zes. Unbe­denk­lich dürf­te es daher sein, als Wer­tungs­kri­te­ri­um beim Ange­bots­ver­gleich der­ar­ti­ge Ein­fluss­mög­lich­kei­ten (ins­be­son­de­re Infor­ma­ti­ons- und Nach­ver­hand­lungs­pflich­ten, Mit­wir­kungs- und Kon­sul­ta­ti­ons­rech­te) zu berück­sich­ti­gen, wie sie auf ver­trags­recht­li­cher Grund­la­ge geschaf­fen wer­den kön­nen, um ins­be­son­de­re auch dem Umstand Rech­nung zu tra­gen, dass die Ent­wick­lung der Gemein­de über die gesam­te Lauf­zeit des Kon­zes­si­ons­ver­trags und die sich hier­aus erge­ben­den ver­än­der­ten Anfor­de­run­gen an den Netz­be­trieb nicht zuver­läs­sig vor­her­seh­bar sind. Aller­dings wird die Gemein­de legi­ti­me Ein­fluss­mög­lich­kei­ten auf den Netz­be­trieb, die sie für unver­zicht­bar hält, bereits im Rah­men der Leis­tungs­be­schrei­bung für den Kon­zes­si­ons­ver­trag für alle Ange­bo­te ver­bind­lich vor­ge­ben müs­sen. Ihre zusätz­li­che Berück­sich­ti­gung bei der Bewer­tung der ord­nungs­ge­mä­ßen Ange­bo­te ist dann nicht mehr möglich.

Frag­lich ist, ob ein Ange­bot des­halb bes­ser bewer­tet wer­den darf, weil der Gemein­de zur Siche­rung ihrer Ein­fluss­mög­lich­kei­ten eine gesell­schafts­recht­li­che Betei­li­gung am Netz­be­trei­ber ange­bo­ten wird. Das Bun­des­kar­tell­amt hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ge­richts­hof zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die For­de­rung nach einer gesell­schafts­recht­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen der Gemein­de und dem Anbie­ter, der den Netz­be­trieb über­neh­men möch­te, in beson­de­rem Maße mit der Gefahr eines Miss­brauchs der­markt­be­herr­schen­den Stel­lung der Gemein­de und der Ver­let­zung der gesetz­li­chen Vor­ga­ben für die Bewer­tungs­kri­te­ri­en bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ver­bun­den ist. Zum einen läuft eine Betei­li­gung Gefahr, die Gren­zen zu über­schrei­ten oder zu umge­hen, die die Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung der Ver­ein­ba­rung von Gegen­leis­tun­gen für die Ein­räu­mung der Wege­nut­zungs­rech­te setzt und zu denen ins­be­son­de­re auch das Ver­bot gehört, Ver­pflich­tun­gen zur Über­tra­gung von Ver­sor­gungs­ein­rich­tun­gen ohne wirt­schaft­lich ange­mes­se­nes Ent­gelt zu ver­ein­ba­ren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV). Zum ande­ren könn­te eine gesell­schafts­recht­li­che Ver­bin­dung der bei­den Markt­sei­ten als Wer­tungs­kri­te­ri­um in einem Kon­text, in dem die eine markt­be­herr­schen­de Sei­te eine Aus­wahl zwi­schen ver­schie­de­nen Anbie­tern auf der ande­ren Markt­sei­te zu tref­fen hat, zu einer Ver­fäl­schung des Leis­tungs­wett­be­werbs auf der Anbie­ter­sei­te füh­ren. Da die Gemein­de sich, wie aus­ge­führt, auch mit einem eige­nen Unter­neh­men oder einem Eigen­be­trieb am Wett­be­werb um das Netz betei­li­gen kann, ver­schaff­te ihr ein Wer­tungs­kri­te­ri­um „gesell­schafts­recht­li­cher Ein­fluss“ stets einen Vor­teil gegen­über den­je­ni­gen Bewer­bern, die die Auf­ga­be des Netz­be­triebs eigen­ver­ant­wort­lich über­neh­men wol­len. Dies wird allen­falls dann hin­ge­nom­men wer­den kön­nen, wenn dem legi­ti­men Inter­es­se, die Kon­kre­ti­sie­rung der ener­gie­wirt­schafts­recht­li­chen Zie­le des Netz­be­triebs über die Lauf­zeit des Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges nach­zu­hal­ten, nicht in ande­rer Wei­se etwa durch Rege­lun­gen des Ver­trags­rechts – ange­mes­sen Rech­nung getra­gen wer­den kann. Soweit dies danach in Betracht kom­men soll­te, müss­ten jeden­falls die mit einer Betei­li­gung am Netz­be­trieb ver­bun­de­nen Gegen­leis­tun­gen (ins­be­son­de­re der Anteils­kauf­preis) und Risi­ken der Gemein­de bei der Bewer­tung eben­falls ange­mes­sen berück­sich­tigt werden.

Genügt die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzu­lei­ten­den Anfor­de­run­gen nicht, liegt eine unbil­li­ge Behin­de­rung der­je­ni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Kon­zes­si­on dadurch beein­träch­tigt wor­den sind.Ob ein feh­ler­haf­tes Aus­wahl­ver­fah­ren Bewer­ber um die Kon­zes­si­on unbil­lig behin­dert, bestimmt sich anhand einer Gesamt­wür­di­gung und Abwä­gung aller betei­lig­ten Inter­es­sen unter Berück­sich­ti­gung der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs gerich­te­ten Ziel­set­zung des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, die auf die Siche­rung des Leis­tungs­wett­be­werbs und ins­be­son­de­re die Offen­heit der Markt­zu­gän­ge gerich­tet ist [26].

Im Fall der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be wird die­se Gesamt­wür­di­gung durch das ener­gie­wirt­schafts­recht­li­che Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes erfor­der­li­che Kon­zes­si­on dis­kri­mi­nie­rungs­frei im Wett­be­werb zu ver­ge­ben und die Aus­wahl zwi­schen den Anbie­tern dar­an aus­zu­rich­ten, wel­ches Ange­bot nach den von der Gemein­de auf­ge­stell­ten, die Ziel­set­zung des § 1 Abs. 1 EnWG kon­kre­ti­sie­ren­den Kri­te­ri­en das güns­tigs­te ist. Das stimmt mit der Ziel­set­zung des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen über­ein, im Bereich der Ener­gie­ver­sor­gung einen Leis­tungs­wett­be­werb um Net­ze und die Öff­nung eines Zugangs für inter­es­sier­te und qua­li­fi­zier­te Betrei­ber­un­ter­neh­men zu Kon­zes­sio­nen zu gewähr­leis­ten [27].

Das berech­tig­te Inter­es­se der aktu­el­len und poten­ti­el­len Bewer­ber um die Kon­zes­si­on ist dar­auf gerich­tet, dass ihre Chan­cen auf Ertei­lung der Kon­zes­si­on durch ein gesetz­mä­ßi­ges Aus­wahl­ver­fah­ren gewahrt wer­den. Die Gemein­den als bei der Ver­ga­be der Kon­zes­sio­nen markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men dür­fen ihre eige­nen Inter­es­sen bei der Aus­wahl­ent­schei­dung nur im gesetz­lich zuläs­si­gen Rah­men ver­fol­gen. Schutz­wür­di­ge Inter­es­sen feh­ler­haft aus­ge­wähl­ter Unter­neh­men an der tat­säch­li­chen Erfül­lung eines unter Ver­stoß gegen zwin­gen­de Bestim­mun­gen abge­schlos­se­nen Ver­trags bestehen jeden­falls vor tat­säch­li­cher Über­nah­me des Net­zes oder Auf­nah­me des Netz­be­triebs von vorn­her­ein nicht.

Bei der im Rah­men der Prü­fung des kar­tell­recht­li­chen Behin­de­rungs­ver­bots gebo­te­nen Gesamt­wür­di­gung stellt ein gegen § 46 EnWG ver­sto­ßen­des Aus­wahl­ver­fah­ren somit eine unbil­li­ge Behin­de­rung der­je­ni­gen Bewer­ber dar, deren Chan­cen auf die Kon­zes­si­on dadurch beein­träch­tigt wur­den (vgl. § 33 Abs. 1 GWB).

Hier­nach steht der Klä­ge­rin kein Anspruch auf Über­las­sung oder Über­eig­nung der zum Netz­be­trieb not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu.

Wer­den Ver­trä­ge von Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men mit Gemein­den über die Nut­zung öffent­li­cher Ver­kehrs­we­ge für die Ver­le­gung und den Betrieb von Lei­tun­gen, die zu einem Ener­gie­ver­sor­gungs­netz der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung im Gemein­de­ge­biet gehö­ren, nach ihrem Ablauf nicht ver­län­gert, ist der bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­te nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­ten­den Fas­sung ver­pflich­tet, sei­ne für den Betrieb die­ser Net­ze not­wen­di­gen Ver­tei­lungs­an­la­gen dem neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men gegen Zah­lung einer wirt­schaft­lich ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zu über­las­sen. Nach der am 4.08.2011 in Kraft getre­te­nen Fas­sung die­ser Vor­schrift besteht unter den­sel­ben Vor­aus­set­zun­gen eine Über­eig­nungs­pflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neu­en Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens kommt es auf das zur Zeit sei­ner Ent­ste­hung gel­ten­de Recht an. Ein etwai­ger Anspruch der Klä­ge­rin wäre hier mit Abschluss der jewei­li­gen neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge zwi­schen ihr und den Gemein­den im Jahr 2010 ent­stan­den, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Streit­fall in der bis zum 3.08.2011 gel­ten­den Fas­sung anzu­wen­den ist.Der Kon­zes­si­ons­ver­trag mit der Beklag­ten über das all­ge­mei­ne Strom­ver­tei­lungs­netz im Gebiet der Gemein­den ist zwar nicht ver­län­gert wor­den. Wie sich aus den Kla­ge­an­trä­gen ergibt, ist die Klä­ge­rin auch bereit, für die Über­las­sung des Net­zes eine noch zu ermit­teln­de wirt­schaft­lich ange­mes­se­ne Ver­gü­tung zu zah­len. Die Klä­ge­rin ist aber nicht neu­es Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men im Sin­ne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geworden.

Für den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist allein der neue Netz­be­trei­ber als „neu­es Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men“ aktiv­le­gi­ti­miert. Dabei beruht die Bezeich­nung des Gläu­bi­gers als „neu­es Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men“ auf der wei­ten Defi­ni­ti­on des Begriffs „Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men“ in § 3 Nr. 18 EnWG, die auch die Betrei­ber von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen ein­be­zieht. Vor­aus­set­zung des Über­las­sungs­an­spruchs ist, dass die Über­tra­gung des Netz­be­triebs auf den neu­en Kon­zes­sio­när rechts­wirk­sam ist. Dazu bedarf es abge­se­hen vom Fall der Über­nah­me des Netz­be­triebs durch einen Eigen­be­trieb eines wirk­sa­men neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags [28].

Aller­dings wird auch die Ansicht ver­tre­ten, für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG genü­ge, dass die Gemein­de ihre Aus­wahl­ent­schei­dung durch den Abschluss eines Kon­zes­si­ons­ver­trags zum Aus­druck gebracht habe, jeden­falls wenn die Ver­ga­be nicht an einem offen­sicht­li­chen und schwer­wie­gen­den Man­gel lei­de. Der bis­he­ri­ge Netz­be­trei­ber sei davor zu schüt­zen, dass sich auf Grund even­tu­ell spä­ter erho­be­ner Ein­wen­dun­gen gegen die Ver­ga­be her­aus­stel­len könn­te, er habe ohne befrei­en­de Wir­kung an den fal­schen, ver­meint­li­chen neu­en Kon­zes­si­ons­in­ha­ber geleis­tet. Im Übri­gen bevor­zu­ge es den bis­he­ri­gen Netz­be­trei­ber gegen­über ande­ren unter­le­ge­nen Bewer­bern, eine auf Ver­ga­be­feh­ler gestütz­te Ein­wen­dung gegen den Über­las­sungs­an­spruch zuzu­las­sen [29].

Dem ist nicht zuzustimmen.

Schon der Geset­zes­wort­laut spricht dafür, dass Ansprü­che nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur dem­je­ni­gen zuste­hen, dem die Gemein­de das Wege­recht wirk­sam ein­ge­räumt hat. Die Vor­schrift stellt dem bis­her Nut­zungs­be­rech­tig­ten (Schuld­ner) das neue Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men (Gläu­bi­ger) gegen­über. Ent­schei­dend ist danach der wirk­sa­me Wech­sel der auf­grund Kon­zes­si­ons­ver­trags ein­ge­räum­ten ver­trag­li­chen Berech­ti­gung auf einen neu­en Nutzungsberechtigten.

Der Zweck der Vor­schrift for­dert kei­nen von einer wirk­sa­men Wege­rechts­ein­räu­mung unab­hän­gi­gen Über­las­sungs­an­spruch. Die Vor­schrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998, mit der die heu­te in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ent­hal­te­ne Rege­lung in das Gesetz auf­ge­nom­men wur­de, soll­te aus­schlie­ßen, dass ein Wech­sel des Netz­be­trei­bers wegen des Netz­ei­gen­tums des bis­he­ri­gen Ver­sor­gers prak­tisch ver­hin­dert wird und es zu wirt­schaft­lich unsin­ni­gen Dop­pel­in­ves­ti­tio­nen kommt [18]. Der Grund der Über­las­sungs­pflicht, dass das nicht sinn­voll dupli­zier­ba­re Netz nur von dem­je­ni­gen genutzt wer­den kann, der dazu berech­tigt ist, gilt unver­än­dert für § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dem Zweck des Geset­zes lässt sich indes nicht ent­neh­men, dass es sich dabei statt um einen tat­säch­lich Berech­tig­ten auch um einen ledig­lich ver­meint­li­chen Rechts­in­ha­ber han­deln könnte.

Schließ­lich recht­fer­tigt auch der Schutz des Über­las­sungs­schuld­ners nicht, eine befrei­en­de Netz­über­las­sung an einen bloß ver­meint­li­chen Wege­rechts­be­rech­tig­ten zu ermög­li­chen. Sie wür­de dazu füh­ren, dass nach einer spä­te­ren wirk­sa­men Kon­zes­si­ons­ver­ga­be an einen Drit­ten der wirk­li­che neue Kon­zes­sio­när kei­nen Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegen den bis­her Berech­tig­ten hät­te, weil die­ser durch Erfül­lung erlo­schen (§ 362 BGB) und im Übri­gen unmög­lich gewor­den (§ 275 BGB) wäre. Eben­so wenig könn­te der neue Rech­te­inha­ber den Anspruch gegen den unbe­rech­tig­ten Netz­in­ha­ber gel­tend machen, der nicht bis­he­ri­ger Nut­zungs­be­rech­tig­ter ist. In die­sem Fall könn­te zwar eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Vor­schrift erwo­gen wer­den. Es ist aber der­je­ni­gen Aus­le­gung der Vor­zug zu geben, die eine durch Ana­lo­gie zu fül­len­de Geset­zes­lü­cke von vorn­her­ein ver­mei­det. Auch dies spricht dafür, einen wirk­sa­men Kon­zes­si­ons­ver­trag als Anspruchs­vor­aus­set­zung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG anzusehen.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass die Wirk­sam­keit des Kon­zes­si­ons­ver­trags im Streit­fall am Maß­stab des § 20 Abs. 1 GWB aF zu mes­sen ist.

Für die Fra­ge, ob die Beklag­te bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be durch die Gemein­den unbil­lig behin­dert wor­den ist, kommt es auf die Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung Anfang 2010 an.

Der Kon­zes­si­ons­ver­trag ist zwar ein Dau­er­schuld­ver­hält­nis, so dass spä­te­re kar­tell­recht­li­che Ver­bo­te auf ihn anwend­bar sein kön­nen [30]. Für die Fra­ge, ob eine Kon­zes­si­ons­ver­ga­be Mit­be­wer­ber unbil­lig behin­dert hat, kommt es aber auf das für das Aus­wahl­ver­fah­ren gel­ten­de Recht an. Ein zur Zeit sei­ner Durch­füh­rung recht­mä­ßi­ges oder rechts­wid­ri­ges Aus­wahl­ver­fah­ren kann nicht durch spä­te­re Rechts­än­de­run­gen rechts­wid­rig oder recht­mä­ßig wer­den. Für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung der Gemein­de kommt es somit im Streit­fall auf § 46 Abs. 3 EnWG in der bis zum 3.08.2011 und auf § 20 Abs. 1 GWB in der bis zum 29.06.2013 gel­ten­den Fas­sung (§ 20 Abs. 1 GWB aF) an.Durch die am 30.06.2013 in Kraft getre­te­ne 8. GWB-Novel­le ist das bis­her in § 20 Abs. 1 GWB gere­gel­te Dis­kri­mi­nie­rungs- und Behin­de­rungs­ver­bot zum Zweck einer text­li­chen Straf­fung nun in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB auf­ge­nom­men wor­den. Inhalt­li­che Ände­run­gen sind damit aber nicht verbunden.

Es kann dahin­ste­hen, ob und gege­be­nen­falls inwie­weit § 46 EnWG als Ver­bots­ge­setz im Sin­ne des § 134 BGB anzu­se­hen ist. Jeden­falls ist dies beim Dis­kri­mi­nie­rungs- und Behin­de­rungs­ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF der Fall [31].

Nach den dar­ge­leg­ten Maß­stä­ben hält die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Schles­wig, die Beklag­te sei man­gels einer recht­mä­ßi­gen Aus­wahl­ent­schei­dung durch die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be an die Klä­ge­rin unbil­lig behin­dert wor­den, der revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung des Bun­des­ge­richts­hofs im Ergeb­nis stand.

Dem Ober­lan­des­ge­richt kann aller­dings nicht zuge­stimmt wer­den, soweit es die Kri­te­ri­en „Kon­zes­si­ons­ab­ga­be“, „Gemein­de­rabatt“, „Abschlags­zah­lun­gen“ und „Fol­ge­kos­ten­über­nah­me“ mit ins­ge­samt 20 von 100 Punk­ten beim Bewer­tungs­teil „Wege­nut­zungs­ver­trag“ für unzu­läs­sig gehal­ten hat, weil mit ihnen evi­dent fis­ka­li­sche Inter­es­sen der Gemein­den ver­folgt würden.

Die­se Kri­te­ri­en wei­sen auch im Licht der Erläu­te­run­gen des Ver­fah­rens­briefs einen aus­rei­chen­den Bezug zum Gegen­stand des Kon­zes­si­ons­ver­trags auf. Soweit dies der Fall ist, sind die Gemein­den berech­tigt, ihre fis­ka­li­schen Inter­es­sen bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be zu berücksichtigen.

Mit der Höhe der Kon­zes­si­ons­ab­ga­be bewer­ten die Gemein­den die Gegen­leis­tung für die Ein­räu­mung des Wege­rechts, wobei es sich natur­ge­mäß umein sach­ge­rech­tes Kri­te­ri­um han­delt (sie­he § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG) [32], des­sen Aus­sa­ge­kraft aller­dings dadurch erheb­lich beschränkt ist, dass die Bewer­ber regel­mä­ßig die höchs­te zuläs­si­ge Kon­zes­si­ons­ab­ga­be anbie­ten wer­den, weil es sich dabei für sie um einen durch­lau­fen­den Pos­ten han­delt und die Gemein­de andern­falls den Abschluss eines Kon­zes­si­ons­ver­trags ableh­nen darf [33].

Es begeg­net auch kei­nen grund­sätz­li­chen Beden­ken, dass die Gemein­den nach Abschlags­zah­lun­gen für die Kon­zes­si­ons­ab­ga­be fra­gen. Eben­so stellt der Kom­mu­nal­ra­batt im Rah­men der von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV gezo­ge­nen Gren­zen ein legi­ti­mes Kri­te­ri­um bei der Wahl des Ver­trags­part­ners dar. Nichts ande­res gilt bei Beach­tung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAV für das Kri­te­ri­um der Fol­ge­kos­ten­über­nah­me. Dabei geht es um mit der Durch­füh­rung des Wege­rechts­ver­trags, etwa auf­grund geän­der­ter Stra­ßen­füh­run­gen, ver­bun­de­ne finan­zi­el­le Belas­tun­gen durch Lei­tungs­ver­le­gun­gen, wel­che die Vor­teil­haf­tig­keit des Geschäfts in Fra­ge stel­len kön­nen [34].

Zu Unrecht bean­stan­det das Ober­lan­des­ge­richt auch die Kri­te­ri­en „End­schafts­be­stim­mung“ und „Kauf­preis­re­ge­lung“, weil sie ganz offen­sicht­lich dar­auf ange­legt sei­en, einen mög­lichst ein­fa­chen und güns­ti­gen Weg des Netz­er­werbs durch die jewei­li­ge Gemein­de oder ein von ihr aus­ge­wähl­tes Unter­neh­men zu sichern. Die­se Wür­di­gung ent­spricht zwar den Erläu­te­run­gen des Ver­fah­rens­briefs und ist nicht zu bean­stan­den. Mit die­ser Ziel­set­zung sind die bei­den Kri­te­ri­en aber zuläs­sig. Sie haben einen ein­deu­ti­gen sach­li­chen Bezug zum Kon­zes­si­ons­ver­trag und die­nen dar­über hin­aus gera­de dazu, den Wett­be­werb um das Netz zu för­dern. Denn ein neu­es, dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Aus­wahl­ver­fah­ren nach Ablauf des jetzt abzu­schlie­ßen­den Ver­trags kann ohne wei­te­res von einem gemein­de­frem­den Unter­neh­men gewon­nen werden.Die wei­ter­ge­hen­de Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts, nach der Stoß­rich­tung des gesam­ten Kon­zepts sol­le auch mit den Kri­te­ri­en „End­schafts­be­stim­mung“ und „Kauf­preis­re­ge­lung“ ein Netz­er­werb durch ein gemeind­lich beherrsch­tes Unter­neh­men abge­si­chert wer­den, steht in Wider­spruch zum zuvor fest­ge­stell­ten Inhalt die­ser bei­den Kri­te­ri­en, die Umset­zung des Ergeb­nis­ses eines künf­ti­gen Aus­wahl­ver­fah­rens abzusichern.

Auch die Ver­trags­lauf­zeit ist ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts kein sach­frem­des Ent­schei­dungs­kri­te­ri­um [35]. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG zwingt nicht zur Aus­schöp­fung der dort nor­mier­ten zeit­li­chen Ober­gren­ze. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt davon aus­geht, dass eine kür­ze­re Lauf­zeit als 20 Jah­re eine frü­he­re Kom­mu­na­li­sie­rung des Net­zes ermög­li­chen sol­le, liegt dar­in kein Ver­stoß gegen § 46 EnWG. Der Wunsch nach einer bal­di­gen, erneu­ten – dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ent­schei­dung über die Fort­set­zung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses ist grund­sätz­lich nicht zu bean­stan­den. Eine Dis­kri­mi­nie­rung könn­te sich allen­falls erge­ben, falls sich bestimm­te poten­ti­el­le Bewer­ber anders als etwa ein Eigen­be­trieb nicht auf kur­ze Lauf­zei­ten ein­las­sen könn­ten. Dazu ist nichts festgestellt.

Schließ­lich begeg­nen die vom Ober­lan­des­ge­richt nicht erör­ter­ten Bewer­tungs­kri­te­ri­en „Aus­kunfts­an­sprü­che“ und – ent­spre­chend dem Ver­fah­rens­brief in den Gren­zen des § 3 KAV – „Zusatz­leis­tun­gen“ kei­nen recht­li­chen Bedenken.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat aber zu Recht bean­stan­det, dass der Kri­te­ri­en­ka­ta­log der Gemein­den schon des­halb unter einem erheb­li­chen Man­gel lei­det, weil die Zie­le des § 1 EnWG nicht oder jeden­falls nicht vor­ran­gig berück­sich­tigt wor­den sind. Das ergibt sich ohne wei­te­res aus dem Verfahrensbrief.

Der Geset­zes­zweck der Ver­sor­gungs­si­cher­heit hat zwar, wie das Ober­lan­des­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat, im Kri­te­ri­um „Bemü­hung um stö­rungs­frei­en Netz­be­trieb“ Aus­druck gefun­den. Sei­ne Gewich­tung mit maxi­mal 10 von ins­ge­samt 170 mög­li­chen Punk­ten stellt aber eine will­kür­li­che Min­der­ge­wich­tung dar, die zu einer Unver­ein­bar­keit des Bewer­tungs­ver­fah­rens mit den Zie­len des § 1 EnWG führt.

Der bei der Bestim­mung der Kri­te­ri­en bestehen­de Ent­schei­dungs­spiel­raum der Gemein­den wird damit ein­deu­tig über­schrit­ten. Der siche­re Netz­be­trieb mit den Teil­aspek­ten Zuver­läs­sig­keit der Ver­sor­gung und Unge­fähr­lich­keit des Betriebs der Ver­tei­lungs­an­la­gen [36] ist von fun­da­men­ta­ler Bedeu­tung für die Ver­sor­gungs­si­cher­heit. Dies muss bei der Bewer­tung ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Eine Ori­en­tie­rungs­hil­fe dafür kann der Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log der Ener­gie­kar­tell­be­hör­de Baden-Würt­tem­berg bie­ten. Danach ist die Netz­si­cher­heit mit min­des­tens 25% der mög­li­chen Gesamt­punkt­zahl zu gewich­ten, was im vor­lie­gen­den Fall 43 von 170 Punk­ten ent­spro­chen hät­te. Auch wenn es sich dabei um kei­ne ver­bind­li­che Vor­ga­be han­delt, ist eine um mehr als den Fak­tor vier nied­ri­ge­re Gewich­tung der Netz­si­cher­heit unzu­läs­sig. Es ist unter kei­nem sach­li­chen Gesichts­punkt zu recht­fer­ti­gen, dem über­ra­gen­den Ziel der Netz­si­cher­heit ledig­lich das­sel­be Gewicht bei­zu­mes­sen wie zum Bei­spiel einer sekun­dä­ren Rege­lung des Kon­zes­si­ons­ver­trags zu Aus­kunfts­an­sprü­chen über Bestand und Umfang der Verteilanlagen.

Auch der Geset­zes­zweck einer preis­güns­ti­gen Ver­sor­gung ist im Kri­te­ri­en­ka­ta­log der Gemein­den rechts­feh­ler­haft nicht berück­sich­tigt worden.

Dem Kri­te­ri­um „Gemein­de­rabatt“ mag zwar ein gewis­ser Bezug zu die­sem Ziel ent­nom­men wer­den, weil ein sol­cher Rabatt durch eine grö­ße­re Leis­tungs­fä­hig­keit der Gemein­den der All­ge­mein­heit zugu­te­kom­men könn­te. Da der Preis­nach­lass für den Eigen­ver­brauch der Gemein­de aber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV zu den Leis­tun­gen gehört, die neben oder anstel­le von Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben ver­ein­bart wer­den dür­fen, und damit zu den Gegen­leis­tun­gen­für die Ein­räu­mung des Wege­nut­zungs­rechts, kann sei­ne Berück­sich­ti­gung die Bewer­tung eines Ange­bots im Hin­blick auf den Geset­zes­zweck einer preis­güns­ti­gen Ver­sor­gung nicht ersetzen.

Mit einer preis­güns­ti­gen Ver­sor­gung beim Netz­be­trieb wer­den viel­mehr die nicht rabat­tier­ten Netz­ent­gel­te ange­spro­chen, bei denen trotz Regu­lie­rung erheb­li­che Unter­schie­de zwi­schen Bewer­bern bestehen kön­nen, ins­be­son­de­re, weil in die Regu­lie­rung der Effi­zi­enz­wert des Netz­be­trei­bers ein­fließt [37]. Das Ober­lan­des­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass die Netz­ent­gel­te bei den Aus­wahl­kri­te­ri­en der Gemein­den nicht berück­sich­tigt wur­den. Wären sie den­noch bewer­tet wor­den, läge dar­in ein wei­te­rer Ver­stoß des Aus­wahl­ver­fah­rens gegen § 46 Abs. 1 EnWG, weil die erfor­der­li­che Offen­le­gung der Kri­te­ri­en gegen­über den Bewer­bern unter­blie­ben wäre [38].

Die Zie­le Effi­zi­enz und Ver­brau­cher­freund­lich­keit [39] kom­men im Kri­te­ri­en­ka­ta­log der Gemein­den über­haupt nicht vor.

Ein Bezug zum Geset­zes­zweck der Umwelt­ver­träg­lich­keit fin­det sich im Kata­log der Gemein­den allen­falls beim Kri­te­ri­um „Besei­ti­gung still­ge­leg­ter Ver­teil­an­la­gen“. Damit ist aber die­ses Ziel in Bezug auf den Netz­be­trieb nicht annä­hernd voll­stän­dig berück­sich­tigt. Der Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log der Ener­gie­kar­tell­be­hör­de Baden-Würt­tem­berg nennt in die­sem Zusam­men­hang etwa noch Erd­ver­ka­be­lung, umwelt­ver­träg­li­chen Netz­be­trieb und Bera­tungs­leis­tun­gen sowie Öffent­lich­keits­ar­beit zur umwelt­ver­träg­li­chen Ener­gie­ver­sor­gung [40].Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt fer­ner das Kri­te­ri­um der regio­na­len Prä­senz in sei­ner durch den Zusam­men­hang des Ver­fah­rens­briefs gebo­te­nen Aus­le­gung bean­stan­det. Es hat aus­ge­führt, den Erläu­te­run­gen im Ver­fah­rens­brief sei nicht zu ent­neh­men, dass es bei die­sem Kri­te­ri­um um ört­li­che Kun­den­bü­ros oder Netz­stö­rungs­stel­len und damit um die in § 1 EnWG aner­kann­ten Zie­le der Sicher­heit und Ver­brau­cher­freund­lich­keit des Netz­be­triebs gehen kön­ne. Viel­mehr wer­de in den Erläu­te­run­gen das Inter­es­se an regio­na­ler Prä­senz allein mit der Schaf­fung der Vor­aus­set­zun­gen für die Zah­lung von Gewer­be­steu­er begründet.

Das lässt im Ergeb­nis kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Die tatrich­ter­li­che Aus­le­gung des Ver­fah­rens­briefs, wonach im Streit­fall kein Zusam­men­hang zwi­schen dem Kri­te­ri­um regio­na­ler Prä­senz und den Zie­len des § 1 EnWG besteht, ist nicht zu bean­stan­den. Dann wäre das Kri­te­ri­um nur zuläs­sig, wenn es im sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Kon­zes­si­ons­ver­trag stün­de. Dies ist indes bei der Erzie­lung von Gewer­be­steu­er­ein­nah­men als sol­cher nicht der Fall, weil hier­durch nicht orts­an­säs­si­ge Bewer­ber dis­kri­mi­niert wer­den [41].

Dem­entspre­chend dür­fen beim Kri­te­ri­um „Rechts­nach­fol­ge“, das grund­sätz­lich einen aus­rei­chen­den sach­li­chen Bezug zum Kon­zes­si­ons­ver­trag auf­weist, nicht sol­che Ange­bo­te höher bewer­tet wer­den, nach denen die Gemein­de ihre Zustim­mung zu einer Rechts­nach­fol­ge auf Sei­ten des Kon­zes­sio­närs davon abhän­gig machen darf, dass der Rechts­nach­fol­ger über eine bestimm­te – gege­be­nen­falls noch auf­zu­bau­en­de – regio­na­le Prä­senz im Gemein­de­ge­biet ver­fügt. Denn damit wür­de das unzu­läs­si­ge Kri­te­ri­um der regio­na­len Prä­senz erneut in die Wer­tung einbezogen.

Zutref­fend hat das Ober­lan­des­ge­richt schließ­lich die Kri­te­ri­en zum Geschäfts­mo­dell für unzu­läs­sig gehal­ten, auf die ins­ge­samt 70 von 170 bei der Ange­bots­be­wer­tung höchs­tens erreich­ba­ren Punk­ten entfielen.Mit den Kri­te­ri­en „Höhe des kom­mu­na­len Anteils an Net­zen“, „Kom­mu­na­ler Ver­mö­gens­zu­wachs“ und „Höhe des kom­mu­na­len Kapi­tal­ein­sat­zes für den Netz­er­werb“ wol­len die Gemein­den bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be allein fis­ka­li­sche Inter­es­sen ver­fol­gen, die über das nach der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung erlaub­te Maß hin­aus­ge­hen. Dies ist unzu­läs­sig [42]. Da der Erwerb des Net­zes nach Ablauf des Kon­zes­si­ons­ver­trags bereits bei der End­schafts­be­stim­mung geson­dert bewer­tet wird, kön­nen sich die Kri­te­ri­en 2.1, 2.3 und 2.4 nur auf eine kom­mu­na­le Betei­li­gung an den Net­zen wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit bezie­hen. Das wird durch ihre Ein­ord­nung unter die Über­schrift „Geschäfts­mo­dell Netz­ge­sell­schaft“ belegt.

Die­se Kri­te­ri­en die­nen auch nicht dazu, legi­ti­me Ein­fluss­mög­lich­kei­ten der Gemein­den auf den Netz­be­trieb zu sichern. Bei ihrer Beschrei­bung im Ver­fah­rens­brief ist davon kei­ne Rede. Viel­mehr wer­den die Mit­ge­stal­tungs­rech­te und Ein­fluss­mög­lich­kei­ten der Gemein­den nur im Zusam­men­hang mit dem Kri­te­ri­um 2.2 behan­delt. Die Bereit­schaft eines Bewer­bers, die das Wege­recht anbie­ten­de Gemein­de wirt­schaft­lich oder gesell­schafts­recht­lich am Netz­be­trieb zu betei­li­gen, ist aber, wie oben zu Rn. 53 aus­ge­führt, jeden­falls für sich genom­men kein sach­li­ches Kri­te­ri­um für des­sen Bevor­zu­gung [43].

Auch das Kri­te­ri­um „Mög­lich­kei­ten der Geschäfts­fel­der­wei­te­rung“ ist unzu­läs­sig. Laut Ver­fah­rens­brief geht es dabei um zusätz­li­che Mög­lich­kei­ten der Zusam­men­ar­beit mit dem künf­ti­gen Kon­zes­sio­när, die nicht in sach­li­chem Zusam­men­hang mit dem Kon­zes­si­ons­ver­trag ste­hen. Mög­lich­kei­ten der­Ge­schäfts­fel­der­wei­te­rung las­sen sich kei­nem zuläs­si­gen Aus­wahl­kri­te­ri­um zuordnen.

Das Kri­te­ri­um „Mitgestaltungsrechte/​Einflussmöglichkeiten“ ist zwar nach den Aus­füh­run­gen zu Rn. 52 f. als sol­ches nicht von vorn­her­ein unzu­läs­sig. Aus der Erläu­te­rung des Kri­te­ri­ums im Ver­fah­rens­brief und der Ein­ord­nung in die Num­mer 2 „Geschäfts­mo­dell Netz­ge­sell­schaft“ ergibt sich jedoch, dass allein der durch eine kom­mu­na­le Betei­li­gung an der Netz­be­trei­ber­ge­sell­schaft ver­mit­tel­te Ein­fluss in Gre­mi­en bewer­tet wer­den soll. Dadurch wer­den im vor­lie­gen­den Fall in unzu­läs­si­ger Wei­se Ange­bo­te mit einer gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung für die Gemein­den ohne erkenn­ba­ren sach­li­chen Grund gegen­über sol­chen mit ver­trags­recht­li­chen Rege­lun­gen bevorzugt.

Auf die „Höhe der wirt­schaft­li­chen Risi­ken“ als Kri­te­ri­um darf es schließ­lich nur ankom­men, soweit die­se Risi­ken mit zuläs­si­gen Bewer­tungs­kri­te­ri­en ver­bun­den sind. In die­sem Umfang ist eine Berück­sich­ti­gung der Risi­ken bei der Ange­bots­be­wer­tung aber auch geboten.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren der Gemein­den ver­stößt somit in mehr­fa­cher Hin­sicht gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbil­li­ge Behin­de­rung der Mit­be­wer­ber um die Kon­zes­si­on gemäß § 20 Abs. 1 GWB aF dar. Eine unbil­li­ge Behin­de­rung durch ein feh­ler­haf­tes Aus­wahl­ver­fah­ren ist zwar zu ver­nei­nen, wenn zwei­fels­frei fest­steht, dass sich die Feh­ler­haf­tig­keit des Aus­wahl­ver­fah­rens nicht auf des­sen Ergeb­nis aus­ge­wirkt haben kann, weil der­sel­be Bewer­ber die Kon­zes­si­on auf jeden Fall auch ohne den Ver­fah­rens­feh­ler erhal­ten hät­te [44]. Das kommt etwa bei einer gering­fü­gi­gen Fehl­ge­wich­tung im Kri­te­ri­en­ka­ta­log in Betracht, die ersicht­lich kei­nen Ein­fluss auf die Plat­zie­rung der Bewer­ber haben konn­te. Davon kann im Streit­fall aber nicht aus­ge­gan­gen werden.Das Ange­bot der Klä­ge­rin hat zwar nicht nur ins­ge­samt, son­dern auch in der größ­ten­teils sach­ge­mä­ßen Kri­te­ri­en­grup­pe „Wege­nut­zungs­ver­trag“ die vor­teil­haf­tes­te Bewer­tung erhal­ten. Da der Kri­te­ri­en­ka­ta­log im Hin­blick auf die Zie­le des § 1 EnWG aber gra­vie­rend unvoll­stän­dig war, ist völ­lig offen, ob sich die Klä­ge­rin auch bei einer ord­nungs­ge­mä­ßen Bewer­tung gegen­über ihren Mit­be­wer­bern durch­ge­setzt hät­te. Außer­dem sind alle Mit­be­wer­ber bei der Ange­bots­ab­ga­be durch die unzu­läs­si­gen Kri­te­ri­en zum Geschäfts­mo­dell und zur regio­na­len Prä­senz beein­flusst wor­den, so dass auch unter die­sem Gesichts­punkt eine Ver­schie­bung der Rang­fol­ge bei ein­wand­frei­er Bewer­tung nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann.

Die unbil­li­ge Behin­de­rung der Mit­be­wer­ber durch das Aus­wahl­ver­fah­ren führt im Streit­fall zur Unwirk­sam­keit des mit der Klä­ge­rin abge­schlos­se­nen neu­en Konzessionsvertrags.

Nach § 134 BGB ist ein Rechts­ge­schäft, das gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stößt, nich­tig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein ande­res ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Ver­bots an. Ent­schei­dend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechts­ge­schäfts wen­det, son­dern auch gegen sei­ne pri­vat­recht­li­che Wirk­sam­keit und damit gegen sei­nen wirt­schaft­li­chen Erfolg [45].

Nach die­sen Grund­sät­zen sind Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge nach § 46 Abs. 2 EnWG, deren Abschluss mit einem bestimm­ten Bewer­ber ande­re Bewer­ber ent­ge­gen § 20 GWB aF unbil­lig behin­dert, grund­sätz­lich nich­tig [46].Zwar füh­ren Zuwi­der­hand­lun­gen gegen das Ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF nach ver­brei­te­ter Ansicht nur dann zur Nich­tig­keit von Ver­trä­gen, wenn sie sich unmit­tel­bar aus dem betref­fen­den Rechts­ge­schäft erge­ben und ihre Fol­gen nicht ohne des­sen Nich­tig­keit besei­tigt wer­den kön­nen. Rechts­ge­schäf­te, durch die Markt­part­ner unter­schied­lich behan­delt wer­den, blei­ben dage­gen wirk­sam, wenn die Besei­ti­gung unbil­li­ger Behin­de­rung oder die Gleich­be­hand­lung durch Ände­rung oder Neu­ab­schluss von Ver­ein­ba­run­gen mög­lich ist und dem Beein­träch­tig­ten Scha­dens­er­satz- und Unter­las­sungs­an­sprü­che zur Durch­set­zung sei­ner Inter­es­sen aus­rei­chen [47].

Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge nach § 46 Abs. 2 EnWG füh­ren aber zu einem lang­fris­ti­gen fak­ti­schen Aus­schluss aller ande­ren Bewer­ber um den Netz­be­trieb. Es ist aus­ge­schlos­sen, wäh­rend der Lauf­zeit ent­spre­chen­de Ver­trä­ge mit wei­te­ren Bewer­bern abzu­schlie­ßen. Eine mit dem Abschluss die­ser Ver­trä­ge ver­bun­de­ne Dis­kri­mi­nie­rung oder unbil­li­ge Behin­de­rung kann dann nur durch ihre Nich­tig­keit besei­tigt wer­den. Denn der Kon­zes­si­ons­ver­trag als sol­cher führt die Markt­wir­kun­gen des Ver­bots­ver­sto­ßes her­bei [48].

Der Nich­tig­keits­fol­ge steht im Streit­fall auch nicht ent­ge­gen, dass sich das Behin­de­rungs­ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF nur an die Gemein­de als Normadres­sa­ten und nicht an den neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags­part­ner richtet.

Ein zwei­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft, des­sen Vor­nah­me nur einem Betei­lig­ten ver­bo­ten ist, ist in der Regel gül­tig [49]. Nich­tig­keit nach § 134 BGB tritt nur ein, wenn einem sol­chen ein­sei­ti­gen Ver­bot ein Zweck zugrun­de liegt, der die Nich­tig­keit des gan­zen Rechts­ge­schäfts erfor­dert, weil er nicht anders als durch des­sen Annul­lie­rung zu errei­chen ist und die getrof­fe­ne Rege­lung nicht hin­ge­nom­men wer­den­kann [50]. Ein wirk­sa­mer Kon­zes­si­ons­ver­trag schließt den mit § 46 Abs. 1 EnWG bezweck­ten und durch das Ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF abge­si­cher­ten Wett­be­werb um die Wege­rech­te lang­fris­tig aus. Das kann grund­sätz­lich nicht hin­ge­nom­men wer­den, wenn der Ver­trag eine dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­wahl­ent­schei­dung umsetzt.

Eine ande­re Beur­tei­lung kommt nur dann in Betracht, wenn alle dis­kri­mi­nier­ten Bewer­ber um die Kon­zes­si­on aus­rei­chend Gele­gen­heit haben, ihre Rech­te zu wah­ren, die­se Mög­lich­keit aber nicht nut­zen. In die­sem Fall kann und muss die fort­dau­ern­de Behin­de­rung durch den feh­ler­haft abge­schlos­se­nen Kon­zes­si­ons­ver­trag im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit hin­ge­nom­men werden.

Dies wird ins­be­son­de­re dann in Betracht zu zie­hen sein, wenn die Gemein­de in Anleh­nung an den auch § 101a GWB zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken alle Bewer­ber um die Kon­zes­si­on in Text­form über ihre beab­sich­tig­te Aus­wahl­ent­schei­dung unter­rich­tet und den Kon­zes­si­ons­ver­trag erst 15 Kalen­der­ta­ge nach Absen­dung der Infor­ma­ti­on abschließt.

Da die Gemein­den nicht in die­ser Wei­se ver­fah­ren sind, kann die dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­wahl­ent­schei­dung im Streit­fall indes nicht hin­ge­nom­men wer­den, so dass der Kon­zes­si­ons­ver­trag nach § 134 BGB nich­tig ist.

Die Beklag­te ist nicht gehin­dert, sich gegen­über der Klä­ge­rin auf deren feh­len­de Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on zu berufen.

Ein Ein­wen­dungs­aus­schluss zulas­ten der Beklag­ten ergibt sich nicht aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung der ver­ga­be­recht­li­chen Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten (§ 107 Abs. 3 GWB). Sie sind Bestand­teil eines gesetz­lich gere­gel­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens und kön­nen nicht iso­liert auf das nicht näher gere­gel­te Ver­fah­ren der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be über­tra­gen werden.Eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung der Beklag­ten folgt auch nicht aus einer Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Rügepflichten.

Die Revi­si­on ver­weist dazu auf Num­mer 3 des Ver­fah­rens­briefs. Danach hat der Bewer­ber die für die Gemein­den han­deln­den Ämter auf etwai­ge Unklar­hei­ten, Feh­ler oder Unzu­läng­lich­kei­ten in dem Ver­fah­rens­brief unver­züg­lich, spä­tes­tens bis eine Woche vor Ablauf der Ange­bots­frist, hin­zu­wei­sen und soll sich ein Bie­ter, der Unklar­hei­ten, Feh­ler oder Män­gel erkennt, aber den unver­züg­li­chen Hin­weis unter­lässt, spä­ter nicht auf die­se beru­fen kön­nen. Die­se Rege­lung kann dem Nich­tig­keits­ein­wand jeden­falls im Streit­fall nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten werden.

Aller­dings wird teil­wei­se ange­nom­men, bei Kon­zes­si­ons­ver­ga­ben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG erge­be sich aus einem durch Anfor­de­rung der Ver­ga­be­un­ter­la­gen begrün­de­ten vor­ver­trag­li­chen Schuld­ver­hält­nis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselb­stän­di­ge Neben­pflicht der Bie­ter, den Auf­trag­ge­ber auf Rechts­ver­stö­ße im Ver­ga­be­ver­fah­ren hin­zu­wei­sen, deren Miss­ach­tung zum Aus­schluss der ent­spre­chen­den Rügen füh­re [51].

Abge­se­hen davon, dass ange­sichts der unge­klär­ten Rechts­la­ge frag­lich erscheint, ob die Beklag­te die grund­sätz­li­chen Män­gel der Aus­schrei­bung erken­nen muss­te, kann sich hier­aus eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung schon des­halb nicht erge­ben, weil nichts dafür fest­ge­stellt oder gel­tend gemacht wor­den ist, dass die Gemein­den die Kon­zes­si­on feh­ler­frei neu aus­ge­schrie­ben hät­ten, wenn die Beklag­te im Ver­ga­be­ver­fah­ren die im Rechts­streit gel­tend gemach­ten Rügen erho­ben hätte.Im Übri­gen bezie­hen sich die zitier­ten Ent­schei­dun­gen auf den Rüge­aus­schluss in einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren, durch die der Abschluss eines neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trags bis zur Been­di­gung eines erneu­ten, feh­ler­frei­en Aus­wahl­ver­fah­rens ver­hin­dert wer­den soll. Die­se Situa­ti­on ent­spricht der­je­ni­gen der ver­ga­be­recht­li­chen Prä­k­lu­si­on (§ 107 Abs. 3 GWB). Dem­ge­gen­über geht es hier um die für eine Auf­trags­ver­ga­be aty­pi­sche Situa­ti­on, dass der Alt­kon­zes­sio­när als erfolg­lo­ser Bewer­ber einem Über­las­sungs­an­spruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aus­ge­setzt ist, der allein dem wirk­sam beauf­trag­ten neu­en Kon­zes­sio­när zusteht. Es ist nicht gebo­ten, eine befrei­en­de Netz­über­las­sung an einen bloß ver­meint­lich Wege­rechts­be­rech­tig­ten zu ermög­li­chen. Des­halb und zur För­de­rung eines dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Wett­be­werbs um das Netz kann der Alt­kon­zes­sio­när unab­hän­gig von sei­nem Ver­hal­ten im Aus­wahl­ver­fah­ren gegen­über einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gel­tend machen, dass dem Anspruch­stel­ler die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on fehlt, weil er nicht wirk­sam neu­er Kon­zes­sio­när gewor­den ist.

Der Nich­tig­keits­ein­wand ist nicht ver­wirkt. Dabei kann dahin­ste­hen, ob wie das Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men hat Ein­wen­dun­gen aus § 20 Abs. 1 GWB aF von vorn­her­ein nicht der all­ge­mei­nen Ver­wir­kung nach § 242 BGB unter­lie­gen. Jeden­falls hat das Ober­lan­des­ge­richt eine Ver­wir­kung im Ergeb­nis zu Recht verneint.

Eine nach § 134 BGB im öffent­li­chen Inter­es­se, hier dem des Wett­be­werbs um das Wege­recht zwecks Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen, ange­ord­ne­te Nich­tig­keit kann allen­falls in ganz engen Gren­zen durch eine Beru­fung auf Treu und Glau­ben über­wun­den wer­den [52]. Die Vor­aus­set­zun­gen hier­für lie­gen im Streit­fall schon ange­sichts der bis zur vor­lie­gen­den Ent­schei­dung unkla­ren Rechts­la­ge nicht vor.Auch ver­trag­li­che Über­eig­nungs­an­sprü­che aus dem (abge­lau­fe­nen) Strom­netz-Kon­zes­si­ons­ver­trag ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof, weil die Klä­ge­rin aus kar­tell­recht­li­chen Grün­den an ihrer Gel­tend­ma­chung gehin­dert ist. Zwar kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ein unter Gel­tung von § 103a GWB aF ver­ein­bar­ter ver­trag­li­cher Anspruch nicht mit der Begrün­dung ver­neint wer­den, dass jeden­falls kein gesetz­li­cher Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG besteht [53]. Die Klä­ge­rin muss sich aber nach § 404 BGB ent­ge­gen­hal­ten las­sen, dass die Beklag­te bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be unbil­lig behin­dert wor­den ist.

Die Abtre­tung der Ansprü­che auf Netz­über­tra­gung aus den End­schafts­be­stim­mun­gen erfolg­te nach Abschluss des Aus­wahl­ver­fah­rens und damit zu einem Zeit­punkt, zu dem die auf die unbil­li­ge Behin­de­rung durch die recht­lich feh­ler­haf­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en gestütz­ten Ein­wen­dun­gen der Beklag­ten bereits ent­stan­den waren.

Der Durch­set­zung des Anspruchs aus einer End­schafts­be­stim­mung steht der Ein­wand unzu­läs­si­ger Rechts­aus­übung (§ 242 BGB) ent­ge­gen, wenn eine Aus­wahl­ent­schei­dung der Gemein­de zu Las­ten des bis­he­ri­gen Netz­be­trei­bers gegen das Gebot dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stößt. Das zum Voll­zug des Betrei­ber­wech­sels gestell­te ver­trag­li­che Über­eig­nungs­ver­lan­gen beruht dann auf dem Rechts­ver­stoß und ver­tieft ihn [54]. Unter die­sen Umstän­den kann dahin­ste­hen, ob der Klä­ge­rin bereits die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on für den ver­trag­li­chen Anspruch fehlt, weil die Abtre­tung der Rech­te aus den alten Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen als ein­heit­li­ches Geschäft von der Nich­tig­keit der neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge erfasst wird (vgl. § 139 BGB; BGH, Urteil vom 24.10.2006 – XI ZR 216/​05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 mwN).

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Dezem­ber 2013 – KZR 66/​12

  1. LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012 – 14 O 12/​11 Kart, RdE 2012, 263[]
  2. OLG Schles­wig, Urteil vom 22.11.2012 – 16 U (Kart) 21/​12, ZNER 2013, 403[]
  3. BGH, Beschluss vom 15.04.1986 KVR 6/​85, WuW/​E BGH 2247, 2249 Wege­nut­zungs­recht; Beschluss vom 11.03.1997 KZR 2/​96, RdE 1997, 197, 198 Erd­gas­durch­gangs­lei­tung[]
  4. BGH, RdE 1997, 197, 199 mwN Erd­gas­durch­gangs­lei­tung; Säcker/​Mohr/​Wolf, aaO S. 54 ff.; Büden­ben­der, Mate­ri­ell­recht­li­che Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en der Gemein­den bei der Aus­wahl des Netz­be­trei­bers in ener­gie­wirt­schaft­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen, S. 69 f.; Sal­je, EnWG, § 46 Rn. 184; aA Bru­cker in Kermel/​Brucker/​Baumann, Wege­nut­zungs­ver­trä­ge und Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben in der Ener­gie­ver­sor­gung, S. 91 ff.[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2011 KZR 6/​09, BGHZ 189, 94 Rn. 12 MAN-Ver­trags­werk­statt[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1992 KZR 10/​91, BGHZ 119, 335, 339 Strom­ein­spei­sung I[]
  7. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 135; Büden­ben­der, aaO S. 40 ff.; Säcker/​Mohr/​Wolf, aaO S. 46; Klemm, Ver­sorgW 2005, 197, 200; Mono­pol­kom­mis­si­on, 65. Son­der­gut­ach­ten Rn. 456; BKar­tA, Beschluss vom 30.11.2012 B8101/​11 Rn. 62 Kreis­stadt Mett­mann; zu § 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 sie­he auch BGH, Urteil vom 16.11.1999 KZR 12/​97, BGHZ 143, 128, 155 f. End­schafts­be­stim­mung I; aA etwa Theo­bald in Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand Sep­tem­ber 2013, § 46 Rn. 34; Kermel/​Brucker/​Baumann, aaO S. 85[]
  8. vgl. BT-Drs. 13/​7274, S. 32 f.[]
  9. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 43 f.[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 KVR 27/​04, BGHZ 163, 296, 302 Are­al­netz; BVerfG, NJW 1990, 1783; BVerw­GE 98, 273, 275 f.; Meh­de in Maunz/​Dürig, GG, Stand Nov.2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.2006 KVR 28/​05, BGHZ 168, 295 Rn.20 Deut­sche Bahn/​KVS Saar­lou­is[]
  12. Büden­ben­der, aaO S. 65[]
  13. Meh­de in Maunz/​Dürig, aaO Art. 28 Abs. 2 Rn. 113 ff., ins­be­son­de­re 116; Schink, NVwZ 2002, 129, 133[]
  14. vgl. BGHZ 168, 295 Rn. 21 aE – Deut­sche Bahn/​KVS Saar­lou­is[]
  15. s. dazu BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 65/​12 Rn. 44 ff. Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen; OLG Mün­chen, Urteil vom 26.09.2013 U 3589/​12 Kart 138; Albrecht in Schneider/​Theobald, aaO § 9 Rn. 88; EKartB BW, Posi­ti­ons­pa­pier Kon­zes­si­ons­ver­ga­be, S. 5; Mono­pol­kom­mis­si­on, 65. Son­der­gut­ach­ten Rn. 466; vgl. fer­ner BGH, Urteil vom 07.11.2006 KZR 2/​06, WuW/​E DER 1951 Rn. 16 Bevor­zu­gung einer Behin­der­ten­werk­statt; Urteil vom 13.11.2007 KZR 22/​06, WuW/​E DER 2163 Rn. 14[]
  16. BGHZ 143, 128, 146 f. End­schafts­be­stim­mung I[]
  17. BT-Drs. 13/​7274, S. 32[]
  18. BT-Drs. 13/​7274, S. 21[][][]
  19. OVG Lüne­burg, ZNER 2013, 541, 542; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 07.11.2013 201 Kart 1/​13; Büden­ben­der, aaO S. 37 f., 63; Hellermann/​Hermes in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 40; Wiedemann/​Scholz, Hand­buch des Kar­tell­rechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 216[]
  20. wei­ter­ge­hend Mono­pol­kom­mis­si­on, 65. Son­der­gut­ach­ten Rn. 469; EKartB BW, Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log; Höch, RdE 2013, 60, 67; zurück­hal­ten­der OVG Lüne­burg, ZNER 2013, 541, 542 ((min­des­tens 50%[]
  21. zur Bedeu­tung des Geset­zes­zwecks für die Aus­le­gung des Ener­gie­wirt­schafts­rechts vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2005 KZR 36/​04, BGHZ 164, 336, 344 f. Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt I; Urteil vom 04.03.2008 KZR 29/​06, WuW/​E DE‑R 2279 Rn. 30 Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt III; all­ge­mein zur teleo­lo­gi­schen Aus­le­gung etwa MünchKomm-.BGB/Säcker, 6. Aufl., Ein­lei­tung Rn. 142 ff.[]
  22. BGH, Urteil vom 22.03.1994 KZR 22/​92, WuW/​E BGH 2914, 2917 Nach­ver­trag­li­che Kon­zes­si­ons­ab­ga­be I; vom 03.07.2001 KZR 10/​00, WuW/​E DE‑R 719, 721 Nach­ver­trag­li­che Kon­zes­si­ons­ab­ga­be II[]
  23. BT-Drs. 13/​7274, S. 13[]
  24. BT-Drs. 17/​6072, S. 88[]
  25. vgl. BVerw­GE 98, 273, 276[]
  26. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2011 KZR 7/​10, WuW/​E DE‑R 3446 Rn. 37 Gros­sis­ten­kün­di­gung[]
  27. vgl. BT-Drs. 13/​7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146 End­schafts­be­stim­mung I[]
  28. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 134 f.; LG Frank­furt, RdE 2010, 347, 349; LG Mün­chen I, ZNER 2012, 643, 644; Höch/​Stracke, RdE 2013, 159, 163[]
  29. BNetzA, Beschluss vom 19.06.2012 BK611079, S. 14 ff.[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 07.12 2010 KZR 71/​08, WuW/​E DE‑R 3275 Rn. 17, 57 Jet­te Joop; Beschluss vom 18.02.2003 KVR 24/​01, BGHZ 154, 21, 26 f. Ver­bund­netz II[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2003 KZR 32/​01, WuW/​E DE‑R 1144, 1145 Schü­ler­trans­por­te; Mar­kert in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 229[]
  32. Büden­ben­der, aaO S. 81[]
  33. vgl. Mono­pol­kom­mis­si­on, 65. Son­der­gut­ach­ten Rn. 469; Berl­Komm-EnR/­Weg­ner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 114[]
  34. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 81[]
  35. vgl. EKartB BW, Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log, S. 6[]
  36. vgl. BT-Drs. 13/​7274, S. 14[]
  37. vgl. Mono­pol­kom­mis­si­on, 65. Son­der­gut­ach­ten Rn. 470[]
  38. vgl. nur BKartA/​BNetzA, Gemein­sa­mer Leit­fa­den zur Ver­ga­be von Strom- und Gas­kon­zes­sio­nen und zum Wech­sel des Kon­zes­si­ons­neh­mers, 2010 Rn. 22; Mono­pol­kom­mis­si­on, 65. Son­der­gut­ach­ten Rn. 466[]
  39. dazu vgl. EKartB BW, Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log, S. 3 f.[]
  40. aaO S. 4[]
  41. aA offen­bar EKartB BW, Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log, S. 5[]
  42. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 80; aA Bru­cker in Kermel/​Brucker/​Baumann, aaO S. 86; Hel­ler­mann, EnWZ 2013, 147, 153; wohl auch Tem­plin, IR 2009, 125, 127[]
  43. Höch, RdE 2013, 60, 64 f.; Sau­er, EWeRK 2013, 28, 40; vgl. Büden­ben­der, aaO S. 80; aA VG Olden­burg, ZNER 2012, 541, 545; Theo­bald, DÖV 2009, 356, 358; Hel­ler­mann, EnWZ 2013, 147, 152 f.; EKartB BW, Mus­ter­kri­te­ri­en­ka­ta­log, S. 5[]
  44. im Ergeb­nis eben­so Höch/​Stracke, RdE 2013, 159, 162[]
  45. BGH, Urteil vom 25.07.2002 – III ZR 113/​02, BGHZ 152, 10, 11 f.[]
  46. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 134; Säcker/​Mohr/​Wolf, aaO 97 ff.; Büden­ben­der, aaO S. 87 ff.; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 auch OLG Düs­sel­dorf, WuW/​E DE‑R 2518, 2519 f.; ein­schrän­kend Schütt­pelz, Ver­ga­beR 2013, 361, 368 f.; Albrecht in Schneider/​Theobald, aaO § 9 Rn. 96[]
  47. vgl. nur Loe­wen­heim in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 110; Mar­kert in Immenga/​Mestmäcker, GWB aaO Rn. 229; OLG Karls­ru­he, WuW/​E DE‑R 59, 60[]
  48. vgl. Noth­durft in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., GWB § 20 Rn.207 mwN[]
  49. vgl. etwa Jau­er­nig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 11 mwN[]
  50. vgl. nur BGHZ 152, 10, 11 f.; BGH, Urteil vom 13.10.2009 KZR 34/​06, K&R 2010, 349 Rn. 12 f. Teil­neh­mer­da­ten I; jeweils mwN[]
  51. OLG Düs­sel­dorf, WuW/​E DE‑R 3804, 3809 f.; LG Köln, ZNER 2013, 64, 65; vgl. auch Schütt­pelz, Ver­ga­beR 2013, 361, 366 f., 369; aA Ker­mel/Her­ten-Koch, RdE 2013, 255, 256 ff.[]
  52. vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/​13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN[]
  53. vgl. Urteil vom 29.09.2009 EnZR 14/​08, WuW/​E DE‑R 2921 Rn. 13 ff. End­schafts­be­stim­mung II[]
  54. eben­so Höch/​Stracke, RdE 2013, 159, 165[]