Stromnetznutzungsentgelt — die unwirksame Preisbestimmung

Ist eine Preis­bes­tim­mung gemäß § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sam, so darf dem auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestützten Bere­icherungsanspruch des Abnehmers auf Rück­zahlung des nicht geschulde­ten Teils des Ent­gelts grund­sät­zlich nicht ent­ge­genge­hal­ten wer­den, dass der Gläu­biger den über­höht­en Preis ganz oder teil­weise auf seine eige­nen Abnehmer abwälzen kon­nte1. Dies gilt auch dann, wenn die nach § 315 Abs. 3 BGB unwirk­same Preis­bes­tim­mung zugle­ich gegen kartell­rechtliche Vorschriften ver­stößt oder dies zumin­d­est nicht auszuschließen ist.

Stromnetznutzungsentgelt — die unwirksame Preisbestimmung

Eine Ver­tragspartei, die nach § 315 Abs. 1 BGB zur Bes­tim­mung der Leis­tung befugt ist, hat einen Ermessensspiel­raum. Die von ihr vorgenommene Bes­tim­mung ist erst dann durch das Gericht zu erset­zen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezo­ge­nen Gren­zen über­schrit­ten sind, nicht hinge­gen schon dann, wenn das Gericht eine andere Fest­set­zung für richtig hält2. Daraus ist zu fol­gern, dass nicht jede Abwe­ichung von ein­er behördlichen Genehmi­gung oder ein­er gerichtlichen Bes­tim­mung des Ent­gelts als Indiz für die Über­schre­itung des Ermessensspiel­raums gew­ertet wer­den kann. Jeden­falls die vom Beru­fungs­gericht fest­gestellte Abwe­ichung um 9, 75 % reicht hier­für nicht aus. Damit kann offen bleiben, ob es über­haupt eine abstrak­te Gren­ze gibt, von der an eine solche Indizwirkung in der Regel bejaht wer­den kann.

Der Bun­des­gericht­shof hat es in sein­er Entschei­dung vom 20.07.20103 nicht bean­standet, die richter­liche Bes­tim­mung des Ent­gelts anhand von durch­schnit­tlichen Kürzungsrat­en aus den ersten Genehmi­gungsver­fahren vorzunehmen. Dies schließt es indes nicht aus, im Einzelfall einen anderen, (min­destens) in gle­ich­er Weise geeigneten Maßstab her­anzuziehen.

Wie auch die Revi­sion und das Bun­deskartel­lamt im Ansatz nicht verken­nen, find­en die schadenser­satzrechtlichen Grund­sätze der Vorteil­saus­gle­ichung im Rah­men des Bere­icherungsaus­gle­ichs nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs grund­sät­zlich keine Anwen­dung4.

Nach dem Grund­satz von Treu und Glauben kön­nen zwar im Einzelfall Aus­nah­men in Betra­cht kom­men. Das Ver­hält­nis zwis­chen zwei Net­z­be­treibern ist aber nicht mit der Kon­stel­la­tion ver­gle­ich­bar, die der Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs vom 21.12 19615 zugrunde lag.

In dem jen­er Entschei­dung zugrun­deliegen­den Fall waren die Kläger, die die Nichtigkeit eines Kaufver­trages wegen über­höht­en Kauf­preis­es6 gel­tend macht­en, nach der Bew­er­tung des Bun­des­gericht­shofs nicht als selb­ständig disponierende Kau­fleute am Markt tätig, son­dern als “Glieder in dem Automa­tismus der staatlich gelenk­ten Waren­verteilung” ohne jedes Preis- oder Absatzrisiko. Die Weit­er­veräußerung der Ware (Trock­en­vollei) zum Einkauf­spreis zuzüglich eines behördlich bewil­ligten Han­del­sauf­schlags war von Anfang an gesichert. Selb­st die Käufer, an welche die Kläger die Ware zu liefern hat­ten, waren im Vorhinein behördlich fest­gelegt wor­den.

Auch wenn die Stel­lung eines Net­z­be­treibers, der ein vorge­lagertes Netz in Anspruch nimmt, dazu die eine oder andere Ähn­lichkeit aufweist, kann er nicht als bloßes Glied ein­er staatlich gelenk­ten Waren­verteilung ange­se­hen wer­den. Er kann die Kosten der Nutzung vorge­lagert­er Net­ze zwar an seine Kun­den weit­ergeben. Er trägt aber das Absatzrisiko und das Risiko der Zahlung­sun­fähigkeit sein­er Kun­den. Vor diesem Hin­ter­grund erscheint es nicht schlech­ter­d­ings unerträglich, wenn die Klägerin über­höhte Ent­gelte zurück­fordern kann, auch wenn sie nicht damit zu rech­nen hat, ihrer­seits von ihren Kun­den in Anspruch genom­men zu wer­den. Dies gilt umso mehr, als sich die Stel­lung der Klägerin — eben­falls anders als in dem Fall aus der Nachkriegszeit — nicht wesentlich von der­jeni­gen der Beklagten unter­schei­det.

Die vom Bun­des­gericht­shof aufgestell­ten Grund­sätze über die Vorteil­san­rech­nung bei der Gel­tend­machung von Schadenser­satzansprüchen nach Ver­stößen gegen das Kartell­recht (passin­gon defence) führen jeden­falls in Kon­stel­la­tio­nen wie der vor­liegen­den eben­falls nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs muss es sich ein Geschädigter, der wegen eines Ver­stoßes gegen kartell­rechtliche Vorschriften Schadenser­satz ver­langt, schadens­min­dernd anrech­nen lassen, wenn es ihm gelun­gen ist, einen wegen des Ver­stoßes über­höht­en Kauf­preis auf seine eige­nen Abnehmer abzuwälzen7. Diese Abnehmer kön­nen den Schaden, der ihnen durch die Abwälzung ent­standen ist, unmit­tel­bar vom Schädi­ger erset­zt ver­lan­gen, weil dieser auf­grund des began­genen Ver­stoßes auch ihnen gegenüber zum Schadenser­satz verpflichtet ist8.

Diese Grund­sätze kön­nen auf Fälle, in denen eine Preis­bes­tim­mung schon gemäß § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sam ist und dem Abnehmer deshalb ein auf (teil­weise) Rück­zahlung des Ent­gelts gerichteter Bere­icherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zuste­ht, nicht über­tra­gen wer­den.

Ein Bere­icherungsanspruch der genan­nten Art kann auch dann beste­hen, wenn die unwirk­same Preis­bes­tim­mung wed­er auf eine Kartellab­sprache noch auf einen Miss­brauch von Mark­t­macht zurück­ge­ht. Dann ste­hen typ­is­cher­weise wed­er dem unmit­tel­baren Abnehmer noch den Abnehmern auf nachge­lagerten Absatzstufen Schadenser­satzansprüche gegen den­jeni­gen zu, der die unwirk­same Preis­bes­tim­mung vorgenom­men hat. Eine Inanspruch­nahme dieses Schuld­ners durch mit­tel­bare Abnehmer auf ander­er Rechts­grund­lage schei­det in der Regel aus, weil es insoweit an einem unmit­tel­baren Rechtsver­hält­nis fehlt und weil auch eventuelle Bere­icherungsansprüche wegen rechts­grund­los­er Leis­tung grund­sät­zlich nur inner­halb der jew­eili­gen Leis­tungs­beziehun­gen gel­tend gemacht wer­den dür­fen. Müsste es sich der erste Abnehmer anspruchs­min­dernd anrech­nen lassen, dass er das über­höhte Ent­gelt ganz oder teil­weise auf die näch­ste Absatzstufe abwälzen kon­nte, so blieben dem Schuld­ner die Vorteile der unwirk­samen Preis­bes­tim­mung damit in der Regel schon aus Rechts­grün­den erhal­ten. Dies ist mit der Zielset­zung von § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht vere­in­bar und stünde auch in Wider­spruch zu dem Anliegen, die Durch­set­zung von Schadenser­satzansprüchen wegen Kartell­rechtsver­stößen zu fördern.

Ob eine abwe­ichende Beurteilung geboten ist, wenn das Ver­lan­gen eines über­höht­en Ent­gelts auss­chließlich auf einem Ver­stoß gegen kartell­rechtliche Vorschriften beruht, bedarf im Stre­it­fall kein­er Entschei­dung. Ein Bere­icherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, der sich wie hier bere­its daraus ergibt, dass eine Preis­bes­tim­mung nach § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sam ist, darf jeden­falls nicht deshalb eingeschränkt wer­den, weil die Preis­bes­tim­mung zugle­ich gegen kartell­rechtliche Vorschriften ver­stößt oder dies zumin­d­est nicht auszuschließen ist. Der Bere­icherungsanspruch aus § 315 Abs. 3 und § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB tritt in solchen Fällen vielmehr neben eventuelle Schadenser­satzansprüche aus § 33 GWB.

Sofern eine Hand­lung die Tatbestände mehrerer anspruchs­be­grün­den­der Nor­men erfüllt, treten die daraus resul­tieren­den Ansprüche, soweit sie auf das­selbe Ziel gerichtet sind, grund­sät­zlich in so genan­nter echter Anspruch­skonkur­renz nebeneinan­der, mit der Folge, dass jed­er Anspruch nach seinen Voraus­set­zun­gen, seinem Inhalt und sein­er Durch­set­zung selb­ständig zu beurteilen ist und seinen eige­nen Regeln fol­gt9. Eine abwe­ichende Beurteilung ist zwar geboten, wenn ein­er Vorschrift zu ent­nehmen ist, dass sie einen Sachver­halt erschöpfend regeln und dementsprechend die Haf­tung aus anderen Anspruchs­grund­la­gen auss­chließen oder in bes­timmter Hin­sicht beschränken will10. In der hier zu beurteilen­den Kon­stel­la­tion kann § 33 GWB aber nicht die Zielset­zung ent­nom­men wer­den, dass ein schon auf ander­er Grund­lage begrün­de­ter Bere­icherungsanspruch einzuschränken ist, um jede Über­lagerung des kartell­rechtlichen Sank­tio­nen­sys­tems zu ver­hin­dern.

Zwar ist denkbar, dass der Schuld­ner wegen des über­höht­en Ent­gelts sowohl von seinem unmit­tel­baren Abnehmer aus Bere­icherungsrecht als auch von mit­tel­baren Abnehmern aus § 33 GWB in Anspruch genom­men wird. Sofern den mit­tel­baren Abnehmern zugle­ich ein Aus­gle­ich­sanspruch gegen den unmit­tel­baren Abnehmer zuste­ht, ist der Schuld­ner vor ein­er dop­pel­ten Inanspruch­nahme im Ergeb­nis aber dadurch geschützt, dass er entsprechend § 255 BGB11 zur Leis­tung von Schadenser­satz an den mit­tel­baren Abnehmer nur Zug um Zug gegen Abtre­tung von dessen Ansprüchen gegen den unmit­tel­baren Abnehmer verpflichtet ist. Zwar ist nicht auszuschließen, dass dem mit­tel­baren Abnehmer in einzel­nen Fal­lkon­stel­la­tio­nen keine Aus­gle­ich­sansprüche gegen den unmit­tel­baren Abnehmer zuste­hen. Diese the­o­retis­che Möglichkeit bildet aber keine hin­re­ichende Grund­lage, um Bere­icherungsansprüche des unmit­tel­baren Abnehmers abwe­ichend von den anerkan­nten Grund­sätzen des Bere­icherungsrechts zu beschränken.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 22. Juli 2014 — KZR 27/13

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 04.12 2007 — XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 Rn. 34; Urteil vom 05.11.2002 — XI ZR 381/01, BGHZ 152, 307, 315 f. []
  2. BGH, Urteil vom 19.05.2005 — I ZR 299/02, BGHZ 163, 119, 130 = GRUR 2005, 757 — PRO-Ver­fahren []
  3. BGH, Urteil vom 20.07.2010 EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 41 ff. — Strom­net­znutzungsent­gelt IV []
  4. BGH, Urteil vom 04.12 2007 — XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 Rn. 34; Urteil vom 05.11.2002 — XI ZR 381/01, BGHZ 152, 307, 315 f. mwN []
  5. BGH, Urteil vom 21.12.1961 — III ZR 130/60, BGHZ 36, 232 = NJW 1962, 580 []
  6. durch unzuläs­sige Ein­schal­tung ein­er staatlichen Stelle als Zwis­chen­händler []
  7. BGH, Urteil vom 28.06.2011 — KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 55 ff. — ORWI []
  8. BGH, aaO Rn. 18 ff. []
  9. vgl. nur BGH, Urteil vom 19.10.2004 — X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172; Urteil vom 16.09.1987 — VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f. []
  10. vgl. nur BGH, Urteil vom 12.12 1991 — I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300; Urteil vom 17.03.1987- VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 201 []
  11. vgl. dazu BGH, Urteil vom 15.04.2010 — IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 29 mwN []