Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt – die unwirk­sa­me Preis­be­stim­mung

Ist eine Preis­be­stim­mung gemäß § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sam, so darf dem auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestütz­ten Berei­che­rungs­an­spruch des Abneh­mers auf Rück­zah­lung des nicht geschul­de­ten Teils des Ent­gelts grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass der Gläu­bi­ger den über­höh­ten Preis ganz oder teil­wei­se auf sei­ne eige­nen Abneh­mer abwäl­zen konn­te [1]. Dies gilt auch dann, wenn die nach § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sa­me Preis­be­stim­mung zugleich gegen kar­tell­recht­li­che Vor­schrif­ten ver­stößt oder dies zumin­dest nicht aus­zu­schlie­ßen ist.

Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt – die unwirk­sa­me Preis­be­stim­mung

Eine Ver­trags­par­tei, die nach § 315 Abs. 1 BGB zur Bestim­mung der Leis­tung befugt ist, hat einen Ermes­sens­spiel­raum. Die von ihr vor­ge­nom­me­ne Bestim­mung ist erst dann durch das Gericht zu erset­zen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezo­ge­nen Gren­zen über­schrit­ten sind, nicht hin­ge­gen schon dann, wenn das Gericht eine ande­re Fest­set­zung für rich­tig hält [2]. Dar­aus ist zu fol­gern, dass nicht jede Abwei­chung von einer behörd­li­chen Geneh­mi­gung oder einer gericht­li­chen Bestim­mung des Ent­gelts als Indiz für die Über­schrei­tung des Ermes­sens­spiel­raums gewer­tet wer­den kann. Jeden­falls die vom Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­te Abwei­chung um 9, 75 % reicht hier­für nicht aus. Damit kann offen blei­ben, ob es über­haupt eine abs­trak­te Gren­ze gibt, von der an eine sol­che Indi­zwir­kung in der Regel bejaht wer­den kann.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat es in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.07.2010 [3] nicht bean­stan­det, die rich­ter­li­che Bestim­mung des Ent­gelts anhand von durch­schnitt­li­chen Kür­zungs­ra­ten aus den ers­ten Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men. Dies schließt es indes nicht aus, im Ein­zel­fall einen ande­ren, (min­des­tens) in glei­cher Wei­se geeig­ne­ten Maß­stab her­an­zu­zie­hen.

Wie auch die Revi­si­on und das Bun­des­kar­tell­amt im Ansatz nicht ver­ken­nen, fin­den die scha­dens­er­satz­recht­li­chen Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung im Rah­men des Berei­che­rungs­aus­gleichs nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs grund­sätz­lich kei­ne Anwen­dung [4].

Nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben kön­nen zwar im Ein­zel­fall Aus­nah­men in Betracht kom­men. Das Ver­hält­nis zwi­schen zwei Netz­be­trei­bern ist aber nicht mit der Kon­stel­la­ti­on ver­gleich­bar, die der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 21.12 1961 [5] zugrun­de lag.

In dem jener Ent­schei­dung zugrun­de­lie­gen­den Fall waren die Klä­ger, die die Nich­tig­keit eines Kauf­ver­tra­ges wegen über­höh­ten Kauf­prei­ses [6] gel­tend mach­ten, nach der Bewer­tung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht als selb­stän­dig dis­po­nie­ren­de Kauf­leu­te am Markt tätig, son­dern als „Glie­der in dem Auto­ma­tis­mus der staat­lich gelenk­ten Waren­ver­tei­lung“ ohne jedes Preis- oder Absatz­ri­si­ko. Die Wei­ter­ver­äu­ße­rung der Ware (Tro­cken­voll­ei) zum Ein­kaufs­preis zuzüg­lich eines behörd­lich bewil­lig­ten Han­dels­auf­schlags war von Anfang an gesi­chert. Selbst die Käu­fer, an wel­che die Klä­ger die Ware zu lie­fern hat­ten, waren im Vor­hin­ein behörd­lich fest­ge­legt wor­den.

Auch wenn die Stel­lung eines Netz­be­trei­bers, der ein vor­ge­la­ger­tes Netz in Anspruch nimmt, dazu die eine oder ande­re Ähn­lich­keit auf­weist, kann er nicht als blo­ßes Glied einer staat­lich gelenk­ten Waren­ver­tei­lung ange­se­hen wer­den. Er kann die Kos­ten der Nut­zung vor­ge­la­ger­ter Net­ze zwar an sei­ne Kun­den wei­ter­ge­ben. Er trägt aber das Absatz­ri­si­ko und das Risi­ko der Zah­lungs­un­fä­hig­keit sei­ner Kun­den. Vor die­sem Hin­ter­grund erscheint es nicht schlech­ter­dings uner­träg­lich, wenn die Klä­ge­rin über­höh­te Ent­gel­te zurück­for­dern kann, auch wenn sie nicht damit zu rech­nen hat, ihrer­seits von ihren Kun­den in Anspruch genom­men zu wer­den. Dies gilt umso mehr, als sich die Stel­lung der Klä­ge­rin – eben­falls anders als in dem Fall aus der Nach­kriegs­zeit – nicht wesent­lich von der­je­ni­gen der Beklag­ten unter­schei­det.

Die vom Bun­des­ge­richts­hof auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze über die Vor­teils­an­rech­nung bei der Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nach Ver­stö­ßen gegen das Kar­tell­recht (pas­sin­gon defence) füh­ren jeden­falls in Kon­stel­la­tio­nen wie der vor­lie­gen­den eben­falls nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss es sich ein Geschä­dig­ter, der wegen eines Ver­sto­ßes gegen kar­tell­recht­li­che Vor­schrif­ten Scha­dens­er­satz ver­langt, scha­dens­min­dernd anrech­nen las­sen, wenn es ihm gelun­gen ist, einen wegen des Ver­sto­ßes über­höh­ten Kauf­preis auf sei­ne eige­nen Abneh­mer abzu­wäl­zen [7]. Die­se Abneh­mer kön­nen den Scha­den, der ihnen durch die Abwäl­zung ent­stan­den ist, unmit­tel­bar vom Schä­di­ger ersetzt ver­lan­gen, weil die­ser auf­grund des began­ge­nen Ver­sto­ßes auch ihnen gegen­über zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist [8].

Die­se Grund­sät­ze kön­nen auf Fäl­le, in denen eine Preis­be­stim­mung schon gemäß § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sam ist und dem Abneh­mer des­halb ein auf (teil­wei­se) Rück­zah­lung des Ent­gelts gerich­te­ter Berei­che­rungs­an­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zusteht, nicht über­tra­gen wer­den.

Ein Berei­che­rungs­an­spruch der genann­ten Art kann auch dann bestehen, wenn die unwirk­sa­me Preis­be­stim­mung weder auf eine Kar­tell­ab­spra­che noch auf einen Miss­brauch von Markt­macht zurück­geht. Dann ste­hen typi­scher­wei­se weder dem unmit­tel­ba­ren Abneh­mer noch den Abneh­mern auf nach­ge­la­ger­ten Absatz­stu­fen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen den­je­ni­gen zu, der die unwirk­sa­me Preis­be­stim­mung vor­ge­nom­men hat. Eine Inan­spruch­nah­me die­ses Schuld­ners durch mit­tel­ba­re Abneh­mer auf ande­rer Rechts­grund­la­ge schei­det in der Regel aus, weil es inso­weit an einem unmit­tel­ba­ren Rechts­ver­hält­nis fehlt und weil auch even­tu­el­le Berei­che­rungs­an­sprü­che wegen rechts­grund­lo­ser Leis­tung grund­sätz­lich nur inner­halb der jewei­li­gen Leis­tungs­be­zie­hun­gen gel­tend gemacht wer­den dür­fen. Müss­te es sich der ers­te Abneh­mer anspruchs­min­dernd anrech­nen las­sen, dass er das über­höh­te Ent­gelt ganz oder teil­wei­se auf die nächs­te Absatz­stu­fe abwäl­zen konn­te, so blie­ben dem Schuld­ner die Vor­tei­le der unwirk­sa­men Preis­be­stim­mung damit in der Regel schon aus Rechts­grün­den erhal­ten. Dies ist mit der Ziel­set­zung von § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht ver­ein­bar und stün­de auch in Wider­spruch zu dem Anlie­gen, die Durch­set­zung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen wegen Kar­tell­rechts­ver­stö­ßen zu för­dern.

Ob eine abwei­chen­de Beur­tei­lung gebo­ten ist, wenn das Ver­lan­gen eines über­höh­ten Ent­gelts aus­schließ­lich auf einem Ver­stoß gegen kar­tell­recht­li­che Vor­schrif­ten beruht, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Ein Berei­che­rungs­an­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, der sich wie hier bereits dar­aus ergibt, dass eine Preis­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 BGB unwirk­sam ist, darf jeden­falls nicht des­halb ein­ge­schränkt wer­den, weil die Preis­be­stim­mung zugleich gegen kar­tell­recht­li­che Vor­schrif­ten ver­stößt oder dies zumin­dest nicht aus­zu­schlie­ßen ist. Der Berei­che­rungs­an­spruch aus § 315 Abs. 3 und § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB tritt in sol­chen Fäl­len viel­mehr neben even­tu­el­le Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus § 33 GWB.

Sofern eine Hand­lung die Tat­be­stän­de meh­re­rer anspruchs­be­grün­den­der Nor­men erfüllt, tre­ten die dar­aus resul­tie­ren­den Ansprü­che, soweit sie auf das­sel­be Ziel gerich­tet sind, grund­sätz­lich in so genann­ter ech­ter Anspruchs­kon­kur­renz neben­ein­an­der, mit der Fol­ge, dass jeder Anspruch nach sei­nen Vor­aus­set­zun­gen, sei­nem Inhalt und sei­ner Durch­set­zung selb­stän­dig zu beur­tei­len ist und sei­nen eige­nen Regeln folgt [9]. Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung ist zwar gebo­ten, wenn einer Vor­schrift zu ent­neh­men ist, dass sie einen Sach­ver­halt erschöp­fend regeln und dem­entspre­chend die Haf­tung aus ande­ren Anspruchs­grund­la­gen aus­schlie­ßen oder in bestimm­ter Hin­sicht beschrän­ken will [10]. In der hier zu beur­tei­len­den Kon­stel­la­ti­on kann § 33 GWB aber nicht die Ziel­set­zung ent­nom­men wer­den, dass ein schon auf ande­rer Grund­la­ge begrün­de­ter Berei­che­rungs­an­spruch ein­zu­schrän­ken ist, um jede Über­la­ge­rung des kar­tell­recht­li­chen Sank­tio­nen­sys­tems zu ver­hin­dern.

Zwar ist denk­bar, dass der Schuld­ner wegen des über­höh­ten Ent­gelts sowohl von sei­nem unmit­tel­ba­ren Abneh­mer aus Berei­che­rungs­recht als auch von mit­tel­ba­ren Abneh­mern aus § 33 GWB in Anspruch genom­men wird. Sofern den mit­tel­ba­ren Abneh­mern zugleich ein Aus­gleichs­an­spruch gegen den unmit­tel­ba­ren Abneh­mer zusteht, ist der Schuld­ner vor einer dop­pel­ten Inan­spruch­nah­me im Ergeb­nis aber dadurch geschützt, dass er ent­spre­chend § 255 BGB [11] zur Leis­tung von Scha­dens­er­satz an den mit­tel­ba­ren Abneh­mer nur Zug um Zug gegen Abtre­tung von des­sen Ansprü­chen gegen den unmit­tel­ba­ren Abneh­mer ver­pflich­tet ist. Zwar ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass dem mit­tel­ba­ren Abneh­mer in ein­zel­nen Fall­kon­stel­la­tio­nen kei­ne Aus­gleichs­an­sprü­che gegen den unmit­tel­ba­ren Abneh­mer zuste­hen. Die­se theo­re­ti­sche Mög­lich­keit bil­det aber kei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge, um Berei­che­rungs­an­sprü­che des unmit­tel­ba­ren Abneh­mers abwei­chend von den aner­kann­ten Grund­sät­zen des Berei­che­rungs­rechts zu beschrän­ken.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Juli 2014 – KZR 27/​13

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 04.12 2007 – XI ZR 227/​06, BGHZ 174, 334 Rn. 34; Urteil vom 05.11.2002 – XI ZR 381/​01, BGHZ 152, 307, 315 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 19.05.2005 – I ZR 299/​02, BGHZ 163, 119, 130 = GRUR 2005, 757 – PRO-Ver­fah­ren[]
  3. BGH, Urteil vom 20.07.2010 EnZR 23/​09, RdE 2010, 385 Rn. 41 ff. – Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt IV[]
  4. BGH, Urteil vom 04.12 2007 – XI ZR 227/​06, BGHZ 174, 334 Rn. 34; Urteil vom 05.11.2002 – XI ZR 381/​01, BGHZ 152, 307, 315 f. mwN[]
  5. BGH, Urteil vom 21.12.1961 – III ZR 130/​60, BGHZ 36, 232 = NJW 1962, 580[]
  6. durch unzu­läs­si­ge Ein­schal­tung einer staat­li­chen Stel­le als Zwi­schen­händ­ler[]
  7. BGH, Urteil vom 28.06.2011 – KZR 75/​10, BGHZ 190, 145 Rn. 55 ff. – ORWI[]
  8. BGH, aaO Rn. 18 ff.[]
  9. vgl. nur BGH, Urteil vom 19.10.2004 – X ZR 142/​03, NJW-RR 2005, 172; Urteil vom 16.09.1987 – VIII ZR 334/​86, BGHZ 101, 337, 343 f.[]
  10. vgl. nur BGH, Urteil vom 12.12 1991 – I ZR 212/​89, BGHZ 116, 297, 300; Urteil vom 17.03.1987- VI ZR 282/​85, BGHZ 100, 190, 201[]
  11. vgl. dazu BGH, Urteil vom 15.04.2010 – IX ZR 223/​07, NJW 2010, 1961 Rn. 29 mwN[]