Strom­netz­qua­li­tät – und die Anreizregulierung

Der mit der Bestim­mung von Qua­li­täts­ele­men­ten nach §§ 19, 20 ARegV betrau­ten Regu­lie­rungs­be­hör­de steht bei der Aus­wahl der ein­zel­nen Para­me­ter und Metho­den ein Spiel­raum zu, der in ein­zel­nen Aspek­ten einem Beur­tei­lungs­spiel­raum, in ande-ren Aspek­ten einem Regu­lie­rungs­er­mes­sen gleichkommt.

Strom­netz­qua­li­tät – und die Anreizregulierung

Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG erfolgt die Anreiz­re­gu­lie­rung durch Vor­ga­be von Ober­gren­zen für die Höhe der Netz­zu­gangs­ent­gel­te oder für die Gesamt­erlö­se aus Netz­zu­gangs­ent­gel­ten, die inner­halb einer Regu­lie­rungs­pe­ri­ode erzielt wer­den dür­fen. Hier­bei sind Effi­zi­enz­vor­ga­ben zu berücksichtigen.

Gemäß § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG wer­den die Effi­zi­enz­vor­ga­ben unter ande­rem unter Berück­sich­ti­gung der Ver­sor­gungs­qua­li­tät und auf die­se bezo­ge­ner Qua­li­täts­vor­ga­ben bestimmt. Die Qua­li­täts­vor­ga­ben wer­den gemäß § 21a Abs. 5 Satz 2 EnWG auf der Grund­la­ge einer Bewer­tung von Zuver­läs­sig­keits­kenn­grö­ßen oder Netz­leis­tungs­fä­hig­keits­kenn­grö­ßen ermit­telt, bei der auch Struk­tur­un­ter­schie­de zu berück­sich­ti­gen sind. Bei einem Ver­stoß gegen Qua­li­täts­vor­ga­ben kön­nen nach § 21a Abs. 5 Satz 3 EnWG auch die Ober­gren­zen zur Bestim­mung der Netz­zu­gangs­ent­gel­te für ein Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men gesenkt wer­den. Wei­te­re mate­ri­ell­recht­li­che Vor­ga­ben über­lässt § 21a Abs. 6 EnWG einer Rechts­ver­ord­nung, die die nähe­re Aus­ge­stal­tung der Metho­de einer Anreiz­re­gu­lie­rung und ihre Durch­füh­rung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und ins­be­son­de­re Rege­lun­gen für die Aus­ge­stal­tung der Qua­li­täts­vor­ga­ben tref­fen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 EnWG).

Die­se Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung wird durch die Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung ausgefüllt.

Gemäß § 18 ARegV die­nen Qua­li­täts­vor­ga­ben der Siche­rung eines lang­fris­tig ange­leg­ten, leis­tungs­fä­hi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen. Als Instru­men­te zur Gewähr­leis­tung der Qua­li­täts­vor­ga­be wer­den in der Vor­schrift Qua­li­täts­ele­men­te nach den §§ 19 und 20 ARegV und die Berichts­pflich­ten nach § 21 ARegV genannt. Das Qua­li­täts­ele­ment ist Bestand­teil der Regu­lie­rungs­for­mel in Anla­ge 1 zu § 7 ARegV. Hier­für sieht § 19 Abs. 1 Satz 1 ARegV vor, dass auf die Erlös­ober­gren­zen Zu- oder Abschlä­ge vor­ge­nom­men wer­den kön­nen, wenn Netz­be­trei­ber hin­sicht­lich der Netz­zu­ver­läs­sig­keit oder der Netz­leis­tungs­fä­hig­keit von Kenn­zah­len­vor­ga­ben abwei­chen. Die Kenn­zah­len­vor­ga­ben sind nach Maß­ga­be des § 20 ARegV unter Her­an­zie­hung der Daten von Netz­be­trei­bern aus dem gesam­ten Bun­des­ge­biet zu ermit­teln und in Zu- und Abschlä­ge umzu­set­zen (§ 19 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Zuläs­si­ge Kenn­zah­len für die Bewer­tung der Netz­zu­ver­läs­sig­keit, die in § 19 Abs. 3 ARegV defi­niert ist, sind gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 ARegV ins­be­son­de­re die Dau­er der Unter­bre­chung der Ener­gie­ver­sor­gung, die Häu­fig­keit der Unter­bre­chung der Ener­gie­ver­sor­gung, die Men­ge der nicht gelie­fer­ten Ener­gie und die Höhe der nicht gedeck­ten Last. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 ARegV ist eine Kom­bi­na­ti­on und Gewich­tung die­ser Kenn­zah­len mög­lich. Für die aus­ge­wähl­ten Kenn­zah­len sind Kenn­zah­len­wer­te der ein­zel­nen Netz­be­trei­ber zu ermit­teln (§ 20 Abs. 1 Satz 3 ARegV). Aus die­sen Kenn­zah­len­wer­ten sind nach § 20 Abs. 2 ARegV Kenn­zah­len­vor­ga­ben als gewich­te­te Durch­schnitts­wer­te zu ermit­teln, wobei bei der Ermitt­lung der Kenn­zah­len­vor­ga­ben gebiets­struk­tu­rel­le Unter­schie­de zu berück­sich­ti­gen sind, was durch Grup­pen­bil­dung erfol­gen kann. Damit ist zugleich klar­ge­stellt, dass die Refe­renz­wer­te nicht von der indi­vi­du­el­len Qua­li­tät des jewei­li­gen Netz­be­trei­bers abhän­gen sol­len. Schließ­lich bestimmt § 20 Abs. 3 ARegV, dass für die Gewich­tung der Kenn­zah­len oder der Kenn­zah­len­wer­te sowie die Bewer­tung der Abwei­chun­gen in Geld zur Ermitt­lung der Zu- und Abschlä­ge auf die Erlö­se nach § 19 Abs. 1 ARegV (mone­tä­re Bewer­tung) ins­be­son­de­re die Bereit­schaft der Kun­den, für eine Ände­rung der Netz­zu­ver­läs­sig­keit nied­ri­ge­re oder höhe­re Ent­gel­te zu zah­len, als Maß­stab her­an­ge­zo­gen wer­den, ana­ly­ti­sche Metho­den, ins­be­son­de­re ana­ly­ti­sche Kos­ten­mo­del­le, die dem Stand der Wis­sen­schaft ent­spre­chen müs­sen, oder eine Kom­bi­na­ti­on von bei­den Metho­den ver­wen­det wer­den können.

Erfolgt nach die­sen Maß­ga­ben eine Bestim­mung des Qua­li­täts­ele­ments, so hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach § 4 Abs. 5 ARegV von Amts wegen die Erlös­ober­gren­ze ent­spre­chend anzu­pas­sen, wobei die Anpas­sung höchs­tens ein­mal jähr­lich zum 1.01.des fol­gen­den Kalen­der­jah­res zuläs­sig ist. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 ARegV hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de über den Beginn der Anwen­dung des Qua­li­täts­ele­ments, der bei Strom­ver­sor­gungs­net­zen zur zwei­ten Regu­lie­rungs­pe­ri­ode zu erfol­gen hat, zu ent­schei­den. Er soll nach § 19 Abs. 2 Satz 2 ARegV bereits zur oder im Lau­fe der ers­ten Regu­lie­rungs­pe­ri­ode erfol­gen, soweit der Regu­lie­rungs­be­hör­de hin­rei­chend belast­ba­re Daten­rei­hen vorliegen.

Die Ziel­rich­tung der Qua­li­täts­vor­ga­ben ent­spricht damit dem in § 1 Abs. 2 EnWG fest­ge­leg­ten spe­zi­el­len Ziel der Siche­rung eines lang­fris­tig ange­leg­ten leis­tungs­fä­hi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen. Die Rege­lun­gen zur Ver­sor­gungs­qua­li­tät bil­den einen wich­ti­gen, not­wen­di­gen Bestand­teil in einer auf Kos­ten­ef­fi­zi­enz aus­ge­rich­te­ten Regu­lie­rung der Net­ze, damit Kos­ten­ef­fi­zi­enz­stei­ge­run­gen nicht zu Las­ten der Ver­sor­gungs­qua­li­tät gehen. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat sich mit den Rege­lun­gen der §§ 18 ff. ARegV gegen eine – alter­na­tiv denk­ba­re – inte­gra­ti­ve Qua­li­täts­re­ge­lung ent­schie­den, indem die Ver­sor­gungs­qua­li­tät nicht Bestand­teil des Effi­zi­enz­ver­gleichs nach §§ 12 ff. ARegV ist.

Obwohl das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz und die Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung hier­nach sowohl hin­sicht­lich der zu berück­sich­ti­gen­den Kenn­zah­len als auch hin­sicht­lich der Ermitt­lung der Kenn­zah­len­wer­te und der Kenn­zah­len­vor­ga­ben wie auch hin­sicht­lich der anzu­wen­den­den Metho­den maß­geb­li­che Wei­chen­stel­lun­gen vor­ge­ben, ver­blei­ben bei der nähe­ren Aus­ge­stal­tung und dem Ver­fah­ren der Bestim­mung des Qua­li­täts­ele­ments sowie dem Beginn sei­ner Anwen­dung im Ein­zel­nen not­wen­di­ger­wei­se erheb­li­che Spielräume.

Die in §§ 19 und 20 ARegV ent­hal­te­nen Vor­ga­ben sind trotz ihrer zum Teil hohen Rege­lungs­dich­te aus­fül­lungs­be­dürf­tig. Soweit der Ver­ord­nungs­ge­ber in § 20 Abs. 1 Satz 1 ARegV bestimm­te Kenn­zah­len für die Bewer­tung der Netz­zu­ver­läs­sig­keit vor­ge­ge­ben hat, ist die­se Auf­zäh­lung nicht abschlie­ßend, son­dern beinhal­tet ledig­lich Regel­bei­spie­le, die von der Regu­lie­rungs­be­hör­de ver­wen­det und um wei­te­re Para­me­ter ergänzt wer­den kön­nen. Aus der in § 20 Abs. 1 Satz 2 ARegV eröff­ne­ten Mög­lich­keit einer Kom­bi­na­ti­on der Kenn­zah­len geht zugleich her­vor, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber nicht eine kumu­la­ti­ve Anwen­dung sämt­li­cher genann­ter Regel­bei­spie­le vor­schreibt, son­dern der Regu­lie­rungs­be­hör­de – was auch aus § 20 Abs. 1 Satz 3 ARegV, der die „aus­ge­wähl­ten“ Kenn­zah­len in den Blick nimmt, her­vor­geht – inso­weit ein Aus­wahler­mes­sen ein­räumt. Ent­spre­chen­des gilt nach § 20 Abs. 3 ARegV im Hin­blick auf die Gewich­tung der Kenn­zah­len und Kenn­zah­len­wer­te sowie die mone­tä­re Bewer­tung. Zur Aus­fül­lung die­ser Vor­ga­ben kom­men – was dem Ver­ord­nungs­ge­ber bewusst war [1] – ver­schie­de­ne inter­na­tio­nal ver­wen­de­te Kenn­zah­len und unter­schied­li­che wis­sen­schaft­li­che Metho­den in Betracht. Die Aus­wahl einer kon­kre­ten Kenn­zahl oder Metho­de, die den abs­trak­ten Vor­ga­ben der Ver­ord­nung ent­spricht, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber nach § 32 Abs. 1 Nr. 6 ARegV der Regu­lie­rungs­be­hör­de über­las­sen. Da die Aus­wahl der kon­kre­ten Kenn­zah­len und Metho­den einen untrenn­ba­ren Zusam­men­hang mit der hin­rei­chen­den Belast­bar­keit der dabei her­an­zu­zie­hen­den Daten­rei­hen auf­weist, berührt der der Regu­lie­rungs­be­hör­de ein­ge­räum­te Ent­schei­dungs­spiel­raum auch den Beginn der Anwen­dung des Qualitätselements.

Dass sol­che Spiel­räu­me bestehen, deckt sich mit den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers. Die­ser hat die gesetz­li­chen Vor­ga­ben metho­den­of­fen gestal­tet, weil die Regu­lie­rungs­be­hör­de das Anreiz­re­gu­lie­rungs­mo­dell ent­wi­ckeln soll [2].

Die der Regu­lie­rungs­be­hör­de eröff­ne­ten Spiel­räu­me kom­men hin­sicht­lich eini­ger Aspek­te einem Beur­tei­lungs­spiel­raum, hin­sicht­lich ande­rer Aspek­te einem Regu­lie­rungs­er­mes­sen gleich.

Die Bestim­mung des Qua­li­täts­ele­ments erfor­dert, wenn es die gesetz­lich vor­ge­ge­be­ne Zuver­läs­sig­keit auf­wei­sen soll, eine kom­ple­xe Model­lie­rung der maß­geb­li­chen Ver­hält­nis­se bei den ein­zel­nen Net­zen und Netz­be­trei­bern, die nicht bis in alle Ein­zel­hei­ten recht­lich vor­ge­ge­ben wer­den kann; und vom Gesetz­ge­ber bewusst nicht vor­ge­ge­ben wor­den ist. Dies hat Aus­wir­kun­gen auf die gericht­li­che Kon­troll­dich­te. Gericht­li­che Kon­trol­le kann nicht wei­ter rei­chen als die mate­ri­ell­recht­li­che Bin­dung der Instanz, deren Ent­schei­dung über­prüft wer­den soll. Sie endet des­halb dort, wo das mate­ri­el­le Recht in ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­cher Wei­se das Ent­schei­dungs­ver­hal­ten nicht voll­stän­dig deter­mi­niert [3].

Ob und inwie­weit es sich bei den der Regu­lie­rungs­be­hör­de eröff­ne­ten Spiel­räu­men um einen Beur­tei­lungs­spiel­raum auf der Tat­be­stands­sei­te der Norm oder um ein Regu­lie­rungs­er­mes­sen auf der Rechts­fol­gen­sei­te han­delt, bedarf kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Die für die­se bei­den Kate­go­rien gel­ten­den Kon­troll­maß­stä­be unter­schei­den sich, wie auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den hat [4], eher ver­bal und weni­ger in der Sache [5]. Ähn­lich wie es der Bun­des­ge­richts­hof für die Beur­tei­lung der Effi­zi­enz­wer­te ange­nom­men hat [6], weist auch die Bestim­mung des Qua­li­täts­ele­ments eine beson­de­re Nähe zum Regu­lie­rungs­er­mes­sen auf. Des­sen Ermitt­lung ist das Ergeb­nis einer kom­ple­xen Bewer­tung, die sowohl die Erfas­sung und Beur­tei­lung der maß­geb­li­chen Ele­men­te des Sach­ver­halts als auch die Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren in Fra­ge kom­men­den Kenn­zah­len (ein­schließ­lich ihrer mög­li­chen Kom­bi­na­ti­on und Gewich­tung) und Bewer­tungs­me­tho­den erfor­dert, und fin­det unmit­tel­bar Ein­gang in die Regu­lie­rungs­for­mel nach Anla­ge 1 zu § 7 ARegV zur Bestim­mung der Erlös­ober­gren­zen.

Die Aus­übung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums ist dar­auf zu über­prü­fen, ob die Behör­de die gül­ti­gen Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten hat, von einem rich­ti­gen Ver­ständ­nis des anzu­wen­den­den Geset­zes­be­griffs aus­ge­gan­gen ist, den erheb­li­chen Sach­ver­halt voll­stän­dig und zutref­fend ermit­telt hat und sich bei der eigent­li­chen Beur­tei­lung an all­ge­mein­gül­ti­ge Wer­tungs­maß­stä­be gehal­ten, ins­be­son­de­re das Will­kür­ver­bot nicht ver­letzt hat [7]. Die eine Abwä­gung zwi­schen unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Ziel­vor­ga­ben erfor­dern­de Aus­übung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens ist vom Gericht zu bean­stan­den, wenn eine Abwä­gung über­haupt nicht statt­ge­fun­den hat (Abwä­gungs­aus­fall), wenn in die Abwä­gung nicht an Belan­gen ein­ge­stellt wor­den ist, was nach Lage der Din­ge in sie ein­ge­stellt wer­den muss­te (Abwä­gungs­de­fi­zit), wenn die Bedeu­tung der betrof­fe­nen Belan­ge ver­kannt wor­den ist (Abwä­gungs­fehl­ein­schät­zung) oder wenn der Aus­gleich zwi­schen ihnen zur objek­ti­ven Gewich­tig­keit ein­zel­ner Belan­ge außer Ver­hält­nis steht (Abwä­gungs­dis­pro­por­tio­na­li­tät) [8]. Nach die­sen Maß­ga­ben ist im Streit­fall ins­be­son­de­re zu über­prü­fen, ob die Bun­des­netz­agen­tur bei Erlass der ange­foch­te­nen Fest­le­gung die gesetz­li­chen Vor­ga­ben in § 21a Abs. 5 EnWG und die Anfor­de­run­gen des Ver­ord­nungs­ge­bers an Kenn­zah­len und Kenn­zah­len­wer­te in §§ 19, 20 ARegV beach­tet hat.

Dabei erstreckt sich der Ent­schei­dungs­spiel­raum der Bun­des­netz­agen­tur bei der Bestim­mung des Qua­li­täts­ele­ments im Aus­gangs­punkt auch auf die Fest­le­gung über den Beginn sei­ner Anwen­dung. Denn die hier­für ent­schei­den­de Fra­ge, ob hin­rei­chend belast­ba­re Daten­rei­hen im Sin­ne des § 19 Abs. 2 Satz 2 ARegV vor­lie­gen, lässt sich nur beant­wor­ten, wenn klar ist, wel­che Daten für die Bestim­mung des Qua­li­täts­ele­ments im Ein­zel­nen her­an­ge­zo­gen wer­den. Inso­weit besteht aber – wie auf­ge­zeigt – ein Ent­schei­dungs­spiel­raum der Regu­lie­rungs­be­hör­de. Davon zu tren­nen ist aller­dings die Fra­ge, ob – nach der abs­trak­ten Aus­wahl der maß­geb­li­chen Daten­rei­hen – die kon­kret erho­be­nen Daten hin­rei­chend belast­bar sind. Die Klä­rung die­ser Fra­ge ist gege­be­nen­falls mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe möglich.

Aller­dings unter­liegt die Regu­lie­rungs­be­hör­de bei der Aus­fül­lung eines Ent­schei­dungs­spiel­raums der vor­lie­gen­den Art beson­de­ren Begrün­dungs­an­for­de­run­gen. Ähn­lich wie es das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bei tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen ange­nom­men hat [9], ist bei einem der­ar­ti­gen Ent­schei­dungs­spiel­raum die eigent­li­che Bewer­tung der Behör­de auch dar­auf nach­zu­prü­fen, ob sie im Hin­blick auf die Kri­te­ri­en, die in der Rechts­norm aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben oder in ihr ange­legt sind, ihre Fest­le­gung plau­si­bel und erschöp­fend begrün­det hat. Dies folgt aus der Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes gemäß Art.19 Abs. 4 GG. Die gericht­li­che Kon­trol­le eines der Behör­de ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­spiel­raums ist grund­sätz­lich auf die­je­ni­gen Erwä­gun­gen zu erstre­cken und zu beschrän­ken, die die Behör­de zur Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung dar­ge­legt hat; denn die not­wen­di­ge Abwä­gung und ihre Dar­stel­lung im Bescheid sol­len zumin­dest auch die nach­ge­hen­de gericht­li­che Kon­trol­le ermög­li­chen, die ange­sichts des ohne­hin ein­ge­räum­ten Beur­tei­lungs­spiel­raums sonst nicht hin­rei­chend wirk­sam wäre.

Auf­grund des­sen muss der Begrün­dung der Ent­schei­dung zu ent­neh­men sein, dass die Regu­lie­rungs­be­hör­de die in Betracht kom­men­den Kenn­zah­len und die Metho­den zur Ermitt­lung der Kenn­zah­len­wer­te und ihrer Gewich­tung sowie der mone­tä­ren Bewer­tung abge­wo­gen und geprüft hat, wel­che dem Ziel der Siche­rung eines lang­fris­tig ange­leg­ten, leis­tungs­fä­hi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen am ehes­ten gerecht wer­den. Sodann muss die Behör­de unter Bewer­tung der unter­schied­li­chen Belan­ge im Ein­zel­nen dar­le­gen, dass und war­um ihrer Ansicht nach im Ergeb­nis Über­wie­gen­des für die gewähl­te Metho­de spricht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Juli 2014 – EnVR 59/​12

  1. vgl. BR-Drs. 417/​07, S. 63[]
  2. BT-Drs. 15/​5268, S. 120[]
  3. BVerfGE 88, 40, 56, 61; 103, 142, 156 f.; BVerw­GE 131, 41 Rn.20[]
  4. BVerwG, NVwZ 2014, 589 Rn. 33 f. mwN[]
  5. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12, Rn. 26 – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH[]
  6. BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/​12, Rn. 28 – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH[]
  7. BVerw­GE 131, 41 Rn. 21[]
  8. vgl. BVerw­GE 131, 41 Rn. 47[]
  9. BVerwG, NVwZ 2014, 589 Rn. 34 ff.[]