Über­tra­gung von Stom­net­zen und die Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen

Die Rege­lun­gen in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV und § 26 Abs. 2 ARegV betref­fen unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te und sind neben­ein­an­der anzu­wen­den. Wenn ein Teil­netz im Lau­fe eines Kalen­der­jah­res über­tra­gen wird, sind die für eine Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV maß­geb­li­chen Kos­ten des über­tra­ge­nen Teil­net­zes für den Zeit­raum nach dem Über­gang anhand der beim auf­neh­men­den Betrei­ber ange­fal­le­nen Kos­ten zu bestim­men. Nur für den Zeit­raum vor dem Über­gang sind die beim abge­ben­den Betrei­ber ange­fal­le­nen Kos­ten antei­lig her­an­zu­zie­hen.

Über­tra­gung von Stom­net­zen und die Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen

Von einer Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht abge­se­hen wer­den, wenn bestimm­te Kos­ten sowohl beim abge­ben­den als auch beim auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber anfal­len, aber unter­schied­li­chen Kate­go­rien zuzu­ord­nen sind. In die­sem Fall sind Kos­ten­an­tei­le, die bei bei­den Netz­be­trei­bern in ver­gleich­ba­rer Wei­se anfal­len, im Rah­men der Anpas­sung auch beim auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar zu behan­deln, wenn sie beim abge­ben­den Netz­be­trei­ber in die­se Kate­go­rie fie­len.

Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV schreibt eine Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze jeweils zum 1.01.eines Kalen­der­jah­res vor, wenn sich bestimm­te Kos­ten, die für die Fest­le­gung der Ober­gren­ze bestim­mend waren, geän­dert haben. Die­se Anpas­sungs­pflicht gilt für alle Netz­be­trei­ber und für alle Net­ze, für die eine Erlös­ober­gren­ze fest­ge­legt ist. Sie ent­fällt nicht dadurch, dass ein Netz ganz oder teil­wei­se auf einen ande­ren Betrei­ber über­tra­gen wird.

§ 26 Abs. 2 ARegV sieht eine Neu­fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen vor, wenn ein Teil eines Net­zes auf einen ande­ren Betrei­ber über­tra­gen wird. Die­se Rege­lung trägt dem Umstand Rech­nung, dass die Fest­le­gung einer Erlös­ober­gren­ze für ein bestimm­tes Netz oder einen bestimm­ten Netz­be­trei­ber in der Regel ihre Grund­la­ge ver­liert, wenn wesent­li­che Tei­le des Net­zes über­tra­gen wer­den. Die Neu­fest­le­gung kann gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 ARegV in der Wei­se erfol­gen, dass den betrof­fe­nen Teil­net­zen jeweils ein Anteil der fest­ge­leg­ten Erlös­ober­gren­ze zuge­wie­sen wird. Sie setzt nicht vor­aus, dass sich die für die ursprüng­li­che Fest­le­gung maß­geb­li­chen Para­me­ter hin­sicht­lich der Gesamt­heit der betrof­fe­nen Teil­net­ze geän­dert haben, erfolgt also unab­hän­gig davon, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vor­lie­gen.

Weder den bei­den genann­ten Vor­schrif­ten noch sons­ti­gen Rege­lun­gen kann ent­nom­men wer­den, dass ein auf­neh­men­der Netz­be­trei­ber von der Pflicht ent­ho­ben ist, die fest­ge­leg­te Erlös­ober­gren­ze jeweils zum 1.01.eines Kalen­der­jah­res nach Maß­ga­be von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV an ein­ge­tre­te­ne Ände­run­gen anzu­pas­sen.

Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung kann nicht dar­aus her­ge­lei­tet wer­den, dass in § 26 Abs. 2 ARegV nur auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV ver­wie­sen wird, nicht aber auf § 4 Abs. 3 ARegV.

Mit dem Ver­weis auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV wird klar­ge­stellt, dass die beim Über­gang des Teil­net­zes erfor­der­li­che Neu­fest­le­gung auf Antrag der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber – eben­so wie die ursprüng­li­che Fest­le­gung der Ober­gren­ze auf der Grund­la­ge von § 4 Abs. 1 ARegV – durch die zustän­di­ge Regu­lie­rungs­be­hör­de zu erfol­gen hat. Die Neu­fest­le­gung tritt für die Zeit nach dem Über­gang des Teil­net­zes an die Stel­le der ursprüng­li­chen Fest­le­gung ein­schließ­lich even­tu­el­ler Anpas­sun­gen, die in der Zeit bis zum Netz­über­gang bereits vor­ge­nom­men wor­den sind.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV betrifft einen ande­ren, davon unab­hän­gi­gen Sach­ver­halt, näm­lich die Anpas­sung der ursprüng­li­chen Fest­le­gung für ein bestimm­tes Netz an spä­te­re Ände­run­gen von dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­len. Der Ein­tritt sol­cher Ände­run­gen ist nicht davon abhän­gig, ob wäh­rend der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode ein Teil­netz über­tra­gen wor­den ist. Die Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV hat des­halb unab­hän­gig davon zu erfol­gen, ob die ursprüng­li­che Erlös­ober­gren­ze vor Beginn der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode gemäß § 4 Abs. 1 ARegV oder wäh­rend der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode gemäß § 26 Abs. 2 ARegV fest­ge­legt wor­den ist.

Eine Neu­fest­le­gung beruht auch dann nicht auf „fik­ti­ven“ und des­halb einer spä­te­ren Ände­rung ent­zo­ge­nen Kos­ten, wenn sie in der Wei­se erfolgt, dass die Kos­ten, die der ursprüng­li­chen Fest­le­gung zugrun­de lagen, auf die bei­den Teil­net­ze ver­teilt wer­den.

Auch in die­ser Kon­stel­la­ti­on lie­gen dem auf das über­tra­ge­ne Teil­netz ent­fal­len­den Kos­ten­an­teil rea­le Kos­ten zugrun­de, die beim Betrieb die­ses Teil­net­zes in der Ver­gan­gen­heit ent­stan­den sind. Dass sie bei einem ande­ren Betrei­ber ent­stan­den sind, liegt im Fal­le einer Netz­über­tra­gung in der Natur der Sache und führt nicht dazu, dass die Erlös­ober­gren­zen für den auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber für den gesam­ten Rest der lau­fen­den Regu­lie­rungs­pe­ri­ode auf der Basis die­ser Kos­ten berech­net wer­den.

Die Anwen­dung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ist im Fal­le der Über­tra­gung eines Teil­net­zes auch nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil für die Anpas­sung grund­sätz­lich auf die jeweils im vor­letz­ten Kalen­der­jahr ent­stan­de­nen Kos­ten abzu­stel­len ist.

Sol­che Kos­ten kön­nen zwar beim auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber hin­sicht­lich des über­nom­me­nen Teil­net­zes für die ers­ten bei­den Jah­re nach der Über­nah­me nicht ent­stan­den sein. Auch dies führt indes nicht dazu, dass die Erlös­ober­gren­ze für die­sen Netz­be­trei­ber wei­ter­hin auf Basis der im Zeit­punkt der Über­nah­me maß­geb­li­chen Kos­ten zu berech­nen wäre. Auch die­se Kos­ten sind typi­scher­wei­se beim abge­ben­den Netz­be­trei­ber ent­stan­den. Wenn § 26 Abs. 2 ARegV eine Neu­fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen auch gegen­über dem auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber auf der Basis die­ser Kos­ten man­gels einer bes­se­ren Erkennt­nis­grund­la­ge zulässt, ist es kon­se­quent, die wei­te­re Kos­ten­ent­wick­lung beim über­tra­gen­den Netz­be­trei­ber bis zum Zeit­punkt der Über­ga­be auch bei spä­te­ren Anpas­sun­gen gemäß § 4 Abs. 3 ARegV her­an­zu­zie­hen. Auch unter die­sem Aspekt gibt die Über­nah­me eines Teil­net­zes kei­nen Anlass, den auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber von der Pflicht zu ent­bin­den, die fest­ge­leg­ten Ober­gren­zen bei einer Ände­rung der maß­geb­li­chen Kos­ten in glei­cher Wei­se anzu­pas­sen, wie dies auch dem abge­ben­den Netz­be­trei­ber oble­gen hät­te.

Eine Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht unter­blei­ben, wenn der auf­neh­men­de Netz­be­trei­ber erwar­tet hat, dass bestimm­te Kos­ten, die nur beim abge­ben­den Netz­be­trei­ber ent­stan­den sind, bis zum Ende der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode unver­än­dert berück­sich­ti­gungs­fä­hig blei­ben, und die­se Erwar­tung in die Bemes­sung des Kauf­prei­ses für das über­nom­me­ne Teil­netz ein­ge­flos­sen ist.

Die in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nor­mier­te Pflicht zur Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen kann nicht durch Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Netz­be­trei­bern abbe­dun­gen wer­den. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung führ­te zu einer nicht gerecht­fer­tig­ten Mehr­be­las­tung der Netz­nut­zer. Wenn bestimm­te dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten nach der Tei­lung der Net­ze in vol­ler Höhe beim abge­ben­den Netz­be­trei­ber ver­blei­ben, flie­ßen sie bei die­sem für Zeit­räu­me, für die die Kos­ten aus der Zeit nach dem Netz­über­gang maß­geb­lich sind, in vol­ler Höhe in die Bemes­sung der Erlös­ober­gren­ze ein. Ange­sichts des­sen ist es aus­ge­schlos­sen, einen Teil die­ser Kos­ten auf­grund einer getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung auch als fik­ti­ve Kos­ten des auf­neh­men­den Netz­be­trei­bers zu berück­sich­ti­gen, obwohl sie dort tat­säch­lich nicht anfal­len.

Abse­hen von einer Anpas­sung

Von einer Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht abge­se­hen wer­den, wenn bestimm­te Kos­ten beim abge­ben­den und beim auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber in ver­gleich­ba­rer Wei­se anfal­len, aber unter­schied­li­chen Kate­go­rien zuzu­ord­nen sind. Nach dem Sinn und Zweck der Vor­schrift hat die Anpas­sung in die­sem Fall aller­dings in modi­fi­zier­ter Wei­se zu erfol­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de Baden­Würt­tem­berg und der Bun­des­netz­agen­tur wider­sprä­che es dem Sinn und Zweck von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 26 Abs. 2 ARegV, wenn die Über­nah­me eines Teil­net­zes dazu führ­te, dass Kos­ten der­sel­ben Art, die bei bei­den Netz­be­trei­bern anfal­len und an sich berück­sich­ti­gungs­fä­hig sind, nur des­halb unbe­rück­sich­tigt blie­ben, weil sie beim abge­ben­den Betrei­ber als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar und beim auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber als vor­über­ge­hend nicht beein­fluss­bar ein­zu­stu­fen sind.

Die Rege­lung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV weist inso­weit eine plan­wid­ri­ge Lücke auf.

In der genann­ten Vor­schrift ist eine Anpas­sung nur hin­sicht­lich dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­rer Kos­ten vor­ge­se­hen. Vor­über­ge­hend nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten wer­den nach der Regu­lie­rungs­for­mel in Anla­ge 1 der Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung nur durch Ansatz eines jähr­li­chen Infla­ti­ons­fak­tors und eines Erwei­te­rungs­fak­tors ange­passt. Eine wort­laut­ge­mä­ße Anwen­dung die­ser Rege­lung führ­te dazu, dass die Erlös­ober­gren­ze her­ab­zu­set­zen wäre, wenn bestimm­te Kos­ten bei bei­den Netz­be­trei­bern anfal­len, wäh­rend der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode aber von der einen in die ande­re Kate­go­rie ver­la­gert wer­den. Eine sol­che Ver­la­ge­rung ist bei den meis­ten der nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV maß­geb­li­chen Kos­ten­an­tei­le schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil sich die Zuord­nung von Kos­ten zu einer bestimm­ten Kate­go­rie im Lau­fe der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode nicht ändert. Sie kann im Fal­le eines Netz­über­gangs aber zumin­dest bei Lohn­zu­satz- und Ver­sor­gungs­leis­tun­gen ein­tre­ten, weil die­se gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV nur inso­weit als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar gel­ten, als sie auf Tarif­ver­trä­gen oder Betriebs­ver­ein­ba­run­gen beru­hen, die vor dem 31.12.2008 abge­schlos­sen wor­den sind.

Eine allein aus sol­chen Effek­ten resul­tie­ren­de Her­ab­set­zung der Erlös­ober­gren­ze stün­de in Wider­spruch zum Rege­lungs­kon­zept des § 4 Abs. 3 und des § 7 ARegV. Die­ses beruht auf dem Grund­satz, dass sowohl die dau­er­haft als auch die vor­über­ge­hend nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten wäh­rend der gesam­ten Regu­lie­rungs­pe­ri­ode grund­sätz­lich in vol­ler Höhe in die Erlös­ober­gren­ze ein­flie­ßen. Die­ser Grund­satz ist zwar dahin ein­ge­schränkt, dass Ver­än­de­run­gen der vor­über­ge­hend nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten wäh­rend der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode grund­sätz­lich unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Eine blo­ße Ver­la­ge­rung von Kos­ten von der einen in die ande­re Kate­go­rie infol­ge einer Netz­über­tra­gung ist aber kei­ne Ver­än­de­rung in die­sem Sin­ne.

Die­se Lücke führt aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Betrof­fe­nen nicht dazu, dass die Anwen­dung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nach der Über­tra­gung eines Teil­net­zes zu unter­blei­ben hat oder in das Ermes­sen der Regu­lie­rungs­be­hör­de gestellt ist. Sie ist viel­mehr dadurch zu schlie­ßen, dass Kos­ten­an­tei­le, die bei bei­den Netz­be­trei­bern in ver­gleich­ba­rer Wei­se anfal­len, im Rah­men der Anpas­sung auch beim auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar zu behan­deln sind, wenn sie beim abge­ben­den Netz­be­trei­ber in die­se Kate­go­rie fie­len.

Hat der abge­ben­de Netz­be­trei­ber zum Bei­spiel Lohn­zu­satz­leis­tun­gen erbracht, die nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV als dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le gel­ten, weil sie auf einer vor dem 31.12.2008 abge­schlos­se­nen Ver­ein­ba­rung beru­hen, so sind Lohn­zu­satz­leis­tun­gen des neu­en Netz­be­trei­bers im Rah­men der Anpas­sung ent­spre­chend § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch dann als dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le zu behan­deln, wenn sie auf einer neue­ren Ver­ein­ba­rung beru­hen und im Rah­men einer Kos­ten­prü­fung nach § 6 ARegV des­halb als vor­über­ge­hend nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le ein­zu­stu­fen wären.

Der Umstand, dass die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de eine der Betrof­fe­nen ungüns­ti­ge­re Rechts­auf­fas­sung ver­tritt, führt nicht zu einer teil­wei­sen Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Beschei­des.

Im Tenor die­ses Beschei­des wird der Betrof­fe­nen auf­ge­ge­ben, die Erlös­ober­gren­ze unter Zugrun­de­le­gung der tat­säch­li­chen dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­le im Jahr 2009 anzu­pas­sen. Damit ist nicht abschlie­ßend fest­ge­legt, wel­che Kos­ten im Ein­zel­nen als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar anzu­se­hen sind. Der Betrof­fe­nen bleibt es auch ohne Auf­he­bung des Beschei­des unbe­nom­men, die Anpas­sung gege­be­nen­falls ent­spre­chend der oben dar­ge­leg­ten Rechts­auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs vor­zu­neh­men.

§ 21a Abs. 3 S. 3 EnWG: Unver­än­der­te Vor­ga­ben der Regu­lie­rungs­be­hör­de

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV steht nicht in Wider­spruch zu § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG, wonach die Vor­ga­ben für eine Regu­lie­rungs­pe­ri­ode unver­än­dert blei­ben, sofern nicht Ände­run­gen staat­lich ver­an­lass­ter Mehr­be­las­tun­gen auf­grund von Abga­ben oder der Abnah­me- und Ver­gü­tungs­pflich­ten nach bestimm­ten Geset­zen oder ande­rer, nicht vom Netz­be­trei­ber zu ver­tre­ten­der Umstän­de ein­tre­ten.

Das dar­aus zu ent­neh­men­de grund­sätz­li­che Ver­bot, eine Vor­ga­be wäh­rend der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode zu ver­än­dern, ist aller­dings nicht von vorn­her­ein auf den „Regu­lie­rungs­pfad“ und damit auf beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le beschränkt.

Als Vor­ga­ben im Sin­ne von § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG sind nach dem Wort­laut der Vor­schrift nicht nur Effi­zi­enz­vor­ga­ben anzu­se­hen, son­dern auch die Vor­ga­be der Erlös­ober­gren­ze. Zwar wird in § 21a Abs. 2 EnWG zwi­schen Ober­gren­zen und Effi­zi­enz­vor­ga­ben unter­schie­den. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG umfasst die Anreiz­re­gu­lie­rung aber auch die Vor­ga­be von Ober­gren­zen.

In § 21a Abs. 3 EnWG wird die Unter­schei­dung zwi­schen Ober­gren­zen und Effi­zi­enz­vor­ga­ben nicht auf­ge­grif­fen. § 21a Abs. 3 Satz 2 EnWG sieht vor, dass die Vor­ga­ben eine zeit­li­che Staf­fe­lung der Ent­wick­lung der Ober­gren­zen inner­halb einer Regu­lie­rungs­pe­ri­ode vor­se­hen kön­nen. Ange­sichts des­sen kann der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG ohne nähe­re Dif­fe­ren­zie­rung ver­wen­de­te Begriff der Vor­ga­ben nicht allein auf Effi­zi­enz­vor­ga­ben bezo­gen wer­den.

Der Sinn und Zweck der Vor­schrift führt nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung. Zwar sind Effi­zi­enz­vor­ga­ben gemäß § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG nur auf beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le zu bezie­hen. § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG greift die Unter­schei­dung zwi­schen beein­fluss­ba­ren und nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­len indes nicht auf, son­dern macht die Zuläs­sig­keit von einem ande­ren Kri­te­ri­um abhän­gig, näm­lich davon, ob Ände­run­gen auf­grund von Abga­ben, auf­grund von bestimm­ten Abnah­me- und Ver­gü­tungs­pflich­ten oder auf­grund ande­rer, nicht vom Netz­be­trei­ber zu ver­tre­ten­der Umstän­de ein­tre­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es weder erfor­der­lich noch zuläs­sig, eine Ände­rung von Vor­ga­ben unab­hän­gig von die­sem Kri­te­ri­um schon dann zuzu­las­sen, wenn sie sich auf dau­er­haft oder vor­über­ge­hend nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le bezieht.

Auch bei die­ser Geset­zes­aus­le­gung ist die Rege­lung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht zu bean­stan­den.

Soweit die Vor­schrift eine Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze bei Ände­run­gen der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 (gesetz­li­che Abnah­me- und Ver­gü­tungs­pflich­ten, Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben, Betriebs­steu­ern, vor­ge­la­ger­te Netz­kos­ten), Nr. 8 (ver­mie­de­ne Netz­ent­gel­te) und Nr. 13 (Netz­an­schluss­kos­ten­bei­trä­ge und Bau­kos­ten­zu­schüs­se) der Ver­ord­nung auf­ge­führ­ten Kos­ten vor­sieht, ergibt sich dies schon dar­aus, dass die­se Kos­ten, wie auch die Rechts­be­schwer­de im Ansatz nicht ver­kennt, auf staat­li­chen Abga­ben oder Abnah­me- und Ver­gü­tungs­pflich­ten beru­hen.

Soweit die Vor­schrift eine Anpas­sung auch bei Ände­run­gen der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 bis 11 ARegV vor­ge­se­he­nen Kos­ten (Lohn­zu­satz- und Ver­sor­gungs­leis­tun­gen, Betriebs- und Per­so­nal­rats­tä­tig­keit, Aus- und Wei­ter­bil­dung sowie Betriebs­kin­der­ta­ges­stät­ten) vor­sieht, gilt im Ergeb­nis nichts ande­res. Der Ver­ord­nungs­ge­ber ist durch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermäch­tigt, Ände­run­gen bei die­sen Kos­ten als vom Netz­be­trei­ber nicht zu ver­tre­ten ein­zu­stu­fen.

Unter Ände­run­gen, die nicht vom Netz­be­trei­ber zu ver­tre­ten sind, sind nicht nur Fäl­le höhe­rer Gewalt oder his­to­ri­sche Brü­che in der Struk­tur der Ver­sor­gungs­auf­ga­be zu ver­ste­hen.

Nicht zu ver­tre­ten sind Umstän­de, die weder auf einem schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Netz­be­trei­bers [1] noch allein auf des­sen frei­er unter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung beru­hen. Hier­zu gehö­ren ins­be­son­de­re auch Kos­ten, die auf­grund ande­rer als der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG aus­drück­lich auf­ge­führ­ten gesetz­li­chen Ver­pflich­tun­gen ent­stan­den oder die durch Vor­ga­ben des Gesetz­ge­bers jeden­falls stark mit­ge­prägt sind.

Auch in der Lite­ra­tur wer­den Fäl­le höhe­rer Gewalt nur als Umstän­de ange­führt, die „jeden­falls“ nicht vom Netz­be­trei­ber zu ver­tre­ten sind [2]. Damit ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass auch ande­re Kon­stel­la­tio­nen von § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG erfasst wer­den. Ein enge­res Ver­ständ­nis wäre im

Übri­gen weder mit dem Wort­laut noch mit dem Sinn und Zweck der Vor­schrift zu ver­ein­ba­ren.

Nach § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ist der Ver­ord­nungs­ge­ber ermäch­tigt, die nähe­re Aus­ge­stal­tung der Metho­de einer Anreiz­re­gu­lie­rung und ihrer Durch­füh­rung zu regeln. Hier­bei darf er inner­halb der von der Ermäch­ti­gung vor­ge­ge­be­nen Gren­zen pau­scha­lie­ren­de Rege­lun­gen tref­fen, um Abgren­zungs­pro­ble­me im Ein­zel­fall zu ver­mei­den.

Die Fra­ge, ob eine wäh­rend der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode ein­ge­tre­te­ne Ände­rung auf Umstän­den beruht, die vom Netz­be­trei­ber nicht zu ver­tre­ten sind, kann im Ein­zel­fall schwie­rig zu beur­tei­len sein. Ange­sichts des­sen ist es nicht zu bean­stan­den, wenn der Ver­ord­nungs­ge­ber Kos­ten­än­de­run­gen in Berei­chen, die typi­scher­wei­se stark durch gesetz­li­che Vor­ga­ben geprägt sind, gene­rell als nicht vom Netz­be­trei­ber zu ver­tre­ten ein­stuft und die Regu­lie­rungs­be­hör­den zum Bei­spiel von der Prü­fung der Fra­ge ent­hebt, ob Kos­ten­stei­ge­run­gen im Bereich der Betriebs- und Per­so­nal­rats­tä­tig­keit, der Wei­ter­bil­dung oder des Betriebs von Kin­der­ta­ges­stät­ten im Ein­zel­fall ver­meid­bar waren und des­halb vom Netz­be­trei­ber zu ver­tre­ten sind. Durch eine Ein­be­zie­hung sol­cher Kos­ten in die nach § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG vor­ge­se­he­ne Anpas­sung wird zudem der mit dem Geset­zes­zweck nicht in Ein­klang ste­hen­de Anreiz ver­mie­den, Gewinn­stei­ge­run­gen gera­de durch Ein­spa­run­gen in Tätig­keits­be­rei­chen zu erzie­len, deren Erhal­tung und För­de­rung sich der Gesetz­ge­ber an ande­rer Stel­le beson­ders ange­nom­men hat.

Nicht gedeckt von der Ermäch­ti­gung wäre aller­dings die Ein­be­zie­hung von Kos­ten, deren Ent­ste­hung weit­ge­hend in das Belie­ben des Netz­be­trei­bers gestellt und nicht in wesent­li­chem Umfang durch gesetz­li­che Vor­ga­ben mit­be­stimmt ist. Die­se Vor­aus­set­zung liegt indes bei kei­ner der hier in Rede ste­hen­den Kos­ten­an­tei­le vor. Lohn­zu­satz- und Ver­sor­gungs­leis­tun­gen sind nur erfasst, soweit sie auf vor Beginn der Regu­lie­rungs­pe­ri­ode abge­schlos­se­nen betrieb­li­chen und tarif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen beru­hen, Kos­ten für die Tätig­keit von Betriebs- und Per­so­nal­rä­ten nur, soweit die­se im gesetz­li­chen Rah­men aus­ge­übt wird und des­halb vom Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich hin­zu­neh­men ist. Hin­sicht­lich der Kos­ten für Aus- und Wei­ter­bil­dung sowie für Betriebs­kin­der­ta­ges­stät­ten steht dem Netz­be­trei­ber zwar ein wei­te­rer Ermes­sens­spiel­raum zu. Auch die­se Zwe­cke wer­den vom Gesetz­ge­ber jedoch in beson­de­rer Wei­se geför­dert, etwa durch das in ver­schie­de­nen lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen vor­ge­se­he­ne Recht auf Frei­stel­lung für Zwe­cke der Wei­ter­bil­dung und den in § 24 SGB VIII vor­ge­se­he­nen Anspruch auf den Besuch einer Tages­ein­rich­tung.

Hin­sicht­lich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ARegV genann­ten Kos­ten ergibt sich eine abwei­chen­de Beur­tei­lung auch nicht dar­aus, dass die­se erst in der seit 9.09.2010 gel­ten­den Fas­sung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV auf­ge­führt sind.

Die Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Beschei­des ergibt sich aller­dings nicht schon dar­aus, dass die neue Fas­sung der Vor­schrift bei des­sen Erlass for­mell in Kraft war. Die Vor­schrift ist indes auch inhalt­lich nicht zu bean­stan­den. Sie ent­fal­tet jeden­falls im Streit­fall auch dann kei­ne unzu­läs­si­ge Rück­wir­kung, wenn ihr Erlass zu einer Ände­rung der mate­ri­el­len Rechts­la­ge geführt hat.

Die Neu­fas­sung ent­fal­tet kei­ne ech­te Rück­wir­kung.

Eine Rechts­norm ent­fal­tet „ech­te“ Rück­wir­kung, wenn ihre Rechts­fol­ge mit belas­ten­der Wir­kung schon vor dem Zeit­punkt ihrer Ver­kün­dung für bereits abge­schlos­se­ne Tat­be­stän­de gel­ten soll („Rück­be­wir­kung von Rechts­fol­gen“).

Das ist grund­sätz­lich ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­sig [3].

Im Streit­fall ent­fal­tet die im Jahr 2010 in Kraft getre­te­ne Norm ledig­lich Wir­kun­gen für die Erlös­ober­gren­zen im Kalen­der­jahr 2011. Damit betrifft sie kei­nen abge­schlos­se­nen Sach­ver­halt.

Die Neu­fas­sung ent­fal­tet auch kei­ne unzu­läs­si­ge unech­te Rück­wir­kung.

Soweit belas­ten­de Rechts­fol­gen einer Norm erst nach ihrer Ver­kün­dung ein­tre­ten, tat­be­stand­lich aber von einem bereits ins Werk gesetz­ten Sach­ver­halt aus­ge­löst wer­den („tat­be­stand­li­che Rück­an­knüp­fung“), liegt eine „unech­te“ Rück­wir­kung vor, die nicht in jedem Fall unzu­läs­sig ist. Sie ist mit den Grund­sät­zen grund­recht­li­chen und rechts­staat­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes aber nur ver­ein­bar, wenn sie zur För­de­rung des Geset­zes­zwecks geeig­net und erfor­der­lich ist und wenn bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen dem Gewicht des ent­täusch­ten Ver­trau­ens und dem Gewicht und der Dring­lich­keit der die Rechts­än­de­rung recht­fer­ti­gen­den Grün­de die Gren­ze der Zumut­bar­keit gewahrt bleibt [4].

Im Streit­fall knüpft die Rege­lung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV an die Kos­ten­ent­wick­lung in Zeit­räu­men vor ihrem Inkraft­tre­ten an. Sie ermög­licht zudem die Ände­rung einer bereits getrof­fe­nen Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen für das Kalen­der­jahr 2011. Durch bei­de Umstän­de wird ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en von Netz­be­trei­bern nur in gerin­gem Umfang beein­träch­tigt. Soweit bei den betrof­fe­nen Kos­ten­an­tei­len im Jahr 2009 Stei­ge­run­gen ein­ge­tre­ten sind, wirkt sich die Rege­lung sogar zuguns­ten der Netz­be­trei­ber aus. Soweit Kos­ten­sen­kun­gen erzielt wor­den sind, ist ledig­lich das Ver­trau­en betrof­fen, die dar­aus resul­tie­ren­den Vor­tei­le auch noch im über­nächs­ten Jahr bei­be­hal­ten zu dür­fen, ohne die Netz­ent­gel­te redu­zie­ren zu müs­sen. Eine Ent­täu­schung die­ses Ver­trau­ens erscheint bei der gebo­te­nen Gesamt­ab­wä­gung zumut­bar, zumal auch die Inter­es­sen der Netz­nut­zer zu berück­sich­ti­gen sind und die in Rede ste­hen­den Kos­ten typi­scher­wei­se ohne­hin einen ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gen Anteil der Gesamt­kos­ten aus­ma­chen.

Die Neu­re­ge­lung im Jahr 2010 steht auch nicht in Wider­spruch zu § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG.

Wie bereits oben aus­ge­führt ist die Ein­be­zie­hung der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ARegV auf­ge­führ­ten Kos­ten in die Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV von der Ermäch­ti­gung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Die­se Ermäch­ti­gung umfasst auch die Befug­nis, nach­träg­lich neue Tat­be­stän­de fest­zu­le­gen, die zu einer Anpas­sung füh­ren, sofern dies nicht mit einer unzu­läs­si­gen Rück­wir­kung ver­bun­den ist. Aus § 21 Abs. 3 Satz 3 EnWG lässt sich kein über die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze hin­aus­ge­hen­des Rück­wir­kungs­ver­bot ent­neh­men.

Beein­fluss­ba­re und nicht beein­fluss­ba­re Kos­ten­an­tei­le

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV steht auch nicht in Wider­spruch zu der gesetz­li­chen Vor­ga­be in § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG, wonach bei der Ermitt­lung von Ober­gren­zen zwi­schen beein­fluss­ba­ren und nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­len zu unter­schei­den ist.

§ 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG ist im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang schon des­halb nicht ein­schlä­gig, weil die Zuläs­sig­keit einer nach­träg­li­chen Ände­rung von Vor­ga­ben – wie bereits dar­ge­legt – gemäß § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG nicht von der Unter­schei­dung zwi­schen beein­fluss­ba­ren und nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­len, son­dern von ande­ren Kri­te­ri­en abhängt.

Unab­hän­gig davon ist die Ein­ord­nung der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und 11 ARegV auf­ge­führ­ten Kos­ten als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar von der Ermäch­ti­gung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt.

Gemäß § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG darf der Ver­ord­nungs­ge­ber ins­be­son­de­re auch Rege­lun­gen tref­fen, wel­che Kos­ten­an­tei­le dau­er­haft oder vor­über­ge­hend als nicht beein­fluss­bar gel­ten. Hier­aus ergibt sich zwar kei­ne unein­ge­schränk­te Befug­nis, jeg­li­che Art von Kos­ten­an­tei­len als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar ein­zu­stu­fen. Wie bereits im Zusam­men­hang mit § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG dar­ge­legt, ist der Ver­ord­nungs­ge­ber aber befugt, pau­scha­lie­ren­de Rege­lun­gen zu tref­fen, um Abgren­zungs­pro­ble­me im Ein­zel­fall zu ver­mei­den. Aus die­sen Grün­den ist es auch im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht zu bean­stan­den, wenn der Ver­ord­nungs­ge­ber Kos­ten­än­de­run­gen in Berei­chen, die typi­scher­wei­se stark durch gesetz­li­che Vor­ga­ben geprägt sind, gene­rell als dau­er­haft nicht beein­fluss­bar qua­li­fi­ziert.

Netz­über­gang wäh­rend des lau­fen­den Kalen­der­jah­res

Wenn der Netz­über­gang im Lau­fe des Kalen­der­jahrs statt­ge­fun­den hat, auf das gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV für die ent­stan­de­nen Kos­ten abzu­stel­len ist, sind vom Zeit­punkt des Netz­über­gangs an die Kos­ten des auf­neh­men­den Netz­be­trei­bers her­an­zu­zie­hen.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass den Kos­ten eines Rumpf­ge­schäfts­jahrs unter Umstän­den nicht die­sel­be Aus­sa­ge­kraft zukommt wie den Kos­ten, die in einem voll­stän­di­gen Kalen­der­jahr ange­fal­len sind, ins­be­son­de­re, wenn der auf­neh­men­de Netz­be­trei­ber sei­nen Betrieb erst auf­bau­en und ein­rich­ten muss­te. Trotz der damit mög­li­cher­wei­se ver­bun­de­nen Schwie­rig­kei­ten bil­den die Kos­ten, die beim Betrieb des­je­ni­gen Net­zes ent­stan­den sind, für das die Erlös­ober­gren­zen fest­zu­set­zen sind, auch in die­ser Kon­stel­la­ti­on in der Regel die bes­te ver­füg­ba­re Erkennt­nis­grund­la­ge.

Die als Alter­na­ti­ve ange­führ­te Mög­lich­keit, die Kos­ten des abge­ben­den Netz­be­trei­bers auch für den Zeit­raum nach dem Netz­über­gang her­an­zu­zie­hen und pro­por­tio­nal auf das abge­ge­be­ne Teil­netz umzu­rech­nen, mag in Ein­zel­fäl­len prak­ti­ka­bel sein, wenn das über­ge­gan­ge­ne Netz im Ver­hält­nis zum ver­blei­ben­den Netz sehr klein ist. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen und ob die Kos­ten des abge­ben­den Netz­be­trei­bers wei­ter­hin als für das über­nom­me­ne Netz reprä­sen­ta­tiv ange­se­hen wer­den kön­nen, ist jedoch mit Unsi­cher­hei­ten behaf­tet, die nicht gerin­ger sind als die Unsi­cher­hei­ten, die sich aus der Her­an­zie­hung eines Rumpf­ge­schäfts­jahrs des auf­neh­men­den Netz­be­trei­bers erge­ben. Auch vor die­sem Hin­ter­grund erschei­nen die Kos­ten, die in dem abge­ge­be­nen Teil­netz tat­säch­lich ange­fal­len sind, trotz aller denk­ba­ren Schwie­rig­kei­ten als die am bes­ten geeig­ne­te Erkennt­nis­grund­la­ge.

Die Her­an­zie­hung die­ser Kos­ten führt auch dann nicht zu sach­wid­ri­gen Ergeb­nis­sen, wenn das ers­te Geschäfts­jahr des auf­neh­men­den Betrei­bers extrem kurz ist, weil zum Bei­spiel der Netz­über­gang erst zum 1.12. statt­ge­fun­den hat.

Die Kos­ten des auf­neh­men­den Netz­be­trei­bers sind erst vom Zeit­punkt des Netz­über­gangs her­an­zu­zie­hen. Für den Zeit­raum davor sind dage­gen – wie auch für das vor­an­ge­gan­ge­ne Kalen­der­jahr – die antei­li­gen Kos­ten des abge­ben­den Netz­be­trei­bers zugrun­de zu legen. Je kür­zer das Rumpf­ge­schäfts­jahr des auf­neh­men­den Netz­be­trei­bers ist, umso gerin­ger sind mit­hin die Aus­wir­kun­gen, die sich dar­aus erge­ben, dass die bei die­sem ange­fal­le­nen Kos­ten wegen des kur­zen Zeit­raums nicht aus­sa­ge­kräf­tig sind. Je län­ger das Rumpf­ge­schäfts­jahr ist, umso eher bie­ten die ange­fal­le­nen Kos­ten die Gewähr, dass sie auch für die Fol­ge­jah­re ein zutref­fen­des Bild der Kos­ten­si­tua­ti­on wider­spie­geln.

Ob dem auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber zusätz­lich ein Wahl­recht zusteht, die nach der Über­nah­me ent­stan­de­nen Kos­ten auf das gesam­te Kalen­der­jahr hoch­zu­rech­nen, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Die Betrof­fe­ne ist durch den Umstand, dass ihr die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de ein sol­ches Wahl­recht ein­ge­räumt hat, nicht beschwert.

Ermes­sen

Im vor­lie­gen­den Fall beruht die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht auf einem Ermes­sens­feh­ler:

Die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de hat den ange­foch­te­nen Bescheid auf § 65 Abs. 2 EnWG gestützt. Nach die­ser Vor­schrift steht es im Ermes­sen der Regu­lie­rungs­be­hör­de, ob sie Maß­nah­men zur Ein­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen aus der Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung anord­net. Die­ses Ermes­sen hat die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de feh­ler­frei dahin aus­ge­übt, die Betrof­fe­ne, die ihre Pflicht zur Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV wie­der­holt in Abre­de gestellt hat­te, zur Vor­nah­me die­ser Anpas­sung anzu­hal­ten.

Ein wei­ter­ge­hen­des Ermes­sen, von der Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Hin­blick auf die Netz­über­nah­me ganz oder teil­wei­se abzu­se­hen oder die für die Anpas­sung zugrun­de­zu­le­gen­den Kos­ten abwei­chend von den oben dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen zu berech­nen, stand der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de aus den bereits dar­ge­leg­ten Grün­den nicht zu. Inso­weit kann folg­lich kein Ermes­sens­feh­ler vor­lie­gen.

Ange­sichts des­sen ergibt sich aus den Aus­füh­run­gen im Fest­le­gungs­be­scheid vom 29.01.2010 kei­ne Selbst­bin­dung, die dem Erlass des ange­foch­te­nen Beschei­des ent­ge­gen­stün­de.

Die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de hat in dem genann­ten Bescheid aus­ge­führt, der auf­neh­men­de Netz­be­trei­ber dür­fe – um zu ver­mei­den, dass die dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­le gege­be­nen­falls auf 0 € ange­passt wer­den müss­ten – zumin­dest für die ers­ten bei­den Kalen­der­jah­re nach Netz­über­gang auf die antei­li­gen dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten­an­tei­le des abge­ben­den Netz­be­trei­bers im vor­letz­ten Kalen­der­jahr abstel­len und müs­se erst im drit­ten Jahr nach Netz­über­gang grund­sätz­lich auf die ori­gi­nä­ren dau­er­haft nicht beein­fluss­ba­ren Kos­ten zurück­grei­fen.

Ob die­se Aus­füh­run­gen ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en dahin hät­ten begrün­den kön­nen, dass die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de von der Durch­set­zung einer in ihrem Ermes­sen lie­gen­den Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze für das Jahr 2011 abse­hen wür­de, kann dahin­ge­stellt blei­ben. Die Betrof­fe­ne durf­te die­se Aus­füh­run­gen jeden­falls nicht dahin ver­ste­hen, dass die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de sie von einer in der Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung zwin­gend vor­ge­se­he­nen Anpas­sung befrei­en wür­de.

Die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de hat in den in Rede ste­hen­den Pas­sa­gen des Fest­le­gungs­be­schei­des nicht ange­kün­digt, ein ihr zuste­hen­des Ermes­sen in bestimm­ter Wei­se aus­zu­üben. Sie hat viel­mehr dar­ge­legt, wel­che Pflich­ten sich nach ihrer Auf­fas­sung aus den ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten der Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung für den auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber erge­ben. Selbst wenn die­se Aus­füh­run­gen als miss­ver­ständ­lich anzu­se­hen wären, weil dar­in nicht exakt zwi­schen „Kalen­der­jahr“ und „Jahr“ dif­fe­ren­ziert wird, durf­te die Betrof­fe­ne dar­aus nicht den Schluss zie­hen, die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de wer­de an einer als unzu­tref­fend erkann­ten Rechts­auf­fas­sung fest­hal­ten und von der Durch­set­zung einer zwin­gend gebo­te­nen Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze abse­hen. Ob die Ankün­di­gung einer Behör­de, zuguns­ten eines Betrof­fe­nen von zwin­gen­den Rechts­vor­schrif­ten abzu­wei­chen, über­haupt ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en begrün­den kann, bedarf vor die­sem Hin­ter­grund kei­ner Ent­schei­dung.

Kos­ten dezen­tra­ler Ener­gie­ein­spei­sung

Der Bun­des­ge­richts­hof bil­lig­te auch die in dem ange­foch­te­nen Bescheid aus­ge­spro­che­ne Ver­pflich­tung, die Erlös­ober­gren­ze für das Jahr 2011 nach Maß­ga­be von § 4 Abs. 3 ARegV anzu­pas­sen, und zwar hin­sicht­lich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV genann­ten Kos­ten­an­tei­le auf der Grund­la­ge der pro­gnos­ti­zier­ten Kos­ten für das Jahr 2011.

Die am 9.09.2010 in Kraft getre­te­ne Ände­rung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV hat inso­weit nicht zu einer Ände­rung der mate­ri­el­len Rechts­la­ge geführt.

Bereits nach der bis zum 8.09.2010 gel­ten­den Fas­sung der Vor­schrift war bei der Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen hin­sicht­lich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV auf­ge­führ­ten Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me vor­ge­la­ger­ter Netz­ebe­nen nicht auf das jeweils vor­letz­te Kalen­der­jahr abzu­stel­len, son­dern auf das Kalen­der­jahr, auf das die Erlös­ober­gren­ze Anwen­dung fin­den soll. Die am 9.09.2010 in Kraft getre­te­ne Ände­rung bezieht die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV auf­ge­führ­ten Kos­ten für ver­mie­de­ne Netz­ent­gel­te bei dezen­tra­ler Ein­spei­sung in die­se Rege­lung mit ein.

Die­sel­be Rechts­fol­ge ergab sich bereits auf der Grund­la­ge der frü­he­ren Rege­lung. Die­se ent­hielt eine plan­wid­ri­ge Lücke, weil sie die bei­den Kos­ten­an­tei­le unter­schied­lich behan­del­te, obwohl sie funk­tio­nell ver­gleich­bar und aus­tausch­bar sind.

Bei der dezen­tra­len Ein­spei­sung von Ener­gie in ein Ver­tei­ler­netz fal­len kei­ne Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me vor­ge­la­ger­ter Net­ze an. Die ver­mie­de­nen Netz­kos­ten kom­men indes nicht dem Netz­be­trei­ber zugu­te, son­dern den Ein­spei­sern. Aus Sicht des Netz­be­trei­bers macht es folg­lich kei­nen Unter­schied, ob er ein Ent­gelt für den Bezug aus vor­ge­la­ger­ten Net­zen oder einen Erstat­tungs­be­trag für die dezen­tra­le Ein­spei­sung bezahlt. Weder aus § 4 Abs. 3 ARegV noch aus sons­ti­gen Umstän­den erge­ben sich Gesichts­punk­te, die es nahe­le­gen könn­ten, die bei­den Kos­ten­an­tei­le bei der Anpas­sung der Erlös­ober­gren­zen unter­schied­lich zu behan­deln. Schon nach altem Recht war die für die Kos­ten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV vor­ge­se­he­ne Berech­nungs­wei­se im Wege der Ana­lo­gie mit­hin auch für die Kos­ten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV her­an­zu­zie­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 30. April 2013 – EnVR 22/​12

  1. eben­so Loh­mann, Anreiz­re­gu­lie­rung als hoheit­lich ver­mit­tel­ter Wett­be­werb, 2007, S. 111 ff.[]
  2. Danner/​Theobald/​MüllerKirchenbauer, Ener­gie­recht, Erg.Lief. 55, § 21a EnWG Rn. 46[]
  3. vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 07.07.2010 – 2 BvL 14/​02, BVerfGE 137, 1, 16 f. Rn. 56[]
  4. BVerfGE 137, 1, 17 f. Rn. 57 f.[]