Übertragung von Stomnetzen und die Anpassung der Erlösobergrenzen

Die Regelun­gen in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV und § 26 Abs. 2 ARegV betr­e­f­fen unter­schiedliche Sachver­halte und sind nebeneinan­der anzuwen­den. Wenn ein Teil­netz im Laufe eines Kalen­der­jahres über­tra­gen wird, sind die für eine Anpas­sung der Erlö­sober­gren­zen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV maßge­blichen Kosten des über­tra­ge­nen Teil­net­zes für den Zeitraum nach dem Über­gang anhand der beim aufnehmenden Betreiber ange­fal­l­enen Kosten zu bes­tim­men. Nur für den Zeitraum vor dem Über­gang sind die beim abgeben­den Betreiber ange­fal­l­enen Kosten anteilig her­anzuziehen.

Übertragung von Stomnetzen und die Anpassung der Erlösobergrenzen

Von ein­er Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht abge­se­hen wer­den, wenn bes­timmte Kosten sowohl beim abgeben­den als auch beim aufnehmenden Net­z­be­treiber anfall­en, aber unter­schiedlichen Kat­e­gorien zuzuord­nen sind. In diesem Fall sind Kos­tenan­teile, die bei bei­den Net­z­be­treibern in ver­gle­ich­bar­er Weise anfall­en, im Rah­men der Anpas­sung auch beim aufnehmenden Net­z­be­treiber als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar zu behan­deln, wenn sie beim abgeben­den Net­z­be­treiber in diese Kat­e­gorie fie­len.

Anpassung der Erlösobergrenzen

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV schreibt eine Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze jew­eils zum 1.01.eines Kalen­der­jahres vor, wenn sich bes­timmte Kosten, die für die Fes­tle­gung der Ober­gren­ze bes­tim­mend waren, geän­dert haben. Diese Anpas­sungspflicht gilt für alle Net­z­be­treiber und für alle Net­ze, für die eine Erlö­sober­gren­ze fest­gelegt ist. Sie ent­fällt nicht dadurch, dass ein Netz ganz oder teil­weise auf einen anderen Betreiber über­tra­gen wird.

§ 26 Abs. 2 ARegV sieht eine Neufestle­gung der Erlö­sober­gren­zen vor, wenn ein Teil eines Net­zes auf einen anderen Betreiber über­tra­gen wird. Diese Regelung trägt dem Umstand Rech­nung, dass die Fes­tle­gung ein­er Erlö­sober­gren­ze für ein bes­timmtes Netz oder einen bes­timmten Net­z­be­treiber in der Regel ihre Grund­lage ver­liert, wenn wesentliche Teile des Net­zes über­tra­gen wer­den. Die Neufestle­gung kann gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 ARegV in der Weise erfol­gen, dass den betrof­fe­nen Teil­net­zen jew­eils ein Anteil der fest­gelegten Erlö­sober­gren­ze zugewiesen wird. Sie set­zt nicht voraus, dass sich die für die ursprüngliche Fes­tle­gung maßge­blichen Para­me­ter hin­sichtlich der Gesamtheit der betrof­fe­nen Teil­net­ze geän­dert haben, erfol­gt also unab­hängig davon, ob die Voraus­set­zun­gen des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vor­liegen.

Wed­er den bei­den genan­nten Vorschriften noch son­sti­gen Regelun­gen kann ent­nom­men wer­den, dass ein aufnehmender Net­z­be­treiber von der Pflicht enthoben ist, die fest­gelegte Erlö­sober­gren­ze jew­eils zum 1.01.eines Kalen­der­jahres nach Maß­gabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV an einge­tretene Änderun­gen anzu­passen.

Eine abwe­ichende Beurteilung kann nicht daraus hergeleit­et wer­den, dass in § 26 Abs. 2 ARegV nur auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV ver­wiesen wird, nicht aber auf § 4 Abs. 3 ARegV.

Mit dem Ver­weis auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV wird klargestellt, dass die beim Über­gang des Teil­net­zes erforder­liche Neufestle­gung auf Antrag der beteiligten Net­z­be­treiber — eben­so wie die ursprüngliche Fes­tle­gung der Ober­gren­ze auf der Grund­lage von § 4 Abs. 1 ARegV — durch die zuständi­ge Reg­ulierungs­be­hörde zu erfol­gen hat. Die Neufestle­gung tritt für die Zeit nach dem Über­gang des Teil­net­zes an die Stelle der ursprünglichen Fes­tle­gung ein­schließlich eventueller Anpas­sun­gen, die in der Zeit bis zum Net­züber­gang bere­its vorgenom­men wor­den sind.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV bet­rifft einen anderen, davon unab­hängi­gen Sachver­halt, näm­lich die Anpas­sung der ursprünglichen Fes­tle­gung für ein bes­timmtes Netz an spätere Änderun­gen von dauer­haft nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teilen. Der Ein­tritt solch­er Änderun­gen ist nicht davon abhängig, ob während der Reg­ulierungspe­ri­ode ein Teil­netz über­tra­gen wor­den ist. Die Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV hat deshalb unab­hängig davon zu erfol­gen, ob die ursprüngliche Erlö­sober­gren­ze vor Beginn der Reg­ulierungspe­ri­ode gemäß § 4 Abs. 1 ARegV oder während der Reg­ulierungspe­ri­ode gemäß § 26 Abs. 2 ARegV fest­gelegt wor­den ist.

Eine Neufestle­gung beruht auch dann nicht auf “fik­tiv­en” und deshalb ein­er späteren Änderung ent­zo­ge­nen Kosten, wenn sie in der Weise erfol­gt, dass die Kosten, die der ursprünglichen Fes­tle­gung zugrunde lagen, auf die bei­den Teil­net­ze verteilt wer­den.

Auch in dieser Kon­stel­la­tion liegen dem auf das über­tra­gene Teil­netz ent­fal­l­en­den Kos­tenan­teil reale Kosten zugrunde, die beim Betrieb dieses Teil­net­zes in der Ver­gan­gen­heit ent­standen sind. Dass sie bei einem anderen Betreiber ent­standen sind, liegt im Falle ein­er Net­züber­tra­gung in der Natur der Sache und führt nicht dazu, dass die Erlö­sober­gren­zen für den aufnehmenden Net­z­be­treiber für den gesamten Rest der laufend­en Reg­ulierungspe­ri­ode auf der Basis dieser Kosten berech­net wer­den.

Die Anwen­dung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ist im Falle der Über­tra­gung eines Teil­net­zes auch nicht deshalb aus­geschlossen, weil für die Anpas­sung grund­sät­zlich auf die jew­eils im vor­let­zten Kalen­der­jahr ent­stande­nen Kosten abzustellen ist.

Solche Kosten kön­nen zwar beim aufnehmenden Net­z­be­treiber hin­sichtlich des über­nomme­nen Teil­net­zes für die ersten bei­den Jahre nach der Über­nahme nicht ent­standen sein. Auch dies führt indes nicht dazu, dass die Erlö­sober­gren­ze für diesen Net­z­be­treiber weit­er­hin auf Basis der im Zeit­punkt der Über­nahme maßge­blichen Kosten zu berech­nen wäre. Auch diese Kosten sind typ­is­cher­weise beim abgeben­den Net­z­be­treiber ent­standen. Wenn § 26 Abs. 2 ARegV eine Neufestle­gung der Erlö­sober­gren­zen auch gegenüber dem aufnehmenden Net­z­be­treiber auf der Basis dieser Kosten man­gels ein­er besseren Erken­nt­nis­grund­lage zulässt, ist es kon­se­quent, die weit­ere Koste­nen­twick­lung beim über­tra­gen­den Net­z­be­treiber bis zum Zeit­punkt der Über­gabe auch bei späteren Anpas­sun­gen gemäß § 4 Abs. 3 ARegV her­anzuziehen. Auch unter diesem Aspekt gibt die Über­nahme eines Teil­net­zes keinen Anlass, den aufnehmenden Net­z­be­treiber von der Pflicht zu ent­binden, die fest­gelegten Ober­gren­zen bei ein­er Änderung der maßge­blichen Kosten in gle­ich­er Weise anzu­passen, wie dies auch dem abgeben­den Net­z­be­treiber oble­gen hätte.

Eine Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht unterbleiben, wenn der aufnehmende Net­z­be­treiber erwartet hat, dass bes­timmte Kosten, die nur beim abgeben­den Net­z­be­treiber ent­standen sind, bis zum Ende der Reg­ulierungspe­ri­ode unverän­dert berück­sich­ti­gungs­fähig bleiben, und diese Erwartung in die Bemes­sung des Kauf­preis­es für das über­nommene Teil­netz einge­flossen ist.

Die in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV normierte Pflicht zur Anpas­sung der Erlö­sober­gren­zen kann nicht durch Vere­in­barun­gen zwis­chen Net­z­be­treibern abbedun­gen wer­den. Eine solche Vere­in­barung führte zu ein­er nicht gerecht­fer­tigten Mehrbe­las­tung der Net­znutzer. Wenn bes­timmte dauer­haft nicht bee­in­fluss­bare Kosten nach der Teilung der Net­ze in voller Höhe beim abgeben­den Net­z­be­treiber verbleiben, fließen sie bei diesem für Zeiträume, für die die Kosten aus der Zeit nach dem Net­züber­gang maßge­blich sind, in voller Höhe in die Bemes­sung der Erlö­sober­gren­ze ein. Angesichts dessen ist es aus­geschlossen, einen Teil dieser Kosten auf­grund ein­er getrof­fe­nen Vere­in­barung auch als fik­tive Kosten des aufnehmenden Net­z­be­treibers zu berück­sichti­gen, obwohl sie dort tat­säch­lich nicht anfall­en.

Absehen von einer Anpassung

Von ein­er Anpas­sung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV darf auch dann nicht abge­se­hen wer­den, wenn bes­timmte Kosten beim abgeben­den und beim aufnehmenden Net­z­be­treiber in ver­gle­ich­bar­er Weise anfall­en, aber unter­schiedlichen Kat­e­gorien zuzuord­nen sind. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift hat die Anpas­sung in diesem Fall allerd­ings in mod­i­fiziert­er Weise zu erfol­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Lan­desreg­ulierungs­be­hörde Baden­Würt­tem­berg und der Bun­desnet­za­gen­tur wider­spräche es dem Sinn und Zweck von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 26 Abs. 2 ARegV, wenn die Über­nahme eines Teil­net­zes dazu führte, dass Kosten der­sel­ben Art, die bei bei­den Net­z­be­treibern anfall­en und an sich berück­sich­ti­gungs­fähig sind, nur deshalb unberück­sichtigt blieben, weil sie beim abgeben­den Betreiber als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar und beim aufnehmenden Net­z­be­treiber als vorüberge­hend nicht bee­in­fluss­bar einzustufen sind.

Die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV weist insoweit eine plan­widrige Lücke auf.

In der genan­nten Vorschrift ist eine Anpas­sung nur hin­sichtlich dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar­er Kosten vorge­se­hen. Vorüberge­hend nicht bee­in­fluss­bare Kosten wer­den nach der Reg­ulierungs­formel in Anlage 1 der Anreizreg­ulierungsverord­nung nur durch Ansatz eines jährlichen Infla­tions­fak­tors und eines Erweiterungs­fak­tors angepasst. Eine wort­laut­gemäße Anwen­dung dieser Regelung führte dazu, dass die Erlö­sober­gren­ze her­abzuset­zen wäre, wenn bes­timmte Kosten bei bei­den Net­z­be­treibern anfall­en, während der Reg­ulierungspe­ri­ode aber von der einen in die andere Kat­e­gorie ver­lagert wer­den. Eine solche Ver­lagerung ist bei den meis­ten der nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV maßge­blichen Kos­tenan­teile schon deshalb aus­geschlossen, weil sich die Zuord­nung von Kosten zu ein­er bes­timmten Kat­e­gorie im Laufe der Reg­ulierungspe­ri­ode nicht ändert. Sie kann im Falle eines Net­züber­gangs aber zumin­d­est bei Lohnzusatz- und Ver­sorgungsleis­tun­gen ein­treten, weil diese gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV nur insoweit als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar gel­ten, als sie auf Tar­ifverträ­gen oder Betrieb­svere­in­barun­gen beruhen, die vor dem 31.12.2008 abgeschlossen wor­den sind.

Eine allein aus solchen Effek­ten resul­tierende Her­ab­set­zung der Erlö­sober­gren­ze stünde in Wider­spruch zum Regelungskonzept des § 4 Abs. 3 und des § 7 ARegV. Dieses beruht auf dem Grund­satz, dass sowohl die dauer­haft als auch die vorüberge­hend nicht bee­in­fluss­baren Kosten während der gesamten Reg­ulierungspe­ri­ode grund­sät­zlich in voller Höhe in die Erlö­sober­gren­ze ein­fließen. Dieser Grund­satz ist zwar dahin eingeschränkt, dass Verän­derun­gen der vorüberge­hend nicht bee­in­fluss­baren Kosten während der Reg­ulierungspe­ri­ode grund­sät­zlich unberück­sichtigt bleiben. Eine bloße Ver­lagerung von Kosten von der einen in die andere Kat­e­gorie infolge ein­er Net­züber­tra­gung ist aber keine Verän­derung in diesem Sinne.

Diese Lücke führt aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Betrof­fe­nen nicht dazu, dass die Anwen­dung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nach der Über­tra­gung eines Teil­net­zes zu unterbleiben hat oder in das Ermessen der Reg­ulierungs­be­hörde gestellt ist. Sie ist vielmehr dadurch zu schließen, dass Kos­tenan­teile, die bei bei­den Net­z­be­treibern in ver­gle­ich­bar­er Weise anfall­en, im Rah­men der Anpas­sung auch beim aufnehmenden Net­z­be­treiber als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar zu behan­deln sind, wenn sie beim abgeben­den Net­z­be­treiber in diese Kat­e­gorie fie­len.

Hat der abgebende Net­z­be­treiber zum Beispiel Lohnzusat­zleis­tun­gen erbracht, die nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile gel­ten, weil sie auf ein­er vor dem 31.12.2008 abgeschlosse­nen Vere­in­barung beruhen, so sind Lohnzusat­zleis­tun­gen des neuen Net­z­be­treibers im Rah­men der Anpas­sung entsprechend § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch dann als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile zu behan­deln, wenn sie auf ein­er neueren Vere­in­barung beruhen und im Rah­men ein­er Kosten­prü­fung nach § 6 ARegV deshalb als vorüberge­hend nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile einzustufen wären.

Der Umstand, dass die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde eine der Betrof­fe­nen ungün­stigere Recht­sauf­fas­sung ver­tritt, führt nicht zu ein­er teil­weisen Aufhe­bung des ange­focht­e­nen Beschei­des.

Im Tenor dieses Beschei­des wird der Betrof­fe­nen aufgegeben, die Erlö­sober­gren­ze unter Zugrun­dele­gung der tat­säch­lichen dauer­haft nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teile im Jahr 2009 anzu­passen. Damit ist nicht abschließend fest­gelegt, welche Kosten im Einzel­nen als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar anzuse­hen sind. Der Betrof­fe­nen bleibt es auch ohne Aufhe­bung des Beschei­des unbenom­men, die Anpas­sung gegebe­nen­falls entsprechend der oben dargelegten Recht­sauf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs vorzunehmen.

§ 21a Abs. 3 S. 3 EnWG: Unveränderte Vorgaben der Regulierungsbehörde

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ste­ht nicht in Wider­spruch zu § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG, wonach die Vor­gaben für eine Reg­ulierungspe­ri­ode unverän­dert bleiben, sofern nicht Änderun­gen staatlich ver­an­lasster Mehrbe­las­tun­gen auf­grund von Abgaben oder der Abnahme- und Vergü­tungspflicht­en nach bes­timmten Geset­zen oder ander­er, nicht vom Net­z­be­treiber zu vertre­tender Umstände ein­treten.

Das daraus zu ent­nehmende grund­sät­zliche Ver­bot, eine Vor­gabe während der Reg­ulierungspe­ri­ode zu verän­dern, ist allerd­ings nicht von vorn­here­in auf den “Reg­ulierungsp­fad” und damit auf bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile beschränkt.

Als Vor­gaben im Sinne von § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG sind nach dem Wort­laut der Vorschrift nicht nur Effizien­zvor­gaben anzuse­hen, son­dern auch die Vor­gabe der Erlö­sober­gren­ze. Zwar wird in § 21a Abs. 2 EnWG zwis­chen Ober­gren­zen und Effizien­zvor­gaben unter­schieden. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG umfasst die Anreizreg­ulierung aber auch die Vor­gabe von Ober­gren­zen.

In § 21a Abs. 3 EnWG wird die Unter­schei­dung zwis­chen Ober­gren­zen und Effizien­zvor­gaben nicht aufge­grif­f­en. § 21a Abs. 3 Satz 2 EnWG sieht vor, dass die Vor­gaben eine zeitliche Staffelung der Entwick­lung der Ober­gren­zen inner­halb ein­er Reg­ulierungspe­ri­ode vorse­hen kön­nen. Angesichts dessen kann der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG ohne nähere Dif­feren­zierung ver­wen­dete Begriff der Vor­gaben nicht allein auf Effizien­zvor­gaben bezo­gen wer­den.

Der Sinn und Zweck der Vorschrift führt nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung. Zwar sind Effizien­zvor­gaben gemäß § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG nur auf bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile zu beziehen. § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG greift die Unter­schei­dung zwis­chen bee­in­fluss­baren und nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teilen indes nicht auf, son­dern macht die Zuläs­sigkeit von einem anderen Kri­teri­um abhängig, näm­lich davon, ob Änderun­gen auf­grund von Abgaben, auf­grund von bes­timmten Abnahme- und Vergü­tungspflicht­en oder auf­grund ander­er, nicht vom Net­z­be­treiber zu vertre­tender Umstände ein­treten. Vor diesem Hin­ter­grund ist es wed­er erforder­lich noch zuläs­sig, eine Änderung von Vor­gaben unab­hängig von diesem Kri­teri­um schon dann zuzu­lassen, wenn sie sich auf dauer­haft oder vorüberge­hend nicht bee­in­fluss­bare Kos­tenan­teile bezieht.

Auch bei dieser Geset­ze­sausle­gung ist die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht zu bean­standen.

Soweit die Vorschrift eine Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze bei Änderun­gen der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 (geset­zliche Abnahme- und Vergü­tungspflicht­en, Konzes­sion­s­ab­gaben, Betrieb­ss­teuern, vorge­lagerte Net­zkosten), Nr. 8 (ver­miedene Net­zent­gelte) und Nr. 13 (Net­zan­schlusskosten­beiträge und Baukosten­zuschüsse) der Verord­nung aufge­führten Kosten vor­sieht, ergibt sich dies schon daraus, dass diese Kosten, wie auch die Rechts­beschw­erde im Ansatz nicht verken­nt, auf staatlichen Abgaben oder Abnahme- und Vergü­tungspflicht­en beruhen.

Soweit die Vorschrift eine Anpas­sung auch bei Änderun­gen der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 bis 11 ARegV vorge­se­henen Kosten (Lohnzusatz- und Ver­sorgungsleis­tun­gen, Betriebs- und Per­son­al­rat­stätigkeit, Aus- und Weit­er­bil­dung sowie Betrieb­skindertagesstät­ten) vor­sieht, gilt im Ergeb­nis nichts anderes. Der Verord­nungs­ge­ber ist durch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, Änderun­gen bei diesen Kosten als vom Net­z­be­treiber nicht zu vertreten einzustufen.

Unter Änderun­gen, die nicht vom Net­z­be­treiber zu vertreten sind, sind nicht nur Fälle höher­er Gewalt oder his­torische Brüche in der Struk­tur der Ver­sorgungsauf­gabe zu ver­ste­hen.

Nicht zu vertreten sind Umstände, die wed­er auf einem schuld­haften Ver­hal­ten des Net­z­be­treibers1 noch allein auf dessen freier unternehmerisch­er Entschei­dung beruhen. Hierzu gehören ins­beson­dere auch Kosten, die auf­grund ander­er als der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG aus­drück­lich aufge­führten geset­zlichen Verpflich­tun­gen ent­standen oder die durch Vor­gaben des Geset­zge­bers jeden­falls stark mit­geprägt sind.

Auch in der Lit­er­atur wer­den Fälle höher­er Gewalt nur als Umstände ange­führt, die “jeden­falls” nicht vom Net­z­be­treiber zu vertreten sind2. Damit ist nicht aus­geschlossen, dass auch andere Kon­stel­la­tio­nen von § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG erfasst wer­den. Ein engeres Ver­ständ­nis wäre im

Übri­gen wed­er mit dem Wort­laut noch mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu vere­in­baren.

Nach § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ist der Verord­nungs­ge­ber ermächtigt, die nähere Aus­gestal­tung der Meth­ode ein­er Anreizreg­ulierung und ihrer Durch­führung zu regeln. Hier­bei darf er inner­halb der von der Ermäch­ti­gung vorgegebe­nen Gren­zen pauschalierende Regelun­gen tre­f­fen, um Abgren­zung­sprob­leme im Einzelfall zu ver­mei­den.

Die Frage, ob eine während der Reg­ulierungspe­ri­ode einge­tretene Änderung auf Umstän­den beruht, die vom Net­z­be­treiber nicht zu vertreten sind, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Angesichts dessen ist es nicht zu bean­standen, wenn der Verord­nungs­ge­ber Kostenän­derun­gen in Bere­ichen, die typ­is­cher­weise stark durch geset­zliche Vor­gaben geprägt sind, generell als nicht vom Net­z­be­treiber zu vertreten ein­stuft und die Reg­ulierungs­be­hör­den zum Beispiel von der Prü­fung der Frage enthebt, ob Kosten­steigerun­gen im Bere­ich der Betriebs- und Per­son­al­rat­stätigkeit, der Weit­er­bil­dung oder des Betriebs von Kindertagesstät­ten im Einzelfall ver­mei­d­bar waren und deshalb vom Net­z­be­treiber zu vertreten sind. Durch eine Ein­beziehung solch­er Kosten in die nach § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG vorge­se­hene Anpas­sung wird zudem der mit dem Geset­zeszweck nicht in Ein­klang ste­hende Anreiz ver­mieden, Gewinnsteigerun­gen ger­ade durch Einsparun­gen in Tätigkeits­bere­ichen zu erzie­len, deren Erhal­tung und Förderung sich der Geset­zge­ber an ander­er Stelle beson­ders angenom­men hat.

Nicht gedeckt von der Ermäch­ti­gung wäre allerd­ings die Ein­beziehung von Kosten, deren Entste­hung weit­ge­hend in das Belieben des Net­z­be­treibers gestellt und nicht in wesentlichem Umfang durch geset­zliche Vor­gaben mitbes­timmt ist. Diese Voraus­set­zung liegt indes bei kein­er der hier in Rede ste­hen­den Kos­tenan­teile vor. Lohnzusatz- und Ver­sorgungsleis­tun­gen sind nur erfasst, soweit sie auf vor Beginn der Reg­ulierungspe­ri­ode abgeschlosse­nen betrieblichen und tar­ifver­traglichen Vere­in­barun­gen beruhen, Kosten für die Tätigkeit von Betriebs- und Per­son­al­räten nur, soweit diese im geset­zlichen Rah­men aus­geübt wird und deshalb vom Arbeit­ge­ber grund­sät­zlich hinzunehmen ist. Hin­sichtlich der Kosten für Aus- und Weit­er­bil­dung sowie für Betrieb­skindertagesstät­ten ste­ht dem Net­z­be­treiber zwar ein weit­er­er Ermessensspiel­raum zu. Auch diese Zwecke wer­den vom Geset­zge­ber jedoch in beson­der­er Weise gefördert, etwa durch das in ver­schiede­nen lan­desrechtlichen Regelun­gen vorge­se­hene Recht auf Freis­tel­lung für Zwecke der Weit­er­bil­dung und den in § 24 SGB VIII vorge­se­henen Anspruch auf den Besuch ein­er Tage­sein­rich­tung.

Hin­sichtlich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ARegV genan­nten Kosten ergibt sich eine abwe­ichende Beurteilung auch nicht daraus, dass diese erst in der seit 9.09.2010 gel­tenden Fas­sung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV aufge­führt sind.

Die Recht­mäßigkeit des ange­focht­e­nen Beschei­des ergibt sich allerd­ings nicht schon daraus, dass die neue Fas­sung der Vorschrift bei dessen Erlass formell in Kraft war. Die Vorschrift ist indes auch inhaltlich nicht zu bean­standen. Sie ent­fal­tet jeden­falls im Stre­it­fall auch dann keine unzuläs­sige Rück­wirkung, wenn ihr Erlass zu ein­er Änderung der materiellen Recht­slage geführt hat.

Die Neu­fas­sung ent­fal­tet keine echte Rück­wirkung.

Eine Recht­snorm ent­fal­tet “echte” Rück­wirkung, wenn ihre Rechts­folge mit belas­ten­der Wirkung schon vor dem Zeit­punkt ihrer Verkün­dung für bere­its abgeschlossene Tatbestände gel­ten soll (“Rück­be­wirkung von Rechts­fol­gen”).

Das ist grund­sät­zlich ver­fas­sungsrechtlich unzuläs­sig3.

Im Stre­it­fall ent­fal­tet die im Jahr 2010 in Kraft getretene Norm lediglich Wirkun­gen für die Erlö­sober­gren­zen im Kalen­der­jahr 2011. Damit bet­rifft sie keinen abgeschlosse­nen Sachver­halt.

Die Neu­fas­sung ent­fal­tet auch keine unzuläs­sige unechte Rück­wirkung.

Soweit belas­tende Rechts­fol­gen ein­er Norm erst nach ihrer Verkün­dung ein­treten, tatbe­standlich aber von einem bere­its ins Werk geset­zten Sachver­halt aus­gelöst wer­den (“tatbe­standliche Rück­anknüp­fung”), liegt eine “unechte” Rück­wirkung vor, die nicht in jedem Fall unzuläs­sig ist. Sie ist mit den Grund­sätzen grun­drechtlichen und rechtsstaatlichen Ver­trauenss­chutzes aber nur vere­in­bar, wenn sie zur Förderung des Geset­zeszwecks geeignet und erforder­lich ist und wenn bei ein­er Gesamtab­wä­gung zwis­chen dem Gewicht des ent­täuscht­en Ver­trauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Recht­sän­derung recht­fer­ti­gen­den Gründe die Gren­ze der Zumut­barkeit gewahrt bleibt4.

Im Stre­it­fall knüpft die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV an die Koste­nen­twick­lung in Zeiträu­men vor ihrem Inkraft­treten an. Sie ermöglicht zudem die Änderung ein­er bere­its getrof­fe­nen Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen für das Kalen­der­jahr 2011. Durch bei­de Umstände wird ein schutzwürdi­ges Ver­trauen von Net­z­be­treibern nur in geringem Umfang beein­trächtigt. Soweit bei den betrof­fe­nen Kos­tenan­teilen im Jahr 2009 Steigerun­gen einge­treten sind, wirkt sich die Regelung sog­ar zugun­sten der Net­z­be­treiber aus. Soweit Kostensenkun­gen erzielt wor­den sind, ist lediglich das Ver­trauen betrof­fen, die daraus resul­tieren­den Vorteile auch noch im übernäch­sten Jahr beibehal­ten zu dür­fen, ohne die Net­zent­gelte reduzieren zu müssen. Eine Ent­täuschung dieses Ver­trauens erscheint bei der gebote­nen Gesamtab­wä­gung zumut­bar, zumal auch die Inter­essen der Net­znutzer zu berück­sichti­gen sind und die in Rede ste­hen­den Kosten typ­is­cher­weise ohne­hin einen ver­hält­nis­mäßig gerin­gen Anteil der Gesamtkosten aus­machen.

Die Neuregelung im Jahr 2010 ste­ht auch nicht in Wider­spruch zu § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG.

Wie bere­its oben aus­ge­führt ist die Ein­beziehung der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ARegV aufge­führten Kosten in die Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV von der Ermäch­ti­gung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Diese Ermäch­ti­gung umfasst auch die Befug­nis, nachträglich neue Tatbestände festzule­gen, die zu ein­er Anpas­sung führen, sofern dies nicht mit ein­er unzuläs­si­gen Rück­wirkung ver­bun­den ist. Aus § 21 Abs. 3 Satz 3 EnWG lässt sich kein über die all­ge­meinen Grund­sätze hin­aus­ge­hen­des Rück­wirkungsver­bot ent­nehmen.

Beeinflussbare und nicht beeinflussbare Kostenanteile

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ste­ht auch nicht in Wider­spruch zu der geset­zlichen Vor­gabe in § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG, wonach bei der Ermit­tlung von Ober­gren­zen zwis­chen bee­in­fluss­baren und nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teilen zu unter­schei­den ist.

§ 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG ist im vor­liegen­den Zusam­men­hang schon deshalb nicht ein­schlägig, weil die Zuläs­sigkeit ein­er nachträglichen Änderung von Vor­gaben — wie bere­its dargelegt — gemäß § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG nicht von der Unter­schei­dung zwis­chen bee­in­fluss­baren und nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teilen, son­dern von anderen Kri­te­rien abhängt.

Unab­hängig davon ist die Einord­nung der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und 11 ARegV aufge­führten Kosten als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar von der Ermäch­ti­gung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt.

Gemäß § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG darf der Verord­nungs­ge­ber ins­beson­dere auch Regelun­gen tre­f­fen, welche Kos­tenan­teile dauer­haft oder vorüberge­hend als nicht bee­in­fluss­bar gel­ten. Hier­aus ergibt sich zwar keine uneingeschränk­te Befug­nis, jegliche Art von Kos­tenan­teilen als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar einzustufen. Wie bere­its im Zusam­men­hang mit § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG dargelegt, ist der Verord­nungs­ge­ber aber befugt, pauschalierende Regelun­gen zu tre­f­fen, um Abgren­zung­sprob­leme im Einzelfall zu ver­mei­den. Aus diesen Grün­den ist es auch im vor­liegen­den Zusam­men­hang nicht zu bean­standen, wenn der Verord­nungs­ge­ber Kostenän­derun­gen in Bere­ichen, die typ­is­cher­weise stark durch geset­zliche Vor­gaben geprägt sind, generell als dauer­haft nicht bee­in­fluss­bar qual­i­fiziert.

Netzübergang während des laufenden Kalenderjahres

Wenn der Net­züber­gang im Laufe des Kalen­der­jahrs stattge­fun­den hat, auf das gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV für die ent­stande­nen Kosten abzustellen ist, sind vom Zeit­punkt des Net­züber­gangs an die Kosten des aufnehmenden Net­z­be­treibers her­anzuziehen.

Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass den Kosten eines Rumpfgeschäft­s­jahrs unter Umstän­den nicht dieselbe Aus­sagekraft zukommt wie den Kosten, die in einem voll­ständi­gen Kalen­der­jahr ange­fall­en sind, ins­beson­dere, wenn der aufnehmende Net­z­be­treiber seinen Betrieb erst auf­bauen und ein­richt­en musste. Trotz der damit möglicher­weise ver­bun­de­nen Schwierigkeit­en bilden die Kosten, die beim Betrieb desjeni­gen Net­zes ent­standen sind, für das die Erlö­sober­gren­zen festzuset­zen sind, auch in dieser Kon­stel­la­tion in der Regel die beste ver­füg­bare Erken­nt­nis­grund­lage.

Die als Alter­na­tive ange­führte Möglichkeit, die Kosten des abgeben­den Net­z­be­treibers auch für den Zeitraum nach dem Net­züber­gang her­anzuziehen und pro­por­tion­al auf das abgegebene Teil­netz umzurech­nen, mag in Einzelfällen prak­tik­a­bel sein, wenn das überge­gan­gene Netz im Ver­hält­nis zum verbleiben­den Netz sehr klein ist. Ob diese Voraus­set­zun­gen vor­liegen und ob die Kosten des abgeben­den Net­z­be­treibers weit­er­hin als für das über­nommene Netz repräsen­ta­tiv ange­se­hen wer­den kön­nen, ist jedoch mit Unsicher­heit­en behaftet, die nicht geringer sind als die Unsicher­heit­en, die sich aus der Her­anziehung eines Rumpfgeschäft­s­jahrs des aufnehmenden Net­z­be­treibers ergeben. Auch vor diesem Hin­ter­grund erscheinen die Kosten, die in dem abgegebe­nen Teil­netz tat­säch­lich ange­fall­en sind, trotz aller denkbaren Schwierigkeit­en als die am besten geeignete Erken­nt­nis­grund­lage.

Die Her­anziehung dieser Kosten führt auch dann nicht zu sach­widri­gen Ergeb­nis­sen, wenn das erste Geschäft­s­jahr des aufnehmenden Betreibers extrem kurz ist, weil zum Beispiel der Net­züber­gang erst zum 1.12. stattge­fun­den hat.

Die Kosten des aufnehmenden Net­z­be­treibers sind erst vom Zeit­punkt des Net­züber­gangs her­anzuziehen. Für den Zeitraum davor sind dage­gen — wie auch für das vor­ange­gan­gene Kalen­der­jahr — die anteili­gen Kosten des abgeben­den Net­z­be­treibers zugrunde zu leg­en. Je kürz­er das Rumpfgeschäft­s­jahr des aufnehmenden Net­z­be­treibers ist, umso geringer sind mithin die Auswirkun­gen, die sich daraus ergeben, dass die bei diesem ange­fal­l­enen Kosten wegen des kurzen Zeitraums nicht aus­sagekräftig sind. Je länger das Rumpfgeschäft­s­jahr ist, umso eher bieten die ange­fal­l­enen Kosten die Gewähr, dass sie auch für die Fol­ge­jahre ein zutr­e­f­fend­es Bild der Kosten­si­t­u­a­tion wider­spiegeln.

Ob dem aufnehmenden Net­z­be­treiber zusät­zlich ein Wahlrecht zuste­ht, die nach der Über­nahme ent­stande­nen Kosten auf das gesamte Kalen­der­jahr hochzurech­nen, bedarf im Stre­it­fall kein­er Entschei­dung. Die Betrof­fene ist durch den Umstand, dass ihr die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde ein solch­es Wahlrecht eingeräumt hat, nicht beschw­ert.

Ermessen

Im vor­liegen­den Fall beruht die ange­focht­ene Entschei­dung nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs auch nicht auf einem Ermessens­fehler:

Die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde hat den ange­focht­e­nen Bescheid auf § 65 Abs. 2 EnWG gestützt. Nach dieser Vorschrift ste­ht es im Ermessen der Reg­ulierungs­be­hörde, ob sie Maß­nah­men zur Ein­hal­tung der Verpflich­tun­gen aus der Anreizreg­ulierungsverord­nung anord­net. Dieses Ermessen hat die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde fehler­frei dahin aus­geübt, die Betrof­fene, die ihre Pflicht zur Anpas­sung der Erlö­sober­gren­zen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV wieder­holt in Abrede gestellt hat­te, zur Vor­nahme dieser Anpas­sung anzuhal­ten.

Ein weit­erge­hen­des Ermessen, von der Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Hin­blick auf die Net­züber­nahme ganz oder teil­weise abzuse­hen oder die für die Anpas­sung zugrun­dezule­gen­den Kosten abwe­ichend von den oben dargestell­ten Grund­sätzen zu berech­nen, stand der Lan­desreg­ulierungs­be­hörde aus den bere­its dargelegten Grün­den nicht zu. Insoweit kann fol­glich kein Ermessens­fehler vor­liegen.

Angesichts dessen ergibt sich aus den Aus­führun­gen im Fes­tle­gungs­bescheid vom 29.01.2010 keine Selb­st­bindung, die dem Erlass des ange­focht­e­nen Beschei­des ent­ge­gen­stünde.

Die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde hat in dem genan­nten Bescheid aus­ge­führt, der aufnehmende Net­z­be­treiber dürfe — um zu ver­mei­den, dass die dauer­haft nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teile gegebe­nen­falls auf 0 € angepasst wer­den müssten — zumin­d­est für die ersten bei­den Kalen­der­jahre nach Net­züber­gang auf die anteili­gen dauer­haft nicht bee­in­fluss­baren Kos­tenan­teile des abgeben­den Net­z­be­treibers im vor­let­zten Kalen­der­jahr abstellen und müsse erst im drit­ten Jahr nach Net­züber­gang grund­sät­zlich auf die orig­inären dauer­haft nicht bee­in­fluss­baren Kosten zurück­greifen.

Ob diese Aus­führun­gen ein schutzwürdi­ges Ver­trauen dahin hät­ten begrün­den kön­nen, dass die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde von der Durch­set­zung ein­er in ihrem Ermessen liegen­den Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze für das Jahr 2011 abse­hen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Betrof­fene durfte diese Aus­führun­gen jeden­falls nicht dahin ver­ste­hen, dass die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde sie von ein­er in der Anreizreg­ulierungsverord­nung zwin­gend vorge­se­henen Anpas­sung befreien würde.

Die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde hat in den in Rede ste­hen­den Pas­sagen des Fes­tle­gungs­beschei­des nicht angekündigt, ein ihr zuste­hen­des Ermessen in bes­timmter Weise auszuüben. Sie hat vielmehr dargelegt, welche Pflicht­en sich nach ihrer Auf­fas­sung aus den ein­schlägi­gen Vorschriften der Anreizreg­ulierungsverord­nung für den aufnehmenden Net­z­be­treiber ergeben. Selb­st wenn diese Aus­führun­gen als missver­ständlich anzuse­hen wären, weil darin nicht exakt zwis­chen “Kalen­der­jahr” und “Jahr” dif­feren­ziert wird, durfte die Betrof­fene daraus nicht den Schluss ziehen, die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde werde an ein­er als unzutr­e­f­fend erkan­nten Recht­sauf­fas­sung fes­thal­ten und von der Durch­set­zung ein­er zwin­gend gebote­nen Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze abse­hen. Ob die Ankündi­gung ein­er Behörde, zugun­sten eines Betrof­fe­nen von zwin­gen­den Rechtsvorschriften abzuwe­ichen, über­haupt ein schutzwürdi­ges Ver­trauen begrün­den kann, bedarf vor diesem Hin­ter­grund kein­er Entschei­dung.

Kosten dezentraler Energieeinspeisung

Der Bun­des­gericht­shof bil­ligte auch die in dem ange­focht­e­nen Bescheid aus­ge­sproch­ene Verpflich­tung, die Erlö­sober­gren­ze für das Jahr 2011 nach Maß­gabe von § 4 Abs. 3 ARegV anzu­passen, und zwar hin­sichtlich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV genan­nten Kos­tenan­teile auf der Grund­lage der prog­nos­tizierten Kosten für das Jahr 2011.

Die am 9.09.2010 in Kraft getretene Änderung von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV hat insoweit nicht zu ein­er Änderung der materiellen Recht­slage geführt.

Bere­its nach der bis zum 8.09.2010 gel­tenden Fas­sung der Vorschrift war bei der Anpas­sung der Erlö­sober­gren­zen hin­sichtlich der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV aufge­führten Kosten für die Inanspruch­nahme vorge­lagert­er Net­zebe­nen nicht auf das jew­eils vor­let­zte Kalen­der­jahr abzustellen, son­dern auf das Kalen­der­jahr, auf das die Erlö­sober­gren­ze Anwen­dung find­en soll. Die am 9.09.2010 in Kraft getretene Änderung bezieht die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV aufge­führten Kosten für ver­miedene Net­zent­gelte bei dezen­traler Ein­speisung in diese Regelung mit ein.

Dieselbe Rechts­folge ergab sich bere­its auf der Grund­lage der früheren Regelung. Diese enthielt eine plan­widrige Lücke, weil sie die bei­den Kos­tenan­teile unter­schiedlich behan­delte, obwohl sie funk­tionell ver­gle­ich­bar und aus­tauschbar sind.

Bei der dezen­tralen Ein­speisung von Energie in ein Verteil­er­netz fall­en keine Kosten für die Inanspruch­nahme vorge­lagert­er Net­ze an. Die ver­miede­nen Net­zkosten kom­men indes nicht dem Net­z­be­treiber zugute, son­dern den Ein­speis­ern. Aus Sicht des Net­z­be­treibers macht es fol­glich keinen Unter­schied, ob er ein Ent­gelt für den Bezug aus vorge­lagerten Net­zen oder einen Erstat­tungs­be­trag für die dezen­trale Ein­speisung bezahlt. Wed­er aus § 4 Abs. 3 ARegV noch aus son­sti­gen Umstän­den ergeben sich Gesicht­spunk­te, die es nahele­gen kön­nten, die bei­den Kos­tenan­teile bei der Anpas­sung der Erlö­sober­gren­zen unter­schiedlich zu behan­deln. Schon nach altem Recht war die für die Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV vorge­se­hene Berech­nungsweise im Wege der Analo­gie mithin auch für die Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV her­anzuziehen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 30. April 2013 — EnVR 22/12

  1. eben­so Lohmann, Anreizreg­ulierung als hoheitlich ver­mit­tel­ter Wet­tbe­werb, 2007, S. 111 ff. []
  2. Danner/Theobald/MüllerKirchenbauer, Energierecht, Erg.Lief. 55, § 21a EnWG Rn. 46 []
  3. vgl. nur BVer­fG, Beschluss vom 07.07.2010 — 2 BvL 14/02, BVer­fGE 137, 1, 16 f. Rn. 56 []
  4. BVer­fGE 137, 1, 17 f. Rn. 57 f. []