Vor­zei­ti­ge Been­di­gung von Strom­kon­zes­si­ons­ver­trä­gen

Die vor­zei­ti­ge Been­di­gung von Ver­trä­gen i. S. v. § 46 Abs. 2 EnWG sowie das dies­be­züg­li­che Ver­trags­en­de sind nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG durch Ver­öf­fent­li­chung im Bun­des­an­zei­ger oder im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger bekannt zu machen. Eine nicht die­sen Anfor­de­run­gen ent­spre­chen­de Bekannt­ma­chung hat nach § 134 BGB die Nich­tig­keit des dar­auf­hin zustan­de gekom­me­nen Rechts­ge­schäfts zur Fol­ge.

Vor­zei­ti­ge Been­di­gung von Strom­kon­zes­si­ons­ver­trä­gen

Wie die For­mu­lie­rung „öffent­lich bekannt zu geben“ in § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG zu ver­ste­hen ist, ist umstrit­ten. Die ganz über­wie­gen­de Auf­fas­sung geht dabei davon aus, dass die Bekannt­ma­chung nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG genau­so zu erfol­gen hat wie die Bekannt­ma­chung nach § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG [1].

Das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le hält die über­wie­gend ver­tre­te­ne Auf­fas­sung für zutref­fend.

Eine Aus­le­gung nach dem Wort­laut führt nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le zu kei­nem zwin­gen­den Ergeb­nis: Die For­mu­lie­rung „öffent­lich bekannt zu geben“ erlaubt min­des­tens eben­so gut ein Ver­ständ­nis, dass damit nur eine Ver­öf­fent­li­chung im (elek­tro­ni­schen) Bun­des­an­zei­ger gemeint ist, wie ein Ver­ständ­nis, dass die­se For­mu­lie­rung wei­ter­ge­hend ist und auch Ver­öf­fent­li­chung in ande­ren – öffent­li­chen – Medi­en zulässt.

Auch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en las­sen nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le eine Fest­le­gung auf eine der bei­den Aus­le­gungs­va­ri­an­ten nicht mit hin­rei­chen­der Sicher­heit zu. Kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, wel­che Über­le­gun­gen sich der his­to­ri­sche Gesetz­ge­ber mit der For­mu­lie­rung „öffent­lich bekannt zu geben“ gemacht hat, ver­mag das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le den dort Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht hin­rei­chend zu ent­neh­men.

Eben­falls in die­sem Sin­ne nicht wei­ter­füh­rend ist nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le die sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung. Argu­men­tiert wer­den könn­te in die­sem Rah­men zwar, dass dem Umstand, dass in § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG kon­kret die For­mu­lie­rung „Ver­öf­fent­li­chung im Bun­des­an­zei­ger oder im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger“ gewählt und zwei Sät­ze spä­ter nicht die­se For­mu­lie­rung wie­der­holt, son­dern eine ande­re For­mu­lie­rung ver­wen­det wor­den ist, zu ent­neh­men ist, dass die­se ande­re For­mu­lie­rung dann auch etwas von der vor­ste­hen­den For­mu­lie­rung Abwei­chen­des zum Aus­druck brin­gen soll. Dies hält das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le aber nicht für zwin­gend. Min­des­tens genau­so gut könn­te näm­lich argu­men­tiert wer­den, dass die For­mu­lie­rung „öffent­lich bekannt zu geben“ in § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG ledig­lich Bezug nimmt bzw. sich anlehnt auf bzw. an die zwei Sät­ze zuvor genann­te Ver­öf­fent­li­chungs­mo­da­li­tät.

Für ent­schei­dend erach­tet das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le vor­lie­gend die teleo­lo­gi­sche Aus­le­gung. Hin­ter­grund des § 46 Abs. 3 EnWG ist der gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le, einen Wett­be­werb um die Net­ze zu gewähr­leis­ten [2]. Die­ser Zweck erfor­dert es nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le, dass auch die vor­zei­ti­ge Ver­län­ge­rung von Ver­trä­gen vor Ablauf der Ver­trags­lauf­zeit in genau der­sel­ben Art und Wei­se bekannt gemacht wird wie in dem Fall des Ablaufs von Ver­trä­gen nach § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG. In dem einem wie dem ande­ren Fall kann dies nur sicher­ge­stellt wer­den, wenn gewähr­leis­tet ist, dass poten­zi­el­le Inter­es­sen­ten auch tat­säch­lich Kennt­nis davon erlan­gen, dass eine Neu­ver­ga­be ansteht. Dass in dem einen Fall die­se Bekannt­ma­chung in einem spe­zi­el­len Medi­um erfol­gen, in dem ande­ren Fall aber eine Bekannt­ma­chung auch in ande­ren Medi­en genü­gen kön­nen soll, wäre nach die­ser Maß­ga­be aus Sicht des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le nicht nach­voll­zieh­bar. Soweit dies­be­züg­lich – vom Ansatz her durch­aus erwä­gens­wert – argu­men­tiert wird, dass der Gesetz­ge­ber bei­de Fall­kon­stel­la­tio­nen schließ­lich auch inso­weit unter­schied­lich behan­de­le, als der (regu­lä­re) Ablauf von Ver­trä­gen zwei Jah­re zuvor bekannt gege­ben wer­den muss, wohin­ge­gen die vor­zei­ti­ge Ver­län­ge­rung von Ver­trä­gen ledig­lich drei Mona­te vor einem Neu­ab­schluss bekannt gege­ben wer­den muss, spricht die­ses Argu­ment letzt­end­lich nicht durch­grei­fend gegen das hier vom Ober­lan­des­ge­richt Cel­le ver­tre­te­ne Ergeb­nis. Denn gegen die­se Argu­men­ta­ti­on kann min­des­tens eben­so gut ein­ge­wandt wer­den, dass gera­de dann, wenn ohne­hin schon eine Ein­schrän­kung des Wett­be­werbs infol­ge der kür­ze­ren Frist zu befürch­ten ist, eine Ver­öf­fent­li­chung umso mehr dafür sor­gen muss, dass Wett­be­werb eröff­net wird, wes­halb nicht zusätz­lich zu der kur­zen Frist die Ver­öf­fent­li­chung auch noch in einem belie­bi­gen Medi­um erfol­gen darf.

Der Umstand, dass nach Maß­ga­be der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen vor­lie­gend die vor­zei­ti­ge Been­di­gung sowie das Ver­trags­en­de nicht in der von § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG vor­ge­se­he­nen Form erfolgt ist, hat zur Rechts­fol­ge, dass der nach­fol­gend geschlos­se­ne Kon­zes­si­ons­ver­trag nach § 134 BGB unwirk­sam ist.

Betrifft – wie vor­lie­gend § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG – das gesetz­li­che Ver­bot nur einen Ver­trags­part­ner, so hat dies im Regel­fall nicht die Unwirk­sam­keit des Rechts­ge­schäfts zur Fol­ge; ande­res gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes nicht ver­ein­bar wäre, die durch das Rechts­ge­schäft getrof­fe­ne recht­li­che Rege­lung hin­zu­neh­men und bestehen zu las­sen, und hier­aus die Nich­tig­keit des Rechts­ge­schäfts gefol­gert wer­den muss [3].

Auf Grund­la­ge des vor­ge­nann­ten all­ge­mei­nen Grund­sat­zes geht die über­wie­gen­de Auf­fas­sung davon aus, dass ein Ver­stoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die Nich­tig­keit des zustan­de gekom­me­nen Rechts­ge­schäfts gemäß § 134 BGB zur Fol­ge hat, wobei aller­dings zum Teil dif­fe­ren­ziert wird zwi­schen dem völ­li­gem Unter­las­sen einer Bekannt­ma­chung und der bloß feh­ler­haf­ten Bekannt­ma­chung [4].

Das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le hält die Auf­fas­sung für vor­zugs­wür­dig, wonach auch im Fal­le einer (bloß) feh­ler­haf­ten Bekannt­ma­chung ein Ver­stoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die Nich­tig­keit des dar­auf­hin zustan­de gekom­me­nen Rechts­ge­schäfts gemäß § 134 BGB zur Fol­ge hat.

Allein die­ses Ergeb­nis erscheint dem Ober­lan­des­ge­richt Cel­le als mit Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG ver­ein­bar. Wie bereits aus­ge­führt, ist nach dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len Hin­ter­grund des § 46 Abs. 3 EnWG, einen Wett­be­werb „um das Netz“ zu eröff­nen. Die­ser Wett­be­werb wür­de aber aus­ge­schlos­sen bezie­hungs­wei­se zumin­dest erheb­lich erschwert wer­den, wenn die Bekannt­ma­chung von der vor­zei­ti­gen Ver­län­ge­rung des Ver­tra­ges nur in einer Art und Wei­se bekannt gemacht wür­de, die es nicht gewähr­leis­tet, dass alle poten­zi­el­len Wettbewerber/​Interessenten auch davon Kennt­nis erlan­gen. Die­ses Ziel kann viel­mehr nur erreicht wer­den, wenn Ver­trä­ge, die auf­grund einer unzu­rei­chen­den Bekannt­ma­chung (und damit nur ein­ge­schränk­tem Wett­be­werb) zustan­de gekom­men sind, unwirk­sam sind. Die Mög­lich­keit, etwai­ge benach­tei­lig­te Wett­be­wer­ber auf sekun­dä­re (Schadensersatz-)Ansprüche zu ver­wei­sen [5], wür­den die Errei­chung die­ses Zie­les nach Ein­schät­zung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le nicht hin­rei­chend gewähr­leis­ten.

Die Gemein­de kann sich auf die Nich­tig­keit des Ver­tra­ges beru­fen. Die Gemein­de ist nicht unter dem Gesichts­punkt des § 242 BGB (Fall­grup­pe des „veni­re con­tra fac­tum pro­pri­um“) dar­an gehin­dert, sich auf die Nich­tig­keit des neu­en Ver­tra­ges zu beru­fen, ins­be­son­de­re ver­hält sie sich nicht wider­sprüch­lich.

Einer recht­li­chen Prü­fung unter die­sem Aspekt steht zunächst nicht ent­ge­gen, dass der Ver­trags­part­ner ein wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten der Gemein­de gar nicht rekla­miert. Denn der Ein­wand aus § 242 BGB stellt kei­ne Ein­re­de, son­dern einen von Amts wegen zu beach­ten­den Umstand dar [6]

Jedoch ver­hält sich die Gemein­de nicht wider­sprüch­lich. Zwar hat sie die Nich­tig­keit des Ver­tra­ges selbst dadurch her­bei­ge­führt, dass sie den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trag geschlos­sen hat, ohne vor­her eine hin­rei­chen­de Bekannt­ma­chung nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG durch­ge­führt zu haben.

Jedoch dient die Rege­lung des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG nicht dem Schutz der Gemein­de, son­dern dem Schutz Drit­ter. Ohne eine Nich­tig­keit des Ver­tra­ges könn­te die­ser Schutz nicht ver­wirk­licht wer­den, weil die Gemein­de dann dar­an gehin­dert wäre, eine hin­rei­chen­de Bekannt­ma­chung nach § 46 Abs. 3 EnWG durch­zu­füh­ren, mit kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men Ver­hand­lun­gen durch­zu­füh­ren und mit ihnen gege­be­nen­falls einen Kon­zes­si­ons­ver­trag abzu­schlie­ßen. Könn­te sich die Gemein­de auf die Nich­tig­keit des ohne Ein­hal­tung der genann­ten Vor­schrif­ten abge­schlos­se­nen Ver­tra­ges nicht beru­fen, wür­de der Geset­zes­zweck (Her­stel­lung von Wett­be­werb) damit über eine län­ge­re Zeit ver­ei­telt. Besteht der Zweck des Geset­zes in dem Schutz Drit­ter, kann die sich bei einem Ver­stoß erge­ben­de Nich­tig­keit nicht unter Hin­weis auf Treu und Glau­ben ver­neint wer­den [7].

Dem Ein­wand steht auch nicht die Vor­schrift des § 101 b Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GWB ent­ge­gen, wonach in Ver­ga­be­ver­fah­ren die Unwirk­sam­keit von Ver­trä­gen i. S. v. § 101 b Abs. 1 GWB spä­ter als 6 Mona­te nach Ver­trags­schluss nicht gel­tend gemacht wer­den kann.

Eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung die­ser Vor­schrift kommt vor­lie­gend nicht in Betracht. Dass die Vor­aus­set­zun­gen einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 101 b Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GWB im Anwen­dungs­be­reich des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG vor­lie­gen, ins­be­son­de­re eine ent­spre­chen­de plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke im Gesetz, ver­mag das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le nicht zu erken­nen.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 23. Mai 2013 – 13 U 185/​12 (Kart)

  1. vgl. Weg­ner in Säcker, Ber­li­ner Kom­men­tar zum Ener­gie­recht, 2. Aufl., § 46 EnWG Rn. 110; Hel­ler­mann in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 64; Pippke/​Gaßner, RdE 2006, 33, 37; Albrecht in Schneider/​Theobald, Recht der Ener­gie­wirt­schaft, 3. Aufl., § 9 Rn. 93; Thomale/​Kießling, N & R 2008, 166, 173; ande­rer Auf­fas­sung: Klemm, Ver­sorgW 2005, 197, 201[]
  2. vgl. BT-Druck­sa­che 13/​7274, S. 21[]
  3. st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 12.05.2011 – III ZR 107/​10[]
  4. in die­sem Sin­ne, ohne Dif­fe­ren­zie­rung: Albrecht in Schneider/​Theobald, a. a. O., Rn. 94; Thomale/​Kiesling, N & R 2008, 166, 173; Ort­ner, Ver­ga­beR 2008, 608, 609; für den Fall der gänz­lich feh­len­den Bekannt­ma­chung: OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 12.03.2008 – 2 U (Kart) 8/​07; Hel­ler­mann in Britz/​Hellermann/​Hermes, a. a. O., § 46 Rn. 67; ande­rer Ansicht: Weg­ner in Säcker, Ber­li­ner Kom­men­tar zum Ener­gie­recht, a. a. O., § 46 Rn. 120[]
  5. in die­sem Sin­ne Weg­ner, a. a. O.[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 25.05.2011 – IV ZR 191/​09[]
  7. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 12.03.2008 – 2 U (Kart) 8/​07, juris Rn. 31 f.[]