Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung konkretisiert.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 315 BGB ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann [1].
So liegt der Fall hier. Nach dem Rahmenvertrag durfte die Netzbetreiberin das Netznutzungsentgelt unter anderem „bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze“ – einseitig – anpassen. Die Netznutzerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
Die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts lässt sich nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber – wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe – ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen [2].
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlichrechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt [3]. Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf – abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV – nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des – behördlichen – Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expostMaßnahme an die exanteGenehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen – individuellen – Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
Bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB sind zwar die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden [4]. Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus [5]. Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich, der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlichrechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden [6]. Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus [7]. Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung – wie auch im Fall der Netznutzerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat – das Interesse der Verfahrensökonomie, d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung, in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen [8].
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die – ohne seine Anhörung – erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen, sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein [9]. Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt, so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Bundesgerichtshof für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden [10]. Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen [11].
Schließlich kann – wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20. Juli 2010 [12] entschieden hat – die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung [13] verneint werden.
Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Netzbetreiberinn verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat [14]. So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Netznutzerin mit Schreiben vom 11.04.2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte – nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene – Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden [4]. Dieser Maßstab wird – entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum EnWG 1998 [15] – durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des – hier nicht relevanten – Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte [16].
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte – in einem ersten Schritt – auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar [17]. Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt [18].
Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Mai 2012 – EnZR 105/10
- BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 – Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18.10.2011 – KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN – Stornierungsentgelt[↩]
- so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262[↩]
- BGH, Urteil vom 05.07.2005 – X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2008 – KZR 29/06, WuW/E DER 2279 Rn. 21 – Stromnetznutzungsentgelt III[↩][↩]
- BGH, Urteil vom 10.10.1991 – III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317[↩]
- ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105[↩]
- BGH, Beschluss vom 11.11.2008 – EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 – citiworks[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 – pepcom[↩]
- BGH, Beschluss vom 11.11.2008 – EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 – citiworks[↩]
- Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 – Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 07.02.2006 – KZR 8/05, WuW/E DER 1730 Rn. 13 – Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 04.03.2008 – KZR 29/06, WuW/E DER 2279 Rn.20 f. – Stromnetznutzungsentgelt III[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2011 – KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 – Stornierungsentgelt[↩]
- BGH, EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 – Stromnetznutzungsentgelt IV[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. – Vattenfall[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. – Stromnetznutzungsentgelt IV[↩]
- vgl. hierzu Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 – Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 07.02.2006 – KZR 8/05, WuW/E DER 1730 Rn. 13 – Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. – Stromnetznutzungsentgelt IV[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN – Stromnetznutzungsentgelt IV[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. – Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 08.11.2011 – EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25[↩]
- vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn.20[↩]