Billigkeitskontrolle für genehmigte Stromnetznutzungsentgelte

Die nach dem Energiewirtschafts­ge­setz 2005 genehmigten Net­znutzungsent­gelte unter­liegen der Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab bil­li­gen Ermessens wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Strom­net­zent­geltverord­nung konkretisiert.

Voraus­set­zung für die Anwend­barkeit von § 315 BGB ist grund­sät­zlich eine aus­drück­liche oder kon­klu­dente rechts­geschäftliche Vere­in­barung, dass eine Partei durch ein­seit­ige Wil­lenserk­lärung den Inhalt ein­er Ver­tragsleis­tung bes­tim­men kann1.

So liegt der Fall hier. Nach dem Rah­men­ver­trag durfte die Net­z­be­treiberin das Net­znutzungsent­gelt unter anderem “bei Nov­el­lierung der zu Grunde liegen­den Geset­ze” — ein­seit­ig — anpassen. Die Net­znutzerin hat die Net­znutzungsent­gelte nur unter dem Vor­be­halt der energie- und kartell­rechtlichen Über­prü­fung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlen­den Net­zent­gelts keine ein­ver­ständliche Eini­gung zus­tande gekom­men ist.

Die Anwen­dung des § 315 BGB ist durch die Regelun­gen des Energiewirtschafts­ge­set­zes 2005 nicht aus­geschlossen.

Das Energiewirtschafts­ge­setz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Ver­hält­nis zum Gesetz gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen ins­beson­dere im Hin­blick auf eine mögliche Dop­pelzuständigkeit von Reg­ulierungs- und Kartell­be­hör­den. Danach erfol­gt die Ent­gel­treg­ulierung für Energiev­er­sorgungsnet­ze insoweit auss­chließlich durch die Reg­ulierungs­be­hör­den. Zu dem Ver­hält­nis der behördlichen Ent­gel­treg­ulierung zur zivil­rechtlichen Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dage­gen nichts.

Die par­al­lele Anwend­barkeit der Bil­ligkeit­skon­trolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den ent­gel­trel­e­van­ten Regelun­gen des Energiewirtschaft­srechts lässt sich nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höch­st­preis­genehmi­gungsver­fahren für Net­znutzungsent­gelte durch die Reg­ulierungs­be­hör­den vor­sieht, mit dem der Geset­zge­ber — wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe — ein Über­prü­fungsmonopol zugun­sten der Reg­ulierungs­be­hör­den im Inter­esse der Rechtssicher­heit habe schaf­fen wollen2.

Dage­gen spricht bere­its, dass der Geset­zge­ber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB aus­drück­lich von der Anwen­dung aus­nimmt, § 315 BGB aber nicht. Ein­er Ver­drän­gung der zivil­rechtlichen Bil­ligkeit­skon­trolle durch die behördliche Ent­gelt­genehmi­gung ste­ht aber vor allem ent­ge­gen, dass sich die rein öffentlichrechtliche Wirkung der Genehmi­gung auf das Ver­hält­nis der Behörde zum Net­z­be­treiber beschränkt3. Die Ent­gelt­genehmi­gung wirkt nicht unmit­tel­bar auf das Rechtsver­hält­nis zwis­chen dem Net­z­be­treiber und dem Net­znutzer ein, son­dern bedarf noch der pri­va­trechtlichen Umset­zung. Die genehmigten Ent­gelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höch­st­preise, die der Net­z­be­treiber nicht zwin­gend erheben muss, wen­ngle­ich nicht zu verken­nen ist, dass dies prak­tisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Net­z­be­treiber einen gerin­geren Preis in Rech­nung, muss er allerd­ings das Diskri­m­inierungsver­bot beacht­en und darf — abge­se­hen von den zuläs­si­gen Fällen indi­vidu­eller Net­zent­gelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 Strom­NEV — nicht nur einzelne Net­znutzer begün­sti­gen.

Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gel­ten Ent­gelte, die die Ober­gren­zen ein­er dem betrof­fe­nen Unternehmen erteil­ten Genehmi­gung nach § 23a EnWG nicht über­schre­it­en, als sach­lich gerecht­fer­tigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rah­men des — behördlichen — Miss­brauchsver­fahrens. Sie soll als expost­Maß­nahme an die exan­te­Genehmi­gung anknüpfen und nicht zu dieser in Wider­spruch ste­hen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Net­znutzer einen — indi­vidu­ellen — Schadenser­satzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behaup­tung stützen kann, die genehmigten Net­zent­gelte seien über­höht. Die Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhen­der schul­drechtlich­er Anspruch zu delik­tis­chen Ansprüchen in Anspruch­skonkur­renz ste­ht.

Bei der Bil­ligkeit­sprü­fung nach § 315 Abs. 3 BGB sind zwar die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Reg­ulierungsrechts zu beacht­en sind. Eine richter­liche Inhalt­skon­trolle wird dadurch aber nicht aus­geschlossen.

Die Net­zent­gel­treg­ulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zie­len der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs bei der Ver­sorgung mit Elek­triz­ität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leis­tungs­fähi­gen und zuver­läs­si­gen Betriebs von Energiev­er­sorgungsnet­zen. Der Maßstab der Bil­ligkeit in § 315 BGB ist zwar im Rah­men der Über­prü­fung von Net­zent­gel­ten kein indi­vidu­eller, son­dern muss aus der typ­is­chen Inter­essen­lage des Net­znutzungsver­hält­niss­es und den für dessen Aus­gestal­tung maßge­blichen geset­zlichen Vor­gaben gewon­nen wer­den4. Dies schließt aber die richter­liche Inhalt­skon­trolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grund­sät­zlich aus5. Für sie verbleibt ein eigen­ständi­ger Anwen­dungs­bere­ich, der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlichrechtlichen Energiewirtschaft­srecht anzuwen­den6. Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Ent­gelt­genehmi­gung auf unrichti­gen Tat­sachenangaben des Net­z­be­treibers in den Antrag­sun­ter­la­gen beruht, deren Fehler­haftigkeit im Genehmi­gungsver­fahren nicht aufgedeckt wor­den ist.

Für eine Anwend­barkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaft­srechtlichen Vorschriften spricht auch die unter­schiedliche Aus­gestal­tung der entsprechen­den Ver­fahren unter beson­der­er Berück­sich­ti­gung des Gebots eines effek­tiv­en Rechtss­chutzes für die Net­znutzer.

Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das bil­lige Ent­gelt durch das Gericht fest­set­zen zu lassen, kann der Net­znutzer ohne weit­ere Voraus­set­zun­gen erheben. Die Klage führt zwin­gend zu ein­er Über­prü­fung des von dem Net­z­be­treiber fest­ge­set­zten Ent­gelts und gegebe­nen­falls zu ein­er Ent­gelther­ab­set­zung mit Wirkung ex tunc.

Dage­gen hat der Net­znutzer nach dem Energiewirtschafts­ge­setz unter Umstän­den keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch emp­fun­dene Ent­gelt­forderung zu wehren.

Der Net­znutzer hat keinen Recht­sanspruch, zu dem Reg­ulierungsver­fahren beige­laden zu wer­den, um bere­its zu diesem frühen Zeit­punkt die Ent­gelt­fest­set­zung zu seinen Gun­sten bee­in­flussen zu kön­nen. Die Beiladung set­zt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Net­znutzer eine Per­son oder Per­so­n­en­vere­ini­gung ist, deren Inter­essen durch die Entschei­dung erhe­blich berührt wer­den. Dafür reichen zwar erhe­bliche wirtschaftliche Inter­essen aus7. Die Über­schre­itung der Erhe­blichkeitss­chwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine ver­hält­nis­mäßig ger­ingfügige Ent­geltab­senkung erre­ich­bar ist. Darüber hin­aus ste­ht die (ein­fache) Beiladung im pflicht­gemäßen Ermessen der Reg­ulierungs­be­hörde, die bei ihrer Entschei­dung — wie auch im Fall der Net­znutzerin, die in ver­schiede­nen Genehmi­gungsver­fahren einen Antrag auf Beiladung erfol­g­los gestellt hat — das Inter­esse der Ver­fahren­sökonomie, d.h. das Bedürf­nis der Konzen­tra­tion und der Beschle­u­ni­gung, in den Vorder­grund rück­en kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspe­ten­ten zu ver­let­zen8.

Der Net­znutzer hat nach dem Energiewirtschafts­ge­setz auch nur eingeschränk­te Möglichkeit­en, die — ohne seine Anhörung — erteilte Net­zent­gelt­genehmi­gung gerichtlich über­prüfen zu lassen. Zwar scheit­ert seine Beschw­erde­befug­nis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vorn­here­in daran, dass der Net­znutzer am Ver­fahren vor der Reg­ulierungs­be­hörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält näm­lich keine abschließende Regelung. Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist ein Drit­ter in erweit­ern­der Ausle­gung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Haupt­sache ergan­gene Entschei­dung Beschw­erde einzule­gen, wenn in sein­er Per­son die sub­jek­tiv­en Voraus­set­zun­gen für eine Beiladung vor­liegen, sein Antrag auf Beiladung allein aus Grün­den der Ver­fahren­sökonomie abgelehnt wor­den ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeit­ig stellen kon­nte und er gel­tend machen kann, durch die Entschei­dung unmit­tel­bar und indi­vidu­ell betrof­fen zu sein9. Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Ent­gelt­genehmi­gung erhe­bliche wirtschaftliche Inter­essen des Net­znutzers berührt wer­den.

Dem Gebot effek­tiv­en Rechtss­chutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Net­znutzer bei der zuständi­gen Reg­ulierungs­be­hörde die Ein­leitung eines Miss­brauchsver­fahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anre­gen kann. Unab­hängig davon, dass es im pflicht­gemäßen Ermessen der Reg­ulierungs­be­hörde ste­ht, ein Miss­brauchsver­fahren einzuleit­en, gel­ten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Ent­gelte, die die Ober­gren­zen ein­er dem betrof­fe­nen Unternehmen erteil­ten Genehmi­gung nach § 23a EnWG nicht über­schre­it­en, als sach­lich gerecht­fer­tigt, so dass der Net­znutzer in einem solchen Ver­fahren ger­ade nicht die Über­prü­fung der Net­zent­gelt­genehmi­gung erre­ichen kann.

Der Anwen­dung des § 315 BGB zugun­sten des Net­znutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivil­gericht erhoben hat, ste­ht nicht ent­ge­gen, dass die Net­znutzungsent­gelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Net­znutzer in gle­ich­er Weise zu berech­nen sind. Dies hat der Bun­des­gericht­shof für die Kon­trolle von Net­znutzungsent­gel­ten für das vor Inkraft­treten des Energiewirtschafts­ge­set­zes 2005 gel­tende Recht entsch­ieden10. Für das Energiewirtschafts­ge­setz 2005 gilt dies eben­falls. Denn auch hier ist das Rechtsver­hält­nis zwis­chen dem Net­z­be­treiber und dem Net­znutzer durch § 20 EnWG zivil­rechtlich aus­gestal­tet. Damit ist die Anwen­dung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejeni­gen Net­znutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebe­nen­falls ein höheres Ent­gelt zahlen müssen als die kla­gen­den Net­znutzer, ste­ht dem nicht ent­ge­gen11.

Schließlich kann — wie der Bun­des­gericht­shof mit Urteil vom 20. Juli 201012 entsch­ieden hat — die Anwend­barkeit des § 315 BGB auch nicht im Hin­blick auf die Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zur soge­nan­nten Mehrerlös­ab­schöp­fung13 verneint wer­den.

Danach sind die Ent­gelte für die Net­znutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach bil­ligem Ermessen festzuset­zen. Ent­ge­gen den Angrif­f­en der Revi­sion hat das Beru­fungs­gericht die von der Net­z­be­treiberinn ver­langten Net­zent­gelte zu Recht nicht als unbil­lig und damit unverbindlich ange­se­hen.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs hat der Net­z­be­treiber die Bil­ligkeit der von ihm ver­langten Ent­gelte darzule­gen und gegebe­nen­falls zu beweisen; dies gilt auch im Rück­forderung­sprozess, wenn der Net­znutzer die Ent­gelte nur unter dem Vor­be­halt der gerichtlichen Nach­prü­fung gezahlt hat14. So liegt der Fall auch hier. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung hat­te der von der Net­znutzerin mit Schreiben vom 11.04.2003 erk­lärte Vor­be­halt nicht nur eine eingeschränk­te — näm­lich auf den Auss­chluss des § 814 BGB bezo­gene — Bedeu­tung, son­dern war umfassend zu ver­ste­hen. Ein im Zusam­men­hang mit der Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 BGB erk­lärter Vor­be­halt dient typ­is­cher­weise dazu, die ein­seit­ige Leis­tungs­bes­tim­mung umfassend zu über­prüfen und an der Dar­legungs- und Beweis­last des Bes­tim­mungs­berechtigten nichts zu ändern.

Der Maßstab der Bil­ligkeit in § 315 BGB ist im Rah­men der Über­prü­fung von Net­zent­gel­ten kein indi­vidu­eller, son­dern muss aus der typ­is­chen Inter­essen­lage des Net­znutzungsver­hält­niss­es und den für dessen Aus­gestal­tung maßge­blichen geset­zlichen Vor­gaben gewon­nen wer­den15. Dieser Maßstab wird — entsprechend der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zum EnWG 199816 — durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfach­er Hin­sicht gebun­den. Neben der Beach­tung des — hier nicht rel­e­van­ten — Diskri­m­inierungsver­bots muss sich die Ent­gelt­bil­dung daran ori­en­tieren, dass die Reg­ulierung ein­er möglichst sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hin­aus der Sich­er­stel­lung eines wirk­samen und unver­fälscht­en Wet­tbe­werbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Ent­gelte für den Net­z­zu­gang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dür­fen keine Kosten oder Kostenbe­standteile enthal­ten, die sich ihrem Umfang nach im Wet­tbe­werb nicht ein­stellen wür­den (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Strom­net­zent­geltverord­nung bzw. Gas­net­zent­geltverord­nung enthal­te­nen Regelun­gen zur Ermit­tlung der Ent­gelte ein­hal­ten.

Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ent­gelt­fest­set­zung des Net­z­be­treibers der Bil­ligkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Net­zent­gelt der Deck­ung der Kosten des Net­z­be­triebs und der Erzielung eines im vertret­baren Rah­men bleiben­den Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Net­z­be­treiber, im Einzel­nen vorzu­tra­gen und gegebe­nen­falls zu beweisen, welche all­ge­meinen und beson­deren Kosten, die ihm nach sein­er Kalku­la­tion durch den Net­z­be­trieb in dem maßge­blichen Zeitraum ent­standen sind, abzudeck­en waren und welchen Teil sein­er Ein­nah­men er zur Bil­dung von Rück­la­gen, zur Finanzierung von Investi­tio­nen oder zur Verzin­sung des Eigenkap­i­tals mit dem berech­neten Preis erzie­len wollte17.

Nach Inkraft­treten des EnWG 2005 kann sich der Net­z­be­treiber zur Dar­legung der Bil­ligkeit der von ihm ver­langten Net­zent­gelte — in einem ersten Schritt — auf die Ent­gelt­genehmi­gung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt auf­grund der engen Vor­gaben der Ent­geltkon­trolle nach den energiewirtschaft­srechtlichen Vorschriften und der damit ver­bun­de­nen Prüftiefe durch die (neu­tralen) Reg­ulierungs­be­hör­den ein gewichtiges Indiz für die Bil­ligkeit und Angemessen­heit der genehmigten Ent­gelte dar18. Es obliegt dann dem Net­znutzer, im Einzel­nen darzule­gen, aus welchen Grün­den die behördlich genehmigten Net­zent­gelte über­höht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Ent­gelt­genehmi­gung zu erschüt­tern. Gelingt ihm dies, muss der Net­z­be­treiber seine Kostenkalku­la­tion vor­legen und im Einzel­nen näher erläutern. In diesem Rah­men wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hin­blick auf die Genehmi­gung­sun­ter­la­gen eine Anord­nung zu deren Vor­lage nach § 142 ZPO in Betra­cht kommt19.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 15. Mai 2012 — EnZR 105/10

1. BGH, Urteil vom 18.10.2005 — KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 — Strom­net­znutzungsent­gelt I; Urteil vom 18.10.2011 — KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN — Stornierungsent­gelt [↩]
2. so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säck­er, ZNER 2007, 114, 116; Scheb­stadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262 [↩]
3. BGH, Urteil vom 05.07.2005 — X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abge­druckt [↩]
4. vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2008 — KZR 29/06, WuW/E DER 2279 Rn. 21 — Strom­net­znutzungsent­gelt III [↩]
5. BGH, Urteil vom 10.10.1991 — III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317 [↩]
6. eben­so Dreher, ZNER 2007, 103, 105 [↩]
7. BGH, Beschluss vom 11.11.2008 — EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 — citi­works [↩]
8. vgl. BGH, Beschluss vom 07.11.2006 — KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 — pep­com [↩]
9. BGH, Beschluss vom 11.11.2008 — EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 — citi­works [↩]
10. Urteil vom 18.10.2005 — KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 — Strom­net­znutzungsent­gelt I; Urteil vom 07.02.2006 — KZR 8/05, WuW/E DER 1730 Rn. 13 — Strom­net­znutzungsent­gelt II; Urteil vom 04.03.2008 — KZR 29/06, WuW/E DER 2279 Rn.20 f. — Strom­net­znutzungsent­gelt III [↩]
11. vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2011 — KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 — Stornierungsent­gelt [↩]
12. BGH, EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 — Strom­net­znutzungsent­gelt IV [↩]
13. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. — Vat­ten­fall [↩]
14. vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010 — EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. — Strom­net­znutzungsent­gelt IV [↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2008 — KZR 29/06, WuW/E DER 2279 Rn. 21 — Strom­net­znutzungsent­gelt III [↩]
16. vgl. hierzu Urteil vom 18.10.2005 — KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 — Strom­net­znutzungsent­gelt I; Urteil vom 07.02.2006 — KZR 8/05, WuW/E DER 1730 Rn. 13 — Strom­net­znutzungsent­gelt II; Urteil vom 20.07.2010 — EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. — Strom­net­znutzungsent­gelt IV [↩]
17. vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010 — EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN — Strom­net­znutzungsent­gelt IV [↩]
18. vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010 — EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. — Strom­net­znutzungsent­gelt IV; Urteil vom 08.11.2011 — EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25 [↩]
19. vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2007 — XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn.20 [↩]