Der teil­wei­se Über­gang eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes – und die Erlös­ober­gren­zen

Bei einem teil­wei­sen Über­gang eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes auf einen ande­ren Netz­be­trei­ber sind auf Antrag eines der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber gemäß § 26 Abs. 2 ARegV die Erlös­ober­gren­zen durch die zustän­di­ge Regu­lie­rungs­be­hör­de in eige­ner Ver­ant­wor­tung neu fest­zu­le­gen.

Der teil­wei­se Über­gang eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes – und die Erlös­ober­gren­zen

Für die Neu­fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen ist in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 54 Abs. 2 Satz 5 EnWG die Regu­lie­rungs­be­hör­de zustän­dig, die für die Bestim­mung der auf­zu­tei­len­den Erlös­ober­gren­ze zustän­dig war.

Die Vor­schrift des § 31 EnWG dient der Umset­zung von Art. 23 Abs. 5 der Elek­tri­zi­täts­bin­nen­markt­richt­li­nie 2003/​54/​EG (nun­mehr Art. 37 Abs. 11 der Elek­tri­zi­täts­bin­nen­markt­richt­li­nie 2009/​72/​EG) und soll Betrof­fe­nen die Mög­lich­keit geben, sich über das Ver­hal­ten eines Betrei­bers von Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zen zu beschwe­ren. Absatz 1 Satz 1 gibt den Betrof­fe­nen das – sub­jek­ti­ve – Recht, einen Antrag auf Über­prü­fung des Ver­hal­tens eines Netz­be­trei­bers bei der Regu­lie­rungs­be­hör­de zu stel­len [1]. Die­se hat sodann nach Absatz 1 Satz 2 zu prü­fen, inwie­weit das Ver­hal­ten des Netz­be­trei­bers mit den Vor­ga­ben in den Bestim­mun­gen der Abschnit­te 2 und 3 des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes oder den auf die­ser Grund­la­ge erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG fest­ge­leg­ten oder geneh­mig­ten Bedin­gun­gen und Metho­den über­ein­stimmt. Die­ses Prü­fungs­pro­gramm unter­schei­det sich damit nicht von dem­je­ni­gen der All­ge­mei­nen Miss­brauchs­auf­sicht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EnWG oder dem Auf­sichts­ver­fah­ren nach § 65 Abs. 1 und 2 EnWG. Der Zweck des Beson­de­ren Miss­brauchs­ver­fah­rens nach § 31 EnWG im Ver­hält­nis zu dem All­ge­mei­nen Miss­brauchs­ver­fah­ren nach § 30 EnWG und dem Auf­sichts­ver­fah­ren nach § 65 EnWG erschöpft sich dar­in, dem Antrag­stel­ler im Fal­le der Ableh­nung einer Über­prü­fung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG durch die Regu­lie­rungs­be­hör­de eine gericht­li­che Nach­prü­fungs­mög­lich­keit ein­zu­räu­men, wäh­rend sich die­se bei den bei­den ande­ren Ver­fah­ren auf eine Über­prü­fung der behörd­li­chen Ermes­sens­ent­schei­dung beschränkt [2].

Zu den in § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG genann­ten Rechts­ver­ord­nun­gen gehört auch die Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung, so dass ein Tätig­wer­den der zustän­di­gen Regu­lie­rungs­be­hör­de ver­an­lasst sein kann, wenn ein Ver­stoß gegen § 26 Abs. 2 ARegV nur mög­lich erscheint und nicht offen­sicht­lich zu ver­nei­nen ist. Jeden­falls ist es dann nicht zu bean­stan­den, wenn die­se Fra­ge erst im Rah­men der Begründ­etheit des Antrags geprüft wird.

Soweit im Hin­blick auf die wei­te­re in § 31 Abs. 1 Satz 1 EnWG genann­te – inso­weit ein­schrän­ken­de – Tat­be­stands­vor­aus­set­zung der Berüh­rung erheb­li­cher Inter­es­sen die Antrags­be­fug­nis der Eigen­tü­me­rin des Ver­sor­gungs­net­zes in Abre­de gestellt wurd, kann sich dar­auf – was der Bun­des­ge­richts­hof mit Beschluss vom 14.04.2015 [3] ent­schie­den und im Ein­zel­nen begrün­det hat – im anschlie­ßen­den gericht­li­chen Ver­fah­ren nicht beru­fen wer­den.

Die Ver­wei­ge­rung der Her­aus­ga­be der von der Netz­ei­gen­tü­me­rin begehr­ten Daten durch die frü­he­re Netz­be­trei­be­rin ver­stößt nicht gegen § 26 Abs. 2 ARegV. Die­se Vor­schrift begrün­det kei­nen Infor­ma­ti­ons­an­spruch des auf­neh­men­den gegen den abge­ben­den Netz­be­trei­ber, son­dern regelt aus­schließ­lich das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zur Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­zen durch die zustän­di­ge Regu­lie­rungs­be­hör­de.

Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV sind bei einem – wie hier – teil­wei­sen Über­gang eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes auf einen ande­ren Netz­be­trei­ber die Erlös­ober­gren­zen auf Antrag der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV neu fest­zu­le­gen. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV ist im Antrag anzu­ge­ben und zu begrün­den, wel­cher Erlös­an­teil dem über­ge­hen­den und dem ver­blei­ben­den Netz­teil zuzu­rech­nen ist. Die Sum­me bei­der Erlös­an­tei­le darf die für die­ses Netz ins­ge­samt fest­ge­leg­te Erlös­ober­gren­ze nicht über­schrei­ten (§ 26 Abs. 2 Satz 3 ARegV).

Bereits aus dem Wort­laut des § 26 Abs. 2 ARegV ergibt sich, dass die­se Vor­schrift aus­schließ­lich das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zur Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­ze auf den auf­neh­men­den und den abge­ben­den Netz­be­trei­ber vor der zustän­di­gen Regu­lie­rungs­be­hör­de regelt.

Die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen obliegt nach § 54 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV der zustän­di­gen Regu­lie­rungs­be­hör­de. Dies gilt auch dann, wenn bei einem teil­wei­sen Über­gang eines Ener­gie­ver­sor­gungs­net­zes auf einen ande­ren Netz­be­trei­ber die Erlös­ober­gren­zen neu fest­zu­le­gen sind. Dies ergibt sich aus der Ver­wei­sung in § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV. Die­se Rege­lung trägt dem Umstand Rech­nung, dass die Fest­le­gung einer Erlös­ober­gren­ze für ein bestimm­tes Netz oder einen bestimm­ten Netz­be­trei­ber in der Regel ihre Grund­la­ge ver­liert, wenn wesent­li­che Tei­le des Net­zes über­tra­gen wer­den [4]. Mit dem Ver­weis auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV wird klar­ge­stellt, dass die beim Über­gang des Teil­net­zes erfor­der­li­che Neu­fest­le­gung auf Antrag der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber – eben­so wie die ursprüng­li­che Fest­le­gung der Ober­gren­ze auf der Grund­la­ge von § 4 Abs. 1 ARegV – durch die zustän­di­ge Regu­lie­rungs­be­hör­de zu erfol­gen hat [5]. Die Neu­fest­le­gung kann gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 ARegV in der Wei­se erfol­gen, dass den betrof­fe­nen Teil­net­zen jeweils ein Anteil der fest­ge­leg­ten Erlös­ober­gren­ze zuge­wie­sen wird.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­des­netz­agen­tur unter­liegt es nicht der Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber, die Erlös­an­tei­le selbst ver­bind­lich in der Wei­se fest­zu­le­gen, dass die­se von der zustän­di­gen Regu­lie­rungs­be­hör­de nur noch „beur­kun­det“ und dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob die Vor­ga­be des § 26 Abs. 2 Satz 3 ARegV ein­ge­hal­ten ist. Dies wider­sprä­che dem aus den oben genann­ten Vor­schrif­ten fol­gen­den gesetz­li­chen Regu­lie­rungs­auf­trag der Regu­lie­rungs­be­hör­den, die die Neu­fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen in eige­ner Ver­ant­wor­tung (§ 68 EnWG) vor­zu­neh­men haben und dabei eine sach­ge­rech­te Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­ze tref­fen müs­sen. Bei der Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­ze müs­sen ins­be­son­de­re auch die Inter­es­sen der von der Netz­auf­spal­tung betrof­fe­nen Netz­kun­den berück­sich­tigt wer­den [6]. Auf­grund des­sen ent­hebt auch ein über­ein­stim­men­der Antrag der bei­den Netz­be­trei­ber die Regu­lie­rungs­be­hör­de nicht der Prü­fung, ob die­ser Vor­schlag eine – auch im Inter­es­se der Netz­nut­zer – sach­ge­rech­te Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­ze vor­sieht [7].

Eine Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis der Netz­be­trei­ber folgt auch nicht dar­aus, dass eine Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV nur auf Antrag der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber erfolgt. Die Antrags­bin­dung besagt ledig­lich, dass das Ver­fah­ren nach § 26 Abs. 2 ARegV nicht von Amts wegen ein­zu­lei­ten ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­des­netz­agen­tur, die inso­weit auch in dem Leit­fa­den der Regu­lie­rungs­be­hör­den zu Inhalt und Struk­tur von Anträ­gen auf Neu­fest­le­gung der kalen­der­jähr­li­chen Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV (Stand: Juni 2013) ihren Nie­der­schlag gefun­den hat, bedarf es ins­be­son­de­re nicht eines gemein­sa­men Antrags oder gleich­lau­ten­der Anträ­ge der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber. Viel­mehr genügt der Antrag eines der betei­lig­ten Netz­be­trei­ber.

Nichts ande­res ergibt sich aus dem Begrün­dungs­er­for­der­nis nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV. Die Antrags­be­grün­dung dient nicht als Ersatz für eine behörd­li­che Ent­schei­dung, son­dern als Grund­la­ge für die admi­nis­tra­ti­ve Prü­fung [8]. Inso­weit ent­hält die Vor­schrift ledig­lich eine beson­de­re Aus­for­mung der den Netz­be­trei­bern auch im regu­lä­ren Ver­fah­ren zur Ermitt­lung der Erlös­ober­gren­zen oblie­gen­den Mit­wir­kungs­pflich­ten nach §§ 27, 28 ARegV. Eine unmit­tel­ba­re Infor­ma­ti­ons­pflicht des abge­ben­den Netz­be­trei­bers gegen­über dem auf­neh­men­den Netz­be­trei­ber mit dem Ziel, die­sen in die Lage zu ver­set­zen, einen eige­nen begrün­de­ten Antrag nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV stel­len zu kön­nen, ist dar­in nicht ent­hal­ten. Dafür fehlt es – was etwa ein Ver­gleich zu § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zeigt – bereits an einem aus­rei­chen­den Anhalt im Wort­laut der Vor­schrift. Auf­grund des­sen kann sich ein sol­cher Aus­kunfts­an­spruch nur aus dem zwi­schen den bei­den Netz­be­trei­bern bestehen­den schuld­recht­li­chen Ver­hält­nis erge­ben, der indes auf dem Zivil­rechts­weg gel­tend zu machen ist und nicht Gegen­stand eines Miss­brauchs­ver­fah­rens nach § 31 EnWG sein kann.

Gegen die Fest­le­gungs­kom­pe­tenz der zustän­di­gen Regu­lie­rungs­be­hör­de kann nicht ein­ge­wandt wer­den, dass die zu über­tra­gen­de Erlös­ober­gren­ze neben dem Netz­kauf­preis ein wesent­li­cher Gesichts­punkt für die Wirt­schaft­lich­keit einer Netz­über­nah­me und damit regel­mä­ßig Gegen­stand der pri­vat­au­to­no­men Ver­hand­lun­gen zwi­schen abge­ben­dem und über­neh­men­dem Netz­be­trei­ber ist [9]. Die Erwar­tung des auf­neh­men­den Netz­be­trei­bers hin­sicht­lich des ihm zure­chen­ba­ren Erlös­an­teils fließt zwar in die Bemes­sung des Kauf­prei­ses für das über­nom­me­ne Netz ein. Dies ver­mag aber eine Abding­bar­keit des § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV durch eine Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Netz­be­trei­bern im Hin­blick auf die aner­ken­nens­wer­ten Inter­es­sen der Netz­nut­zer nicht zu begrün­den [10].

Schließ­lich ergibt sich, anders als die Bun­des­netz­agen­tur meint, die Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis der Netz­be­trei­ber auch nicht dar­aus, dass ansons­ten die Ent­schei­dung über den Auf­tei­lungs­schlüs­sel nach § 26 Abs. 2 ARegV unter Umstän­den in die Zustän­dig­keit meh­re­rer Regu­lie­rungs­be­hör­den fal­len wür­de und dadurch die Gefahr von­ein­an­der abwei­chen­der Ent­schei­dun­gen bestehen wür­de. Die­ses Argu­ment geht bereits im Ansatz fehl, weil eine par­al­le­le Zustän­dig­keit meh­re­rer Behör­den oder ein Zustän­dig­keits­streit zwi­schen Behör­den nicht die Zustän­dig­keit Drit­ter, zumal von Pri­vat­rechts­sub­jek­ten, begrün­den kann. Viel­mehr hat der Gesetz­ge­ber für einen sol­chen Fall zur Ver­mei­dung wider­strei­ten­der Ent­schei­dun­gen in §§ 55, 64a EnWG wech­sel­sei­ti­ge Benach­rich­ti­gungs- und Unter­stüt­zungs­pflich­ten der Regu­lie­rungs­be­hör­den vor­ge­se­hen.

Davon abge­se­hen ist vor­lie­gend die allei­ni­ge Zustän­dig­keit der Bun­des­netz­agen­tur gege­ben. Inso­weit ist zwar im Grund­satz zutref­fend, dass nach § 54 Abs. 1 EnWG die Zustän­dig­keit der Bun­des­netz­agen­tur nur im Hin­blick auf die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­ze für die abge­ben­de Netz­be­trei­be­rin gege­ben ist, wäh­rend für die Antrag­stel­le­rin nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de Nord­rhein-West­fa­len zustän­dig ist. Dies gilt indes nicht für die Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­ze nach § 26 Abs. 2 ARegV [11]. Die Zustän­dig­keit dafür ver­bleibt bei der Regu­lie­rungs­be­hör­de, die für die Bestim­mung der auf­zu­tei­len­den Erlös­ober­gren­ze zustän­dig war. Weder in § 54 EnWG noch in der Anreiz­re­gu­lie­rungs­ver­ord­nung wird die­se Fall­ge­stal­tung aus­drück­lich gere­gelt. Der Gesetz­ge­ber hat jedoch in § 54 Abs. 2 EnWG das Pro­blem einer Zustän­dig­keits­än­de­rung im Hin­blick auf die Berech­nung der 100.000-Kunden-Grenze gese­hen und in Satz 5 dahin gehend gelöst, dass begon­ne­ne behörd­li­che oder gericht­li­che Ver­fah­ren von der Behör­de been­det wer­den, die zu Beginn des behörd­li­chen Ver­fah­rens zustän­dig war. Die­se Rege­lung dient der Ver­fah­rens­ver­ein­fa­chung und beschleu­ni­gung, weil nur die von Anfang an mit dem Ver­fah­ren befass­te Behör­de das wei­te­re Ver­fah­ren effi­zi­ent und sach­kun­dig betrei­ben kann, wäh­rend sich eine ande­re Behör­de unter Bin­dung eige­ner per­so­nel­ler Res­sour­cen in den Sach­ver­halt neu ein­ar­bei­ten müss­te [12].

Es kann dahin­ste­hen, ob das Ver­fah­ren zur Neu­fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV noch als Bestand­teil des Aus­gangs­ver­fah­rens zur Ermitt­lung der Erlös­ober­gren­ze nach § 4 Abs. 1 ARegV anzu­se­hen ist oder inso­weit zumin­dest eine soge­nann­te Annex-Zustän­dig­keit der Aus­gangs­be­hör­de besteht. Jeden­falls der Sinn und Zweck des § 54 Abs. 2 Satz 5 EnWG gebie­ten des­sen ent­spre­chen­de Anwen­dung im Rah­men der Neu­fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV. Bei dem Aus­gangs­be­scheid han­delt es sich um einen unteil­ba­ren Ver­wal­tungs­akt, des­sen tat­säch­li­che Grund­la­gen – gege­be­nen­falls nach zwi­schen­zeit­li­cher Anpas­sung der Erlös­ober­gren­ze nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV – Aus­gangs­punkt der Ent­schei­dung nach § 26 Abs. 2 ARegV sind. Nur die Aus­gangs­be­hör­de ver­fügt bereits über die wesent­li­chen Daten, die bei der Auf­tei­lung der Erlös­ober­gren­ze her­an­zu­zie­hen sind. Schließ­lich muss die­se Auf­tei­lung nach einem ein­heit­li­chen Maß­stab erfol­gen [13].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 6. Okto­ber 2015 – EnVR 18/​14

  1. vgl. BT-Drs. 15/​3917, S. 63[]
  2. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – EnVR 45/​13, ZNER 2015, 351 Rn.19 mwN – Zuhau­se-Kraft­werk[]
  3. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – EnVR 45/​13, ZNER 2015, 351 Rn. 18 f. – Zuhau­se-Kraft­werk[]
  4. BGH, Beschluss vom 30.04.2013 – EnVR 22/​12, RdE 2013, 321 Rn. 16 – Regio­nal­werk Boden­see GmbH & Co. KG[]
  5. BGH, Beschluss aaO Rn.19 – Regio­nal­werk Boden­see GmbH & Co. KG[]
  6. vgl. Hum­mel in Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand: April 2015, § 26 ARegV Rn.20 ff.; BerlKommEnR/​Säcker, 2. Aufl., EnWG § 21a Anh. ARegV § 26 Rn. 10; Hussong/​Jacob, Ver­sorgW 2013, 89 f.; Miss­ling, EnWZ 2014, 287; aA Krü­ger, EWeRK 2010, 73; Peter­mann in Holznagel/​Schütz, ARegV, § 26 Rn. 21 f.[]
  7. vgl. auch BGH, Beschluss vom 30.04.2013 – EnVR 22/​12, RdE 2013, 321 Rn. 26 – Regio­nal­werk Boden­see GmbH & Co. KG zu einer – vom Bun­des­ge­richts­hof ver­nein­ten – Abding­bar­keit des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV[]
  8. vgl. Miss­ling, EnWZ 2014, 287[]
  9. so etwa Wolf, Ver­sorgW 2014, 186, 187[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 30.04.2013 – EnVR 22/​12, RdE 2013, 321 Rn. 25 f. Regio­nal­werk Boden­see GmbH & Co. KG zu § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV[]
  11. aA Leit­fa­den der Regu­lie­rungs­be­hör­den zu Inhalt und Struk­tur von Anträ­gen auf Neu­fest­le­gung der kalen­der­jähr­li­chen Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV, Stand: Juni 2013, S. 6[]
  12. vgl. Theobald/​Werk in Danner/​Theobald, Ener­gie­recht, Stand: April 2015, § 54 EnWG Rn. 81; Her­mes in Britz/​Hellermann/​Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 54 Rn. 43[]
  13. vgl. dazu Hussong/​Jacob, Ver­sorgW 2013, 89 ff.; Miss­ling, RdE 2013, 462, 464 ff.; Leit­fa­den der Regu­lie­rungs­be­hör­den zu Inhalt und Struk­tur von Anträ­gen auf Neu­fest­le­gung der kalen­der­jähr­li­chen Erlös­ober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV, Stand: Juni 2013, S. 13 ff.[]