Der teilweise Übergang eines Energieversorgungsnetzes – und die Erlösobergrenzen

Bei einem teilweisen Übergang eines Energieversorgungsnetzes auf einen anderen Netzbetreiber sind auf Antrag eines der beteiligten Netzbetreiber gemäß § 26 Abs. 2 ARegV die Erlösobergrenzen durch die zuständige Regulierungsbehörde in eigener Verantwortung neu festzulegen.

Der teilweise Übergang eines Energieversorgungsnetzes - und die Erlösobergrenzen

Für die Neufestlegung der Erlösobergrenzen ist in entsprechender Anwendung des § 54 Abs. 2 Satz 5 EnWG die Regulierungsbehörde zuständig, die für die Bestimmung der aufzuteilenden Erlösobergrenze zuständig war.

Die Vorschrift des § 31 EnWG dient der Umsetzung von Art. 23 Abs. 5 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2003/54/EG (nunmehr Art. 37 Abs. 11 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2009/72/EG) und soll Betroffenen die Möglichkeit geben, sich über das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen zu beschweren. Absatz 1 Satz 1 gibt den Betroffenen das – subjektive – Recht, einen Antrag auf Überprüfung des Verhaltens eines Netzbetreibers bei der Regulierungsbehörde zu stellen1. Diese hat sodann nach Absatz 1 Satz 2 zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Netzbetreibers mit den Vorgaben in den Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 des Energiewirtschaftsgesetzes oder den auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden übereinstimmt. Dieses Prüfungsprogramm unterscheidet sich damit nicht von demjenigen der Allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EnWG oder dem Aufsichtsverfahren nach § 65 Abs. 1 und 2 EnWG. Der Zweck des Besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG im Verhältnis zu dem Allgemeinen Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG und dem Aufsichtsverfahren nach § 65 EnWG erschöpft sich darin, dem Antragsteller im Falle der Ablehnung einer Überprüfung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG durch die Regulierungsbehörde eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit einzuräumen, während sich diese bei den beiden anderen Verfahren auf eine Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt2.

Zu den in § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG genannten Rechtsverordnungen gehört auch die Anreizregulierungsverordnung, so dass ein Tätigwerden der zuständigen Regulierungsbehörde veranlasst sein kann, wenn ein Verstoß gegen § 26 Abs. 2 ARegV nur möglich erscheint und nicht offensichtlich zu verneinen ist. Jedenfalls ist es dann nicht zu beanstanden, wenn diese Frage erst im Rahmen der Begründetheit des Antrags geprüft wird.

Soweit im Hinblick auf die weitere in § 31 Abs. 1 Satz 1 EnWG genannte – insoweit einschränkende – Tatbestandsvoraussetzung der Berührung erheblicher Interessen die Antragsbefugnis der Eigentümerin des Versorgungsnetzes in Abrede gestellt wurd, kann sich darauf – was der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14.04.20153 entschieden und im Einzelnen begründet hat – im anschließenden gerichtlichen Verfahren nicht berufen werden.

Die Verweigerung der Herausgabe der von der Netzeigentümerin begehrten Daten durch die frühere Netzbetreiberin verstößt nicht gegen § 26 Abs. 2 ARegV. Diese Vorschrift begründet keinen Informationsanspruch des aufnehmenden gegen den abgebenden Netzbetreiber, sondern regelt ausschließlich das Verwaltungsverfahren zur Aufteilung der Erlösobergrenzen durch die zuständige Regulierungsbehörde.

Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV sind bei einem – wie hier – teilweisen Übergang eines Energieversorgungsnetzes auf einen anderen Netzbetreiber die Erlösobergrenzen auf Antrag der beteiligten Netzbetreiber nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV neu festzulegen. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV ist im Antrag anzugeben und zu begründen, welcher Erlösanteil dem übergehenden und dem verbleibenden Netzteil zuzurechnen ist. Die Summe beider Erlösanteile darf die für dieses Netz insgesamt festgelegte Erlösobergrenze nicht überschreiten (§ 26 Abs. 2 Satz 3 ARegV).

Bereits aus dem Wortlaut des § 26 Abs. 2 ARegV ergibt sich, dass diese Vorschrift ausschließlich das Verwaltungsverfahren zur Aufteilung der Erlösobergrenze auf den aufnehmenden und den abgebenden Netzbetreiber vor der zuständigen Regulierungsbehörde regelt.

Die Festlegung der Erlösobergrenzen obliegt nach § 54 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV der zuständigen Regulierungsbehörde. Dies gilt auch dann, wenn bei einem teilweisen Übergang eines Energieversorgungsnetzes auf einen anderen Netzbetreiber die Erlösobergrenzen neu festzulegen sind. Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Festlegung einer Erlösobergrenze für ein bestimmtes Netz oder einen bestimmten Netzbetreiber in der Regel ihre Grundlage verliert, wenn wesentliche Teile des Netzes übertragen werden4. Mit dem Verweis auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV wird klargestellt, dass die beim Übergang des Teilnetzes erforderliche Neufestlegung auf Antrag der beteiligten Netzbetreiber – ebenso wie die ursprüngliche Festlegung der Obergrenze auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 ARegV – durch die zuständige Regulierungsbehörde zu erfolgen hat5. Die Neufestlegung kann gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 ARegV in der Weise erfolgen, dass den betroffenen Teilnetzen jeweils ein Anteil der festgelegten Erlösobergrenze zugewiesen wird.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur unterliegt es nicht der Dispositionsbefugnis der beteiligten Netzbetreiber, die Erlösanteile selbst verbindlich in der Weise festzulegen, dass diese von der zuständigen Regulierungsbehörde nur noch “beurkundet” und daraufhin überprüft werden, ob die Vorgabe des § 26 Abs. 2 Satz 3 ARegV eingehalten ist. Dies widerspräche dem aus den oben genannten Vorschriften folgenden gesetzlichen Regulierungsauftrag der Regulierungsbehörden, die die Neufestlegung der Erlösobergrenzen in eigener Verantwortung (§ 68 EnWG) vorzunehmen haben und dabei eine sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze treffen müssen. Bei der Aufteilung der Erlösobergrenze müssen insbesondere auch die Interessen der von der Netzaufspaltung betroffenen Netzkunden berücksichtigt werden6. Aufgrund dessen enthebt auch ein übereinstimmender Antrag der beiden Netzbetreiber die Regulierungsbehörde nicht der Prüfung, ob dieser Vorschlag eine – auch im Interesse der Netznutzer – sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze vorsieht7.

Eine Dispositionsbefugnis der Netzbetreiber folgt auch nicht daraus, dass eine Aufteilung der Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV nur auf Antrag der beteiligten Netzbetreiber erfolgt. Die Antragsbindung besagt lediglich, dass das Verfahren nach § 26 Abs. 2 ARegV nicht von Amts wegen einzuleiten ist. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur, die insoweit auch in dem Leitfaden der Regulierungsbehörden zu Inhalt und Struktur von Anträgen auf Neufestlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 ARegV (Stand: Juni 2013) ihren Niederschlag gefunden hat, bedarf es insbesondere nicht eines gemeinsamen Antrags oder gleichlautender Anträge der beteiligten Netzbetreiber. Vielmehr genügt der Antrag eines der beteiligten Netzbetreiber.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Begründungserfordernis nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV. Die Antragsbegründung dient nicht als Ersatz für eine behördliche Entscheidung, sondern als Grundlage für die administrative Prüfung8. Insoweit enthält die Vorschrift lediglich eine besondere Ausformung der den Netzbetreibern auch im regulären Verfahren zur Ermittlung der Erlösobergrenzen obliegenden Mitwirkungspflichten nach §§ 27, 28 ARegV. Eine unmittelbare Informationspflicht des abgebenden Netzbetreibers gegenüber dem aufnehmenden Netzbetreiber mit dem Ziel, diesen in die Lage zu versetzen, einen eigenen begründeten Antrag nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV stellen zu können, ist darin nicht enthalten. Dafür fehlt es – was etwa ein Vergleich zu § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zeigt – bereits an einem ausreichenden Anhalt im Wortlaut der Vorschrift. Aufgrund dessen kann sich ein solcher Auskunftsanspruch nur aus dem zwischen den beiden Netzbetreibern bestehenden schuldrechtlichen Verhältnis ergeben, der indes auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen ist und nicht Gegenstand eines Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG sein kann.

Gegen die Festlegungskompetenz der zuständigen Regulierungsbehörde kann nicht eingewandt werden, dass die zu übertragende Erlösobergrenze neben dem Netzkaufpreis ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Wirtschaftlichkeit einer Netzübernahme und damit regelmäßig Gegenstand der privatautonomen Verhandlungen zwischen abgebendem und übernehmendem Netzbetreiber ist9. Die Erwartung des aufnehmenden Netzbetreibers hinsichtlich des ihm zurechenbaren Erlösanteils fließt zwar in die Bemessung des Kaufpreises für das übernommene Netz ein. Dies vermag aber eine Abdingbarkeit des § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV durch eine Vereinbarung zwischen den Netzbetreibern im Hinblick auf die anerkennenswerten Interessen der Netznutzer nicht zu begründen10.

Schließlich ergibt sich, anders als die Bundesnetzagentur meint, die Dispositionsbefugnis der Netzbetreiber auch nicht daraus, dass ansonsten die Entscheidung über den Aufteilungsschlüssel nach § 26 Abs. 2 ARegV unter Umständen in die Zuständigkeit mehrerer Regulierungsbehörden fallen würde und dadurch die Gefahr voneinander abweichender Entscheidungen bestehen würde. Dieses Argument geht bereits im Ansatz fehl, weil eine parallele Zuständigkeit mehrerer Behörden oder ein Zuständigkeitsstreit zwischen Behörden nicht die Zuständigkeit Dritter, zumal von Privatrechtssubjekten, begründen kann. Vielmehr hat der Gesetzgeber für einen solchen Fall zur Vermeidung widerstreitender Entscheidungen in §§ 55, 64a EnWG wechselseitige Benachrichtigungs- und Unterstützungspflichten der Regulierungsbehörden vorgesehen.

Davon abgesehen ist vorliegend die alleinige Zuständigkeit der Bundesnetzagentur gegeben. Insoweit ist zwar im Grundsatz zutreffend, dass nach § 54 Abs. 1 EnWG die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur nur im Hinblick auf die Festlegung der Erlösobergrenze für die abgebende Netzbetreiberin gegeben ist, während für die Antragstellerin nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG die Landesregulierungsbehörde Nordrhein-Westfalen zuständig ist. Dies gilt indes nicht für die Aufteilung der Erlösobergrenze nach § 26 Abs. 2 ARegV11. Die Zuständigkeit dafür verbleibt bei der Regulierungsbehörde, die für die Bestimmung der aufzuteilenden Erlösobergrenze zuständig war. Weder in § 54 EnWG noch in der Anreizregulierungsverordnung wird diese Fallgestaltung ausdrücklich geregelt. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 54 Abs. 2 EnWG das Problem einer Zuständigkeitsänderung im Hinblick auf die Berechnung der 100.000-Kunden-Grenze gesehen und in Satz 5 dahin gehend gelöst, dass begonnene behördliche oder gerichtliche Verfahren von der Behörde beendet werden, die zu Beginn des behördlichen Verfahrens zuständig war. Diese Regelung dient der Verfahrensvereinfachung und beschleunigung, weil nur die von Anfang an mit dem Verfahren befasste Behörde das weitere Verfahren effizient und sachkundig betreiben kann, während sich eine andere Behörde unter Bindung eigener personeller Ressourcen in den Sachverhalt neu einarbeiten müsste12.

Es kann dahinstehen, ob das Verfahren zur Neufestlegung der Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV noch als Bestandteil des Ausgangsverfahrens zur Ermittlung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 1 ARegV anzusehen ist oder insoweit zumindest eine sogenannte Annex-Zuständigkeit der Ausgangsbehörde besteht. Jedenfalls der Sinn und Zweck des § 54 Abs. 2 Satz 5 EnWG gebieten dessen entsprechende Anwendung im Rahmen der Neufestlegung der Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV. Bei dem Ausgangsbescheid handelt es sich um einen unteilbaren Verwaltungsakt, dessen tatsächliche Grundlagen – gegebenenfalls nach zwischenzeitlicher Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV – Ausgangspunkt der Entscheidung nach § 26 Abs. 2 ARegV sind. Nur die Ausgangsbehörde verfügt bereits über die wesentlichen Daten, die bei der Aufteilung der Erlösobergrenze heranzuziehen sind. Schließlich muss diese Aufteilung nach einem einheitlichen Maßstab erfolgen13.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. Oktober 2015 – EnVR 18/14

  1. vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 63 []
  2. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – EnVR 45/13, ZNER 2015, 351 Rn.19 mwN – Zuhause-Kraftwerk []
  3. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – EnVR 45/13, ZNER 2015, 351 Rn. 18 f. – Zuhause-Kraftwerk []
  4. BGH, Beschluss vom 30.04.2013 – EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 16 – Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG []
  5. BGH, Beschluss aaO Rn.19 – Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG []
  6. vgl. Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: April 2015, § 26 ARegV Rn.20 ff.; BerlKommEnR/Säcker, 2. Aufl., EnWG § 21a Anh. ARegV § 26 Rn. 10; Hussong/Jacob, VersorgW 2013, 89 f.; Missling, EnWZ 2014, 287; aA Krüger, EWeRK 2010, 73; Petermann in Holznagel/Schütz, ARegV, § 26 Rn. 21 f. []
  7. vgl. auch BGH, Beschluss vom 30.04.2013 – EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 26 – Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG zu einer – vom Bundesgerichtshof verneinten – Abdingbarkeit des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV []
  8. vgl. Missling, EnWZ 2014, 287 []
  9. so etwa Wolf, VersorgW 2014, 186, 187 []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 30.04.2013 – EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 25 f. Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG zu § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV []
  11. aA Leitfaden der Regulierungsbehörden zu Inhalt und Struktur von Anträgen auf Neufestlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 ARegV, Stand: Juni 2013, S. 6 []
  12. vgl. Theobald/Werk in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: April 2015, § 54 EnWG Rn. 81; Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 54 Rn. 43 []
  13. vgl. dazu Hussong/Jacob, VersorgW 2013, 89 ff.; Missling, RdE 2013, 462, 464 ff.; Leitfaden der Regulierungsbehörden zu Inhalt und Struktur von Anträgen auf Neufestlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 ARegV, Stand: Juni 2013, S. 13 ff. []