Der teilweise Übergang eines Energieversorgungsnetzes — und die Erlösobergrenzen

Bei einem teil­weisen Über­gang eines Energiev­er­sorgungsnet­zes auf einen anderen Net­z­be­treiber sind auf Antrag eines der beteiligten Net­z­be­treiber gemäß § 26 Abs. 2 ARegV die Erlö­sober­gren­zen durch die zuständi­ge Reg­ulierungs­be­hörde in eigen­er Ver­ant­wor­tung neu festzule­gen.

Der teilweise Übergang eines Energieversorgungsnetzes — und die Erlösobergrenzen

Für die Neufestle­gung der Erlö­sober­gren­zen ist in entsprechen­der Anwen­dung des § 54 Abs. 2 Satz 5 EnWG die Reg­ulierungs­be­hörde zuständig, die für die Bes­tim­mung der aufzuteilen­den Erlö­sober­gren­ze zuständig war.

Die Vorschrift des § 31 EnWG dient der Umset­zung von Art. 23 Abs. 5 der Elek­triz­itäts­bin­nen­mark­trichtlin­ie 2003/54/EG (nun­mehr Art. 37 Abs. 11 der Elek­triz­itäts­bin­nen­mark­trichtlin­ie 2009/72/EG) und soll Betrof­fe­nen die Möglichkeit geben, sich über das Ver­hal­ten eines Betreibers von Energiev­er­sorgungsnet­zen zu beschw­eren. Absatz 1 Satz 1 gibt den Betrof­fe­nen das — sub­jek­tive — Recht, einen Antrag auf Über­prü­fung des Ver­hal­tens eines Net­z­be­treibers bei der Reg­ulierungs­be­hörde zu stellen1. Diese hat sodann nach Absatz 1 Satz 2 zu prüfen, inwieweit das Ver­hal­ten des Net­z­be­treibers mit den Vor­gaben in den Bes­tim­mungen der Abschnitte 2 und 3 des Energiewirtschafts­ge­set­zes oder den auf dieser Grund­lage erlasse­nen Rechtsverord­nun­gen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG fest­gelegten oder genehmigten Bedin­gun­gen und Meth­o­d­en übere­in­stimmt. Dieses Prü­fung­spro­gramm unter­schei­det sich damit nicht von dem­jeni­gen der All­ge­meinen Miss­brauch­sauf­sicht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EnWG oder dem Auf­sichtsver­fahren nach § 65 Abs. 1 und 2 EnWG. Der Zweck des Beson­deren Miss­brauchsver­fahrens nach § 31 EnWG im Ver­hält­nis zu dem All­ge­meinen Miss­brauchsver­fahren nach § 30 EnWG und dem Auf­sichtsver­fahren nach § 65 EnWG erschöpft sich darin, dem Antrag­steller im Falle der Ablehnung ein­er Über­prü­fung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG durch die Reg­ulierungs­be­hörde eine gerichtliche Nach­prü­fungsmöglichkeit einzuräu­men, während sich diese bei den bei­den anderen Ver­fahren auf eine Über­prü­fung der behördlichen Ermessensentschei­dung beschränkt2.

Zu den in § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG genan­nten Rechtsverord­nun­gen gehört auch die Anreizreg­ulierungsverord­nung, so dass ein Tätig­w­er­den der zuständi­gen Reg­ulierungs­be­hörde ver­an­lasst sein kann, wenn ein Ver­stoß gegen § 26 Abs. 2 ARegV nur möglich erscheint und nicht offen­sichtlich zu verneinen ist. Jeden­falls ist es dann nicht zu bean­standen, wenn diese Frage erst im Rah­men der Begrün­de­theit des Antrags geprüft wird.

Soweit im Hin­blick auf die weit­ere in § 31 Abs. 1 Satz 1 EnWG genan­nte — insoweit ein­schränk­ende — Tatbe­standsvo­raus­set­zung der Berührung erhe­blich­er Inter­essen die Antrags­befug­nis der Eigen­tümerin des Ver­sorgungsnet­zes in Abrede gestellt wurd, kann sich darauf — was der Bun­des­gericht­shof mit Beschluss vom 14.04.20153 entsch­ieden und im Einzel­nen begrün­det hat — im anschließen­den gerichtlichen Ver­fahren nicht berufen wer­den.

Die Ver­weigerung der Her­aus­gabe der von der Net­zeigen­tümerin begehrten Dat­en durch die frühere Net­z­be­treiberin ver­stößt nicht gegen § 26 Abs. 2 ARegV. Diese Vorschrift begrün­det keinen Infor­ma­tion­sanspruch des aufnehmenden gegen den abgeben­den Net­z­be­treiber, son­dern regelt auss­chließlich das Ver­wal­tungsver­fahren zur Aufteilung der Erlö­sober­gren­zen durch die zuständi­ge Reg­ulierungs­be­hörde.

Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV sind bei einem — wie hier — teil­weisen Über­gang eines Energiev­er­sorgungsnet­zes auf einen anderen Net­z­be­treiber die Erlö­sober­gren­zen auf Antrag der beteiligten Net­z­be­treiber nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV neu festzule­gen. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV ist im Antrag anzugeben und zu begrün­den, welch­er Erlösan­teil dem überge­hen­den und dem verbleiben­den Net­zteil zuzurech­nen ist. Die Summe bei­der Erlösan­teile darf die für dieses Netz ins­ge­samt fest­gelegte Erlö­sober­gren­ze nicht über­schre­it­en (§ 26 Abs. 2 Satz 3 ARegV).

Bere­its aus dem Wort­laut des § 26 Abs. 2 ARegV ergibt sich, dass diese Vorschrift auss­chließlich das Ver­wal­tungsver­fahren zur Aufteilung der Erlö­sober­gren­ze auf den aufnehmenden und den abgeben­den Net­z­be­treiber vor der zuständi­gen Reg­ulierungs­be­hörde regelt.

Die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen obliegt nach § 54 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV der zuständi­gen Reg­ulierungs­be­hörde. Dies gilt auch dann, wenn bei einem teil­weisen Über­gang eines Energiev­er­sorgungsnet­zes auf einen anderen Net­z­be­treiber die Erlö­sober­gren­zen neu festzule­gen sind. Dies ergibt sich aus der Ver­weisung in § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV. Diese Regelung trägt dem Umstand Rech­nung, dass die Fes­tle­gung ein­er Erlö­sober­gren­ze für ein bes­timmtes Netz oder einen bes­timmten Net­z­be­treiber in der Regel ihre Grund­lage ver­liert, wenn wesentliche Teile des Net­zes über­tra­gen wer­den4. Mit dem Ver­weis auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV wird klargestellt, dass die beim Über­gang des Teil­net­zes erforder­liche Neufestle­gung auf Antrag der beteiligten Net­z­be­treiber — eben­so wie die ursprüngliche Fes­tle­gung der Ober­gren­ze auf der Grund­lage von § 4 Abs. 1 ARegV — durch die zuständi­ge Reg­ulierungs­be­hörde zu erfol­gen hat5. Die Neufestle­gung kann gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 ARegV in der Weise erfol­gen, dass den betrof­fe­nen Teil­net­zen jew­eils ein Anteil der fest­gelegten Erlö­sober­gren­ze zugewiesen wird.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­desnet­za­gen­tur unter­liegt es nicht der Dis­po­si­tions­befug­nis der beteiligten Net­z­be­treiber, die Erlösan­teile selb­st verbindlich in der Weise festzule­gen, dass diese von der zuständi­gen Reg­ulierungs­be­hörde nur noch “beurkun­det” und daraufhin über­prüft wer­den, ob die Vor­gabe des § 26 Abs. 2 Satz 3 ARegV einge­hal­ten ist. Dies wider­spräche dem aus den oben genan­nten Vorschriften fol­gen­den geset­zlichen Reg­ulierungsauf­trag der Reg­ulierungs­be­hör­den, die die Neufestle­gung der Erlö­sober­gren­zen in eigen­er Ver­ant­wor­tung (§ 68 EnWG) vorzunehmen haben und dabei eine sachgerechte Aufteilung der Erlö­sober­gren­ze tre­f­fen müssen. Bei der Aufteilung der Erlö­sober­gren­ze müssen ins­beson­dere auch die Inter­essen der von der Net­za­uf­s­pal­tung betrof­fe­nen Net­zkun­den berück­sichtigt wer­den6. Auf­grund dessen enthebt auch ein übere­in­stim­mender Antrag der bei­den Net­z­be­treiber die Reg­ulierungs­be­hörde nicht der Prü­fung, ob dieser Vorschlag eine — auch im Inter­esse der Net­znutzer — sachgerechte Aufteilung der Erlö­sober­gren­ze vor­sieht7.

Eine Dis­po­si­tions­befug­nis der Net­z­be­treiber fol­gt auch nicht daraus, dass eine Aufteilung der Erlö­sober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV nur auf Antrag der beteiligten Net­z­be­treiber erfol­gt. Die Antrags­bindung besagt lediglich, dass das Ver­fahren nach § 26 Abs. 2 ARegV nicht von Amts wegen einzuleit­en ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­desnet­za­gen­tur, die insoweit auch in dem Leit­faden der Reg­ulierungs­be­hör­den zu Inhalt und Struk­tur von Anträ­gen auf Neufestle­gung der kalen­der­jährlichen Erlö­sober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV (Stand: Juni 2013) ihren Nieder­schlag gefun­den hat, bedarf es ins­beson­dere nicht eines gemein­samen Antrags oder gle­ich­lau­t­en­der Anträge der beteiligten Net­z­be­treiber. Vielmehr genügt der Antrag eines der beteiligten Net­z­be­treiber.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Begrün­dungser­forder­nis nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV. Die Antrags­be­grün­dung dient nicht als Ersatz für eine behördliche Entschei­dung, son­dern als Grund­lage für die admin­is­tra­tive Prü­fung8. Insoweit enthält die Vorschrift lediglich eine beson­dere Aus­for­mung der den Net­z­be­treibern auch im reg­ulären Ver­fahren zur Ermit­tlung der Erlö­sober­gren­zen obliegen­den Mitwirkungspflicht­en nach §§ 27, 28 ARegV. Eine unmit­tel­bare Infor­ma­tion­spflicht des abgeben­den Net­z­be­treibers gegenüber dem aufnehmenden Net­z­be­treiber mit dem Ziel, diesen in die Lage zu ver­set­zen, einen eige­nen begrün­de­ten Antrag nach § 26 Abs. 2 Satz 2 ARegV stellen zu kön­nen, ist darin nicht enthal­ten. Dafür fehlt es — was etwa ein Ver­gle­ich zu § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zeigt — bere­its an einem aus­re­ichen­den Anhalt im Wort­laut der Vorschrift. Auf­grund dessen kann sich ein solch­er Auskun­ft­sanspruch nur aus dem zwis­chen den bei­den Net­z­be­treibern beste­hen­den schul­drechtlichen Ver­hält­nis ergeben, der indes auf dem Zivil­rechtsweg gel­tend zu machen ist und nicht Gegen­stand eines Miss­brauchsver­fahrens nach § 31 EnWG sein kann.

Gegen die Fes­tle­gungskom­pe­tenz der zuständi­gen Reg­ulierungs­be­hörde kann nicht einge­wandt wer­den, dass die zu über­tra­gende Erlö­sober­gren­ze neben dem Net­zkauf­preis ein wesentlich­er Gesicht­spunkt für die Wirtschaftlichkeit ein­er Net­züber­nahme und damit regelmäßig Gegen­stand der pri­vatau­tonomen Ver­hand­lun­gen zwis­chen abgeben­dem und übernehmen­dem Net­z­be­treiber ist9. Die Erwartung des aufnehmenden Net­z­be­treibers hin­sichtlich des ihm zurechen­baren Erlösan­teils fließt zwar in die Bemes­sung des Kauf­preis­es für das über­nommene Netz ein. Dies ver­mag aber eine Abd­ing­barkeit des § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV durch eine Vere­in­barung zwis­chen den Net­z­be­treibern im Hin­blick auf die anerken­nenswerten Inter­essen der Net­znutzer nicht zu begrün­den10.

Schließlich ergibt sich, anders als die Bun­desnet­za­gen­tur meint, die Dis­po­si­tions­befug­nis der Net­z­be­treiber auch nicht daraus, dass anson­sten die Entschei­dung über den Aufteilungss­chlüs­sel nach § 26 Abs. 2 ARegV unter Umstän­den in die Zuständigkeit mehrerer Reg­ulierungs­be­hör­den fall­en würde und dadurch die Gefahr voneinan­der abwe­ichen­der Entschei­dun­gen beste­hen würde. Dieses Argu­ment geht bere­its im Ansatz fehl, weil eine par­al­lele Zuständigkeit mehrerer Behör­den oder ein Zuständigkeitsstre­it zwis­chen Behör­den nicht die Zuständigkeit Drit­ter, zumal von Pri­va­trechtssub­jek­ten, begrün­den kann. Vielmehr hat der Geset­zge­ber für einen solchen Fall zur Ver­mei­dung wider­stre­i­t­en­der Entschei­dun­gen in §§ 55, 64a EnWG wech­sel­seit­ige Benachrich­ti­gungs- und Unter­stützungspflicht­en der Reg­ulierungs­be­hör­den vorge­se­hen.

Davon abge­se­hen ist vor­liegend die alleinige Zuständigkeit der Bun­desnet­za­gen­tur gegeben. Insoweit ist zwar im Grund­satz zutr­e­f­fend, dass nach § 54 Abs. 1 EnWG die Zuständigkeit der Bun­desnet­za­gen­tur nur im Hin­blick auf die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­ze für die abgebende Net­z­be­treiberin gegeben ist, während für die Antrag­stel­lerin nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde Nor­drhein-West­falen zuständig ist. Dies gilt indes nicht für die Aufteilung der Erlö­sober­gren­ze nach § 26 Abs. 2 ARegV11. Die Zuständigkeit dafür verbleibt bei der Reg­ulierungs­be­hörde, die für die Bes­tim­mung der aufzuteilen­den Erlö­sober­gren­ze zuständig war. Wed­er in § 54 EnWG noch in der Anreizreg­ulierungsverord­nung wird diese Fallgestal­tung aus­drück­lich geregelt. Der Geset­zge­ber hat jedoch in § 54 Abs. 2 EnWG das Prob­lem ein­er Zuständigkeit­sän­derung im Hin­blick auf die Berech­nung der 100.000-Kunden-Grenze gese­hen und in Satz 5 dahin gehend gelöst, dass begonnene behördliche oder gerichtliche Ver­fahren von der Behörde been­det wer­den, die zu Beginn des behördlichen Ver­fahrens zuständig war. Diese Regelung dient der Ver­fahrensvere­in­fachung und beschle­u­ni­gung, weil nur die von Anfang an mit dem Ver­fahren befasste Behörde das weit­ere Ver­fahren effizient und sachkundig betreiben kann, während sich eine andere Behörde unter Bindung eigen­er per­son­eller Ressourcen in den Sachver­halt neu einar­beit­en müsste12.

Es kann dahin­ste­hen, ob das Ver­fahren zur Neufestle­gung der Erlö­sober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV noch als Bestandteil des Aus­gangsver­fahrens zur Ermit­tlung der Erlö­sober­gren­ze nach § 4 Abs. 1 ARegV anzuse­hen ist oder insoweit zumin­d­est eine soge­nan­nte Annex-Zuständigkeit der Aus­gangs­be­hörde beste­ht. Jeden­falls der Sinn und Zweck des § 54 Abs. 2 Satz 5 EnWG gebi­eten dessen entsprechende Anwen­dung im Rah­men der Neufestle­gung der Erlö­sober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV. Bei dem Aus­gangs­bescheid han­delt es sich um einen unteil­baren Ver­wal­tungsakt, dessen tat­säch­liche Grund­la­gen — gegebe­nen­falls nach zwis­chen­zeitlich­er Anpas­sung der Erlö­sober­gren­ze nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV — Aus­gangspunkt der Entschei­dung nach § 26 Abs. 2 ARegV sind. Nur die Aus­gangs­be­hörde ver­fügt bere­its über die wesentlichen Dat­en, die bei der Aufteilung der Erlö­sober­gren­ze her­anzuziehen sind. Schließlich muss diese Aufteilung nach einem ein­heitlichen Maßstab erfol­gen13.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 6. Okto­ber 2015 — EnVR 18/14

  1. vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 63 []
  2. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 — EnVR 45/13, ZNER 2015, 351 Rn.19 mwN — Zuhause-Kraftwerk []
  3. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 — EnVR 45/13, ZNER 2015, 351 Rn. 18 f. — Zuhause-Kraftwerk []
  4. BGH, Beschluss vom 30.04.2013 — EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 16 — Region­al­w­erk Bodensee GmbH & Co. KG []
  5. BGH, Beschluss aaO Rn.19 — Region­al­w­erk Bodensee GmbH & Co. KG []
  6. vgl. Hum­mel in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: April 2015, § 26 ARegV Rn.20 ff.; BerlKommEnR/Säcker, 2. Aufl., EnWG § 21a Anh. ARegV § 26 Rn. 10; Hussong/Jacob, Ver­sorgW 2013, 89 f.; Missling, EnWZ 2014, 287; aA Krüger, EWeRK 2010, 73; Peter­mann in Holznagel/Schütz, ARegV, § 26 Rn. 21 f. []
  7. vgl. auch BGH, Beschluss vom 30.04.2013 — EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 26 — Region­al­w­erk Bodensee GmbH & Co. KG zu ein­er — vom Bun­des­gericht­shof vernein­ten — Abd­ing­barkeit des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV []
  8. vgl. Missling, EnWZ 2014, 287 []
  9. so etwa Wolf, Ver­sorgW 2014, 186, 187 []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 30.04.2013 — EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 25 f. Region­al­w­erk Bodensee GmbH & Co. KG zu § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV []
  11. aA Leit­faden der Reg­ulierungs­be­hör­den zu Inhalt und Struk­tur von Anträ­gen auf Neufestle­gung der kalen­der­jährlichen Erlö­sober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV, Stand: Juni 2013, S. 6 []
  12. vgl. Theobald/Werk in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: April 2015, § 54 EnWG Rn. 81; Her­mes in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 54 Rn. 43 []
  13. vgl. dazu Hussong/Jacob, Ver­sorgW 2013, 89 ff.; Missling, RdE 2013, 462, 464 ff.; Leit­faden der Reg­ulierungs­be­hör­den zu Inhalt und Struk­tur von Anträ­gen auf Neufestle­gung der kalen­der­jährlichen Erlö­sober­gren­zen nach § 26 Abs. 2 ARegV, Stand: Juni 2013, S. 13 ff. []