Der Widerrufsvorbehalt im Bescheid der Bundesnetzagentur

Ein Widerrufsvorbehalt, der sich in der Bezugnahme auf eine unmittelbar im Gesetz vorgesehene Widerrufsmöglichkeit erschöpft, kann im Einzelfall als bloßer Hinweis auf die bestehende Gesetzeslage anzusehen sein. Ein Hinweis dieses Inhalts ist weder ein Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG noch eine mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung im Sinne von § 75 Abs. 1 EnWG. Ein Widerrufsvorbehalt hat einen darüber hinausgehenden eigenständigen Regelungsgehalt, wenn er auf die verbindliche Feststellung gerichtet ist, dass die Ausgangsentscheidung in den Anwendungsbereich einer Vorschrift fällt, nach der der Widerruf einer Entscheidung kraft Gesetzes zulässig ist. Ein Widerrufsvorbehalt dieses Inhalts ist allenfalls dann zulässig, wenn darin die Voraussetzungen, unter denen der Widerruf möglich bleiben soll, hinreichend konkret festgelegt werden.

Der Widerrufsvorbehalt im Bescheid der Bundesnetzagentur

Der Widerrufsvorbehalt ist selbständig anfechtbar, wenn es sich hierbei um eine Nebenbestimmung handelt, die von den übrigen Festsetzungen (hier: der Festlegung der Zinssätze) trennbar ist1.

Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob sich die Bundesnetzagentur mit der angefochtenen Nebenbestimmung lediglich Änderungen vorbehalten hat, die gemäß § 29 Abs. 2 EnWG zulässig sind, oder ob sie darüber hinausgehende Änderungsbefugnisse in Anspruch genommen hat. Unabhängig von dieser Frage kann der Vorbehalt jedenfalls deshalb keinen Bestand haben, weil er nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, unter welchen Voraussetzungen ein Widerruf möglich sein soll.

Für die Auslegung einer behördlichen Entscheidung ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht der innere Wille der erlassenden Behörde maßgebend, sondern allein der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte2. Hierbei ist nicht nur der Tenor der Entscheidung von Bedeutung. Dieser ist vielmehr im Lichte der Begründung auszulegen3.

Ein Widerrufsvorbehalt, der sich in der Bezugnahme auf eine unmittelbar im Gesetz vorgesehene Widerrufsmöglichkeit erschöpft, kann im Einzelfall als bloßer Hinweis auf die bestehende Gesetzeslage anzusehen sein4. Ein Hinweis dieses Inhalts ist weder ein Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG5 noch eine mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung im Sinne von § 75 Abs. 1 EnWG. Seine Funktion erschöpft sich darin, die von der Entscheidung Betroffenen frühzeitig auf eine kraft Gesetzes bestehende Widerrufsmöglichkeit aufmerksam zu machen und die eventuelle Entstehung eines Vertrauenstatbestands – die bei unmittelbar im Gesetz vorgesehenen Widerrufsgründen im Hinblick auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 6 Satz 1 VwVfG ohnehin nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt – zu vermeiden.

Um einen solchen Hinweis handelte es sich jedoch nicht, wenn der Widerrufsvorbehalt eine eigenständige Regelung enthält, nämlich die verbindliche Feststellung, dass die getroffene Festlegung in den Anwendungsbereich von § 29 Abs. 2 EnWG (bzw. der dort geregelten Änderungsmöglichkeiten) fällt.

Diese Auslegung wird bereits durch den Umstand nahegelegt, dass der Widerrufsvorbehalt in den Tenor der behördlichen Entscheidung aufgenommen wurde. Für sie spricht ferner, dass sich weder im Tenor noch in der Begründung ein Hinweis auf § 29 Abs. 2 EnWG oder auf eine sonstige gesetzliche Vorschrift findet, aus der sich unmittelbar eine Änderungsbefugnis ergibt. Vor diesem Hintergrund ist dem Umstand, dass sich die Bundesnetzagentur einen Widerruf ausdrücklich “vorbehalten” hat, zu entnehmen, dass sie die Frage, ob eine spätere Änderung der Entscheidung überhaupt in Betracht kommt, jedenfalls für den Fall der Einführung eines gesetzlichen Risikozuschlags vorab verbindlich entscheiden und damit einen späteren Streit über die Anwendbarkeit von § 29 Abs. 2 EnWG ausschließen wollte.

Eine Nebenbestimmung dieses Inhalts kann weder auf § 29 Abs. 1 oder 2 EnWG noch auf eine sonstige Ermächtigungsgrundlage gestützt werden. Sie ist vielmehr rechtswidrig, weil sie die Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf der getroffenen Festlegung möglich sein soll, nicht hinreichend bestimmt festlegt.

§ 29 Abs. 2 EnWG ermächtigt die Regulierungsbehörde, eine getroffene Festlegung nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den für sie einschlägigen Voraussetzungen entspricht. Ob sich hieraus über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch die Befugnis ergibt, schon bei Erlass der ursprünglichen Entscheidung durch einen Widerrufs- oder Änderungsvorbehalt verbindlich festzulegen, dass die getroffene Entscheidung in den Anwendungsbereich des § 29 Abs. 2 EnWG fällt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein solcher Vorbehalt wäre allenfalls dann zulässig, wenn darin die Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf oder eine Änderung möglich bleiben soll, hinreichend konkret festgelegt werden. Dieser Anforderung wird der angefochtene Vorbehalt nicht gerecht.

Mit der als möglich dargestellten Einführung gesetzlicher Risikozuschläge wird zwar eine Konstellation beschrieben, in der eine Änderung der Zinssätze “insbesondere” zulässig sein soll. Daraus geht aber nicht hervor, dass die Einführung solcher Zuschläge unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung stets eine Änderungsmöglichkeit eröffnen soll, und es werden auch keine Kriterien dafür benannt, die eine solche Möglichkeit begründen können. Vielmehr wird ausgeführt, Art und Umfang möglicher Zuschläge seien noch nicht absehbar. Damit sind die Voraussetzungen für einen Widerruf nicht hinreichend bestimmt festgelegt. Dem angefochtenen Vorbehalt ist vielmehr zu entnehmen, dass sich die Bundesnetzagentur für den Fall der Einführung von gesetzlichen Risikozuschlägen und für weitere, nicht im einzelnen benannte Konstellationen alle Möglichkeiten offenhalten, sich aber gerade noch nicht in der einen oder anderen Richtung festlegen wollte.

Ein solcher Vorbehalt ist schon deshalb unzulässig, weil er einerseits darauf gerichtet ist, das Bestehen einer im Gesetz abstrakt vorgesehenen Widerrufsmöglichkeit verbindlich festzulegen, zugleich aber nicht erkennen lässt, wie weit diese Bindungswirkung reichen soll. Der von einer solchen Entscheidung Betroffene muss damit rechnen, dass er sich gegenüber einem später ausgesprochenen Widerruf nicht mehr mit inhaltlichen Einwendungen zur Wehr setzen kann, wenn er den Vorbehalt in Bestandskraft erwachsen lässt. Wenn er bereits den Vorbehalt anficht, kann er inhaltliche Einwendungen zur Anwendbarkeit und zur tatbestandlichen Reichweite von § 29 Abs. 2 EnWG allenfalls auf einer abstrakten Ebene geltend machen, weil der Vorbehalt gerade nicht erkennen lässt, für welche konkreten Fallgestaltungen ein Widerruf möglich sein soll. Damit würden die Rechtsschutzmöglichkeiten in nicht mehr zumutbarer Weise eingeschränkt.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Vorbehalt auch nicht auf § 36 VwVfG gestützt werden.

Dabei kann offen bleiben, ob die Anwendung von § 36 VwVfG bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV in Betracht kommt. Auch nach § 36 VwVfG wäre ein Widerrufsvorbehalt allenfalls dann zulässig, wenn die Voraussetzungen, unter denen der Widerruf möglich sein soll, hinreichend bestimmt festgelegt werden. Dieser Anforderung wird der angefochtene Vorbehalt aus den bereits dargelegten Gründen nicht gerecht.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 3. März 2015 – EnVR 44/13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 91 – Stadtwerke Trier; Beschluss vom 15.05.1984 – KVR 11/83, BGHZ 91, 178, 179 – Wettbewerbsregeln; BVerwGE 112, 221, 224; BVerwGE 112, 263, 265 []
  2. BGH, Beschluss vom 05.10.2010 – EnVR 52/09, RdE 2011, 59 Rn. 12 – GABi Gas; BVerwGE 126, 149 Rn. 52 []
  3. BGH, Beschluss vom 10.02.2009 – KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 41 – Gaslieferverträge; Beschluss vom 14.03.1990 – KVR 4/88, BGHZ 110, 371, 377 – Sportübertragungen []
  4. vgl. dazu BVerwGE 71, 48, 50; BVerwGE 124, 47, 51 []
  5. BVerwGE 71, 48, 50 []