Der Widerrufsvorbehalt im Bescheid der Bundesnetzagentur

Ein Wider­rufsvor­be­halt, der sich in der Bezug­nahme auf eine unmit­tel­bar im Gesetz vorge­se­hene Wider­ruf­s­möglichkeit erschöpft, kann im Einzelfall als bloßer Hin­weis auf die beste­hende Geset­zes­lage anzuse­hen sein. Ein Hin­weis dieses Inhalts ist wed­er ein Ver­wal­tungsakt im Sinne von § 35 VwVfG noch eine mit der Beschw­erde anfecht­bare Entschei­dung im Sinne von § 75 Abs. 1 EnWG. Ein Wider­rufsvor­be­halt hat einen darüber hin­aus­ge­hen­den eigen­ständi­gen Regelungs­ge­halt, wenn er auf die verbindliche Fest­stel­lung gerichtet ist, dass die Aus­gangsentschei­dung in den Anwen­dungs­bere­ich ein­er Vorschrift fällt, nach der der Wider­ruf ein­er Entschei­dung kraft Geset­zes zuläs­sig ist. Ein Wider­rufsvor­be­halt dieses Inhalts ist allen­falls dann zuläs­sig, wenn darin die Voraus­set­zun­gen, unter denen der Wider­ruf möglich bleiben soll, hin­re­ichend konkret fest­gelegt wer­den.

Der Widerrufsvorbehalt im Bescheid der Bundesnetzagentur

Der Wider­rufsvor­be­halt ist selb­ständig anfecht­bar, wenn es sich hier­bei um eine Nebenbes­tim­mung han­delt, die von den übri­gen Fest­set­zun­gen (hier: der Fes­tle­gung der Zinssätze) trennbar ist1.

Kein­er Entschei­dung bedarf die Frage, ob sich die Bun­desnet­za­gen­tur mit der ange­focht­e­nen Nebenbes­tim­mung lediglich Änderun­gen vor­be­hal­ten hat, die gemäß § 29 Abs. 2 EnWG zuläs­sig sind, oder ob sie darüber hin­aus­ge­hende Änderungs­befug­nisse in Anspruch genom­men hat. Unab­hängig von dieser Frage kann der Vor­be­halt jeden­falls deshalb keinen Bestand haben, weil er nicht hin­re­ichend deut­lich erken­nen lässt, unter welchen Voraus­set­zun­gen ein Wider­ruf möglich sein soll.

Für die Ausle­gung ein­er behördlichen Entschei­dung ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht der innere Wille der erlassenden Behörde maßgebend, son­dern allein der erk­lärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objek­tiv­er Würdi­gung ver­ste­hen kon­nte2. Hier­bei ist nicht nur der Tenor der Entschei­dung von Bedeu­tung. Dieser ist vielmehr im Lichte der Begrün­dung auszule­gen3.

Ein Wider­rufsvor­be­halt, der sich in der Bezug­nahme auf eine unmit­tel­bar im Gesetz vorge­se­hene Wider­ruf­s­möglichkeit erschöpft, kann im Einzelfall als bloßer Hin­weis auf die beste­hende Geset­zes­lage anzuse­hen sein4. Ein Hin­weis dieses Inhalts ist wed­er ein Ver­wal­tungsakt im Sinne von § 35 VwVfG5 noch eine mit der Beschw­erde anfecht­bare Entschei­dung im Sinne von § 75 Abs. 1 EnWG. Seine Funk­tion erschöpft sich darin, die von der Entschei­dung Betrof­fe­nen frühzeit­ig auf eine kraft Geset­zes beste­hende Wider­ruf­s­möglichkeit aufmerk­sam zu machen und die eventuelle Entste­hung eines Ver­trauen­statbe­stands — die bei unmit­tel­bar im Gesetz vorge­se­henen Wider­ruf­s­grün­den im Hin­blick auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 6 Satz 1 VwVfG ohne­hin nur in Aus­nah­me­fällen in Betra­cht kommt — zu ver­mei­den.

Um einen solchen Hin­weis han­delte es sich jedoch nicht, wenn der Wider­rufsvor­be­halt eine eigen­ständi­ge Regelung enthält, näm­lich die verbindliche Fest­stel­lung, dass die getrof­fene Fes­tle­gung in den Anwen­dungs­bere­ich von § 29 Abs. 2 EnWG (bzw. der dort geregel­ten Änderungsmöglichkeit­en) fällt.

Diese Ausle­gung wird bere­its durch den Umstand nahegelegt, dass der Wider­rufsvor­be­halt in den Tenor der behördlichen Entschei­dung aufgenom­men wurde. Für sie spricht fern­er, dass sich wed­er im Tenor noch in der Begrün­dung ein Hin­weis auf § 29 Abs. 2 EnWG oder auf eine son­stige geset­zliche Vorschrift find­et, aus der sich unmit­tel­bar eine Änderungs­befug­nis ergibt. Vor diesem Hin­ter­grund ist dem Umstand, dass sich die Bun­desnet­za­gen­tur einen Wider­ruf aus­drück­lich “vor­be­hal­ten” hat, zu ent­nehmen, dass sie die Frage, ob eine spätere Änderung der Entschei­dung über­haupt in Betra­cht kommt, jeden­falls für den Fall der Ein­führung eines geset­zlichen Risikozuschlags vor­ab verbindlich entschei­den und damit einen späteren Stre­it über die Anwend­barkeit von § 29 Abs. 2 EnWG auss­chließen wollte.

Eine Nebenbes­tim­mung dieses Inhalts kann wed­er auf § 29 Abs. 1 oder 2 EnWG noch auf eine son­stige Ermäch­ti­gungs­grund­lage gestützt wer­den. Sie ist vielmehr rechtswidrig, weil sie die Voraus­set­zun­gen, unter denen ein Wider­ruf der getrof­fe­nen Fes­tle­gung möglich sein soll, nicht hin­re­ichend bes­timmt fes­tlegt.

§ 29 Abs. 2 EnWG ermächtigt die Reg­ulierungs­be­hörde, eine getrof­fene Fes­tle­gung nachträglich zu ändern, soweit dies erforder­lich ist, um sicherzustellen, dass sie weit­er­hin den für sie ein­schlägi­gen Voraus­set­zun­gen entspricht. Ob sich hier­aus über den Wort­laut der Vorschrift hin­aus auch die Befug­nis ergibt, schon bei Erlass der ursprünglichen Entschei­dung durch einen Wider­rufs- oder Änderungsvor­be­halt verbindlich festzule­gen, dass die getrof­fene Entschei­dung in den Anwen­dungs­bere­ich des § 29 Abs. 2 EnWG fällt, bedarf kein­er abschließen­den Entschei­dung. Ein solch­er Vor­be­halt wäre allen­falls dann zuläs­sig, wenn darin die Voraus­set­zun­gen, unter denen ein Wider­ruf oder eine Änderung möglich bleiben soll, hin­re­ichend konkret fest­gelegt wer­den. Dieser Anforderung wird der ange­focht­ene Vor­be­halt nicht gerecht.

Mit der als möglich dargestell­ten Ein­führung geset­zlich­er Risikozuschläge wird zwar eine Kon­stel­la­tion beschrieben, in der eine Änderung der Zinssätze “ins­beson­dere” zuläs­sig sein soll. Daraus geht aber nicht her­vor, dass die Ein­führung solch­er Zuschläge unab­hängig von ihrer konkreten Aus­gestal­tung stets eine Änderungsmöglichkeit eröff­nen soll, und es wer­den auch keine Kri­te­rien dafür benan­nt, die eine solche Möglichkeit begrün­den kön­nen. Vielmehr wird aus­ge­führt, Art und Umfang möglich­er Zuschläge seien noch nicht abse­hbar. Damit sind die Voraus­set­zun­gen für einen Wider­ruf nicht hin­re­ichend bes­timmt fest­gelegt. Dem ange­focht­e­nen Vor­be­halt ist vielmehr zu ent­nehmen, dass sich die Bun­desnet­za­gen­tur für den Fall der Ein­führung von geset­zlichen Risikozuschlä­gen und für weit­ere, nicht im einzel­nen benan­nte Kon­stel­la­tio­nen alle Möglichkeit­en offen­hal­ten, sich aber ger­ade noch nicht in der einen oder anderen Rich­tung fes­tle­gen wollte.

Ein solch­er Vor­be­halt ist schon deshalb unzuläs­sig, weil er ein­er­seits darauf gerichtet ist, das Beste­hen ein­er im Gesetz abstrakt vorge­se­henen Wider­ruf­s­möglichkeit verbindlich festzule­gen, zugle­ich aber nicht erken­nen lässt, wie weit diese Bindungswirkung reichen soll. Der von ein­er solchen Entschei­dung Betrof­fene muss damit rech­nen, dass er sich gegenüber einem später aus­ge­sproch­enen Wider­ruf nicht mehr mit inhaltlichen Ein­wen­dun­gen zur Wehr set­zen kann, wenn er den Vor­be­halt in Bestand­skraft erwach­sen lässt. Wenn er bere­its den Vor­be­halt anficht, kann er inhaltliche Ein­wen­dun­gen zur Anwend­barkeit und zur tatbe­standlichen Reich­weite von § 29 Abs. 2 EnWG allen­falls auf ein­er abstrak­ten Ebene gel­tend machen, weil der Vor­be­halt ger­ade nicht erken­nen lässt, für welche konkreten Fallgestal­tun­gen ein Wider­ruf möglich sein soll. Damit wür­den die Rechtss­chutzmöglichkeit­en in nicht mehr zumut­bar­er Weise eingeschränkt.

Vor diesem Hin­ter­grund kann der ange­focht­ene Vor­be­halt auch nicht auf § 36 VwVfG gestützt wer­den.

Dabei kann offen bleiben, ob die Anwen­dung von § 36 VwVfG bei der Fes­tle­gung der Eigenkap­i­talzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 Strom­NEV in Betra­cht kommt. Auch nach § 36 VwVfG wäre ein Wider­rufsvor­be­halt allen­falls dann zuläs­sig, wenn die Voraus­set­zun­gen, unter denen der Wider­ruf möglich sein soll, hin­re­ichend bes­timmt fest­gelegt wer­den. Dieser Anforderung wird der ange­focht­ene Vor­be­halt aus den bere­its dargelegten Grün­den nicht gerecht.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 3. März 2015 — EnVR 44/13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 91 — Stadtwerke Tri­er; Beschluss vom 15.05.1984 — KVR 11/83, BGHZ 91, 178, 179 — Wet­tbe­werb­sregeln; BVer­wGE 112, 221, 224; BVer­wGE 112, 263, 265 []
  2. BGH, Beschluss vom 05.10.2010 — EnVR 52/09, RdE 2011, 59 Rn. 12 — GABi Gas; BVer­wGE 126, 149 Rn. 52 []
  3. BGH, Beschluss vom 10.02.2009 — KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 41 — Gasliefer­verträge; Beschluss vom 14.03.1990 — KVR 4/88, BGHZ 110, 371, 377 — Sportüber­tra­gun­gen []
  4. vgl. dazu BVer­wGE 71, 48, 50; BVer­wGE 124, 47, 51 []
  5. BVer­wGE 71, 48, 50 []