Der Wider­rufs­vor­be­halt im Bescheid der Bun­des­netz­agen­tur

Ein Wider­rufs­vor­be­halt, der sich in der Bezug­nah­me auf eine unmit­tel­bar im Gesetz vor­ge­se­he­ne Wider­rufs­mög­lich­keit erschöpft, kann im Ein­zel­fall als blo­ßer Hin­weis auf die bestehen­de Geset­zes­la­ge anzu­se­hen sein. Ein Hin­weis die­ses Inhalts ist weder ein Ver­wal­tungs­akt im Sin­ne von § 35 VwVfG noch eine mit der Beschwer­de anfecht­ba­re Ent­schei­dung im Sin­ne von § 75 Abs. 1 EnWG. Ein Wider­rufs­vor­be­halt hat einen dar­über hin­aus­ge­hen­den eigen­stän­di­gen Rege­lungs­ge­halt, wenn er auf die ver­bind­li­che Fest­stel­lung gerich­tet ist, dass die Aus­gangs­ent­schei­dung in den Anwen­dungs­be­reich einer Vor­schrift fällt, nach der der Wider­ruf einer Ent­schei­dung kraft Geset­zes zuläs­sig ist. Ein Wider­rufs­vor­be­halt die­ses Inhalts ist allen­falls dann zuläs­sig, wenn dar­in die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen der Wider­ruf mög­lich blei­ben soll, hin­rei­chend kon­kret fest­ge­legt wer­den.

Der Wider­rufs­vor­be­halt im Bescheid der Bun­des­netz­agen­tur

Der Wider­rufs­vor­be­halt ist selb­stän­dig anfecht­bar, wenn es sich hier­bei um eine Neben­be­stim­mung han­delt, die von den übri­gen Fest­set­zun­gen (hier: der Fest­le­gung der Zins­sät­ze) trenn­bar ist [1].

Kei­ner Ent­schei­dung bedarf die Fra­ge, ob sich die Bun­des­netz­agen­tur mit der ange­foch­te­nen Neben­be­stim­mung ledig­lich Ände­run­gen vor­be­hal­ten hat, die gemäß § 29 Abs. 2 EnWG zuläs­sig sind, oder ob sie dar­über hin­aus­ge­hen­de Ände­rungs­be­fug­nis­se in Anspruch genom­men hat. Unab­hän­gig von die­ser Fra­ge kann der Vor­be­halt jeden­falls des­halb kei­nen Bestand haben, weil er nicht hin­rei­chend deut­lich erken­nen lässt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Wider­ruf mög­lich sein soll.

Für die Aus­le­gung einer behörd­li­chen Ent­schei­dung ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht der inne­re Wil­le der erlas­sen­den Behör­de maß­ge­bend, son­dern allein der erklär­te Wil­le, wie ihn der Emp­fän­ger bei objek­ti­ver Wür­di­gung ver­ste­hen konn­te [2]. Hier­bei ist nicht nur der Tenor der Ent­schei­dung von Bedeu­tung. Die­ser ist viel­mehr im Lich­te der Begrün­dung aus­zu­le­gen [3].

Ein Wider­rufs­vor­be­halt, der sich in der Bezug­nah­me auf eine unmit­tel­bar im Gesetz vor­ge­se­he­ne Wider­rufs­mög­lich­keit erschöpft, kann im Ein­zel­fall als blo­ßer Hin­weis auf die bestehen­de Geset­zes­la­ge anzu­se­hen sein [4]. Ein Hin­weis die­ses Inhalts ist weder ein Ver­wal­tungs­akt im Sin­ne von § 35 VwVfG [5] noch eine mit der Beschwer­de anfecht­ba­re Ent­schei­dung im Sin­ne von § 75 Abs. 1 EnWG. Sei­ne Funk­ti­on erschöpft sich dar­in, die von der Ent­schei­dung Betrof­fe­nen früh­zei­tig auf eine kraft Geset­zes bestehen­de Wider­rufs­mög­lich­keit auf­merk­sam zu machen und die even­tu­el­le Ent­ste­hung eines Ver­trau­ens­tat­be­stands – die bei unmit­tel­bar im Gesetz vor­ge­se­he­nen Wider­rufs­grün­den im Hin­blick auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 6 Satz 1 VwVfG ohne­hin nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht kommt – zu ver­mei­den.

Um einen sol­chen Hin­weis han­del­te es sich jedoch nicht, wenn der Wider­rufs­vor­be­halt eine eigen­stän­di­ge Rege­lung ent­hält, näm­lich die ver­bind­li­che Fest­stel­lung, dass die getrof­fe­ne Fest­le­gung in den Anwen­dungs­be­reich von § 29 Abs. 2 EnWG (bzw. der dort gere­gel­ten Ände­rungs­mög­lich­kei­ten) fällt.

Die­se Aus­le­gung wird bereits durch den Umstand nahe­ge­legt, dass der Wider­rufs­vor­be­halt in den Tenor der behörd­li­chen Ent­schei­dung auf­ge­nom­men wur­de. Für sie spricht fer­ner, dass sich weder im Tenor noch in der Begrün­dung ein Hin­weis auf § 29 Abs. 2 EnWG oder auf eine sons­ti­ge gesetz­li­che Vor­schrift fin­det, aus der sich unmit­tel­bar eine Ände­rungs­be­fug­nis ergibt. Vor die­sem Hin­ter­grund ist dem Umstand, dass sich die Bun­des­netz­agen­tur einen Wider­ruf aus­drück­lich „vor­be­hal­ten“ hat, zu ent­neh­men, dass sie die Fra­ge, ob eine spä­te­re Ände­rung der Ent­schei­dung über­haupt in Betracht kommt, jeden­falls für den Fall der Ein­füh­rung eines gesetz­li­chen Risi­ko­zu­schlags vor­ab ver­bind­lich ent­schei­den und damit einen spä­te­ren Streit über die Anwend­bar­keit von § 29 Abs. 2 EnWG aus­schlie­ßen woll­te.

Eine Neben­be­stim­mung die­ses Inhalts kann weder auf § 29 Abs. 1 oder 2 EnWG noch auf eine sons­ti­ge Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge gestützt wer­den. Sie ist viel­mehr rechts­wid­rig, weil sie die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen ein Wider­ruf der getrof­fe­nen Fest­le­gung mög­lich sein soll, nicht hin­rei­chend bestimmt fest­legt.

§ 29 Abs. 2 EnWG ermäch­tigt die Regu­lie­rungs­be­hör­de, eine getrof­fe­ne Fest­le­gung nach­träg­lich zu ändern, soweit dies erfor­der­lich ist, um sicher­zu­stel­len, dass sie wei­ter­hin den für sie ein­schlä­gi­gen Vor­aus­set­zun­gen ent­spricht. Ob sich hier­aus über den Wort­laut der Vor­schrift hin­aus auch die Befug­nis ergibt, schon bei Erlass der ursprüng­li­chen Ent­schei­dung durch einen Wider­rufs- oder Ände­rungs­vor­be­halt ver­bind­lich fest­zu­le­gen, dass die getrof­fe­ne Ent­schei­dung in den Anwen­dungs­be­reich des § 29 Abs. 2 EnWG fällt, bedarf kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Ein sol­cher Vor­be­halt wäre allen­falls dann zuläs­sig, wenn dar­in die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen ein Wider­ruf oder eine Ände­rung mög­lich blei­ben soll, hin­rei­chend kon­kret fest­ge­legt wer­den. Die­ser Anfor­de­rung wird der ange­foch­te­ne Vor­be­halt nicht gerecht.

Mit der als mög­lich dar­ge­stell­ten Ein­füh­rung gesetz­li­cher Risi­ko­zu­schlä­ge wird zwar eine Kon­stel­la­ti­on beschrie­ben, in der eine Ände­rung der Zins­sät­ze „ins­be­son­de­re“ zuläs­sig sein soll. Dar­aus geht aber nicht her­vor, dass die Ein­füh­rung sol­cher Zuschlä­ge unab­hän­gig von ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung stets eine Ände­rungs­mög­lich­keit eröff­nen soll, und es wer­den auch kei­ne Kri­te­ri­en dafür benannt, die eine sol­che Mög­lich­keit begrün­den kön­nen. Viel­mehr wird aus­ge­führt, Art und Umfang mög­li­cher Zuschlä­ge sei­en noch nicht abseh­bar. Damit sind die Vor­aus­set­zun­gen für einen Wider­ruf nicht hin­rei­chend bestimmt fest­ge­legt. Dem ange­foch­te­nen Vor­be­halt ist viel­mehr zu ent­neh­men, dass sich die Bun­des­netz­agen­tur für den Fall der Ein­füh­rung von gesetz­li­chen Risi­ko­zu­schlä­gen und für wei­te­re, nicht im ein­zel­nen benann­te Kon­stel­la­tio­nen alle Mög­lich­kei­ten offen­hal­ten, sich aber gera­de noch nicht in der einen oder ande­ren Rich­tung fest­le­gen woll­te.

Ein sol­cher Vor­be­halt ist schon des­halb unzu­läs­sig, weil er einer­seits dar­auf gerich­tet ist, das Bestehen einer im Gesetz abs­trakt vor­ge­se­he­nen Wider­rufs­mög­lich­keit ver­bind­lich fest­zu­le­gen, zugleich aber nicht erken­nen lässt, wie weit die­se Bin­dungs­wir­kung rei­chen soll. Der von einer sol­chen Ent­schei­dung Betrof­fe­ne muss damit rech­nen, dass er sich gegen­über einem spä­ter aus­ge­spro­che­nen Wider­ruf nicht mehr mit inhalt­li­chen Ein­wen­dun­gen zur Wehr set­zen kann, wenn er den Vor­be­halt in Bestands­kraft erwach­sen lässt. Wenn er bereits den Vor­be­halt anficht, kann er inhalt­li­che Ein­wen­dun­gen zur Anwend­bar­keit und zur tat­be­stand­li­chen Reich­wei­te von § 29 Abs. 2 EnWG allen­falls auf einer abs­trak­ten Ebe­ne gel­tend machen, weil der Vor­be­halt gera­de nicht erken­nen lässt, für wel­che kon­kre­ten Fall­ge­stal­tun­gen ein Wider­ruf mög­lich sein soll. Damit wür­den die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten in nicht mehr zumut­ba­rer Wei­se ein­ge­schränkt.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann der ange­foch­te­ne Vor­be­halt auch nicht auf § 36 VwVfG gestützt wer­den.

Dabei kann offen blei­ben, ob die Anwen­dung von § 36 VwVfG bei der Fest­le­gung der Eigen­ka­pi­tal­zins­sät­ze gemäß § 7 Abs. 6 Strom­NEV in Betracht kommt. Auch nach § 36 VwVfG wäre ein Wider­rufs­vor­be­halt allen­falls dann zuläs­sig, wenn die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen der Wider­ruf mög­lich sein soll, hin­rei­chend bestimmt fest­ge­legt wer­den. Die­ser Anfor­de­rung wird der ange­foch­te­ne Vor­be­halt aus den bereits dar­ge­leg­ten Grün­den nicht gerecht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. März 2015 – EnVR 44/​13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 36/​07, RdE 2008, 337 Rn. 91 – Stadt­wer­ke Trier; Beschluss vom 15.05.1984 – KVR 11/​83, BGHZ 91, 178, 179 – Wett­be­werbs­re­geln; BVerw­GE 112, 221, 224; BVerw­GE 112, 263, 265[]
  2. BGH, Beschluss vom 05.10.2010 – EnVR 52/​09, RdE 2011, 59 Rn. 12 – GABi Gas; BVerw­GE 126, 149 Rn. 52[]
  3. BGH, Beschluss vom 10.02.2009 – KVR 67/​07, BGHZ 180, 323 Rn. 41 – Gas­lie­fer­ver­trä­ge; Beschluss vom 14.03.1990 – KVR 4/​88, BGHZ 110, 371, 377 – Sport­über­tra­gun­gen[]
  4. vgl. dazu BVerw­GE 71, 48, 50; BVerw­GE 124, 47, 51[]
  5. BVerw­GE 71, 48, 50[]