Erlösobergrenzen in der Anreizregulierung — und die Entscheidungsbefugnis der Landesregulierungsbehörden

Die Entschei­dungs­befug­nis der Lan­desreg­ulierungs­be­hör­den nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG bezieht sich — soweit sich nicht aus beson­deren Regeln wie zum Beispiel § 54 Abs. 3 Satz 2 und 3 EnWG in der seit 4.08.2011 gel­tenden Fas­sung etwas Abwe­ichen­des ergibt nicht nur auf die abschließende Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen, son­dern auch auf Entschei­dun­gen, mit denen über eine für die Fes­tle­gung der Ober­gren­ze rel­e­vante Frage vor­ab befun­den wird.

Erlösobergrenzen in der Anreizregulierung — und die Entscheidungsbefugnis der Landesregulierungsbehörden

Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde

Gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG obliegt den Lan­desreg­ulierungs­be­hör­den im Hin­blick auf Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen, an deren Netz weniger als 100.000 Kun­den angeschlossen sind, die Fes­tle­gung und Genehmi­gung im Rah­men der Bes­tim­mung der Ent­gelte für den Net­z­zu­gang im Wege der Anreizreg­ulierung. Zu den davon erfassten Entschei­dun­gen gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde nicht nur die abschließende Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen. Umfasst sind vielmehr auch Entschei­dun­gen, mit denen über eine für die Fes­tle­gung der Ober­gren­ze rel­e­vante Frage vor­ab befun­den wird. Dazu gehört nach der für den Stre­it­fall rel­e­van­ten, bis 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung des § 54 EnWG die Fes­tle­gung der Eigenkap­i­talzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 Strom­NEV.

Aus der Regelung in § 60a Abs. 2 EnWG, wonach die Bun­desnet­za­gen­tur vor dem Erlass von All­ge­mein­ver­fü­gun­gen, ins­beson­dere von Fes­tle­gun­gen nach § 29 Abs. 1 EnWG, dem Län­der­beirat Gele­gen­heit zur Stel­lung­nahme geben muss, ergibt sich keine abwe­ichende Schlussfol­gerung. Eine Beteili­gung der Län­der ist auch dann sin­nvoll, wenn eine beab­sichtigte All­ge­mein­ver­fü­gung keine unmit­tel­bare Wirkung für die in § 54 Abs. 2 EnWG genan­nten Net­z­be­treiber ent­fal­tet.

Der Wort­laut von § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG dif­feren­ziert nicht zwis­chen der abschließen­den Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen und ein­er dieser vorge­lagerten Zwis­ch­enentschei­dung über einzelne dafür rel­e­vante Fra­gen. Aus dem sys­tem­a­tis­chen Zusam­men­hang ergeben sich eben­falls keine Hin­weise darauf, dass die Zuständigkeit der Lan­desreg­ulierungs­be­hörde von der Aus­gestal­tung des Ver­fahrens abhän­gen soll.

Die seit 4.08.2011 gel­tenden Regelun­gen in § 54 Abs. 3 Satz 2 und 3 EnWG, die der Bun­desnet­za­gen­tur bes­timmte Befug­nisse zuweisen, soweit eine ein­heitliche Fes­tle­gung zur Wahrung gle­ich­w­er­tiger wirtschaftlich­er Ver­hält­nisse im Bun­des­ge­bi­et erforder­lich ist, sind für die Beurteilung des Stre­it­falls nicht rel­e­vant. Die ange­focht­ene Fes­tle­gung ist vor Inkraft­treten dieser Vorschriften ergan­gen und deshalb nach der damals gel­tenden Recht­slage zu beurteilen. Die neuen Regelun­gen bilden zudem ein Indiz dafür, dass der Geset­zge­ber eben­falls von der Zuständigkeit der Lan­desreg­ulierungs­be­hör­den aus­ge­gan­gen ist.

Entscheidungsmaßstäbe

Die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV normierten Grund­la­gen für die Bemes­sung des Eigenkap­i­talzinssatzes unter­liegt der uneingeschränk­ten Über­prü­fung durch den Tatrichter, soweit es um die Ermit­tlung der tat­säch­lichen Grund­la­gen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV darf der Eigenkap­i­talzinssatz den auf die let­zten zehn abgeschlosse­nen Kalen­der­jahre bezo­ge­nen Durch­schnitt der von der Deutschen Bun­des­bank veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere inländis­ch­er Emit­ten­ten zuzüglich eines angemesse­nen Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse nicht über­schre­it­en. Bei der Ermit­tlung des angemesse­nen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 Strom­NEV bes­timmte Gegeben­heit­en auf nationalen und inter­na­tionalen Kap­i­talmärk­ten sowie beobachtete und quan­tifizier­bare Wag­nisse zu berück­sichti­gen.

Die Bemes­sung des Zinssatzes hängt danach zwar von ein­er Vielzahl unbes­timmter Rechts­be­griffe ab. Die dafür maßge­blichen tat­säch­lichen Grund­la­gen kön­nen aber anhand der Ver­hält­nisse auf bes­timmten Märk­ten oder in son­stiger Weise durch Beobach­tung ermit­telt wer­den. Sie sind deshalb jeden­falls mit sachver­ständi­ger Hil­fe ein­er voll­ständi­gen gerichtlichen Klärung zugänglich. Eben­so wie bei der für die Verzin­sung des Fremd­kap­i­tals maßge­blichen Frage, welche Zin­sen für ver­gle­ich­bare Kred­i­tauf­nah­men am Kap­i­tal­markt üblich sind1, ste­ht der Reg­ulierungs­be­hörde hin­sichtlich der Fest­stel­lung der tat­säch­lichen Grund­la­gen fol­glich wed­er ein Ermessen noch ein Beurteilungsspiel­raum zu.

Den­noch ist der Reg­ulierungs­be­hörde in einzel­nen Beziehun­gen ein Beurteilungsspiel­raum zuzu­bil­li­gen.

Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV dient der Aus­fül­lung der Vor­gabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Ent­gelte für den Net­z­zu­gang auf der Grund­lage ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals gebildet wer­den. Sie enthält zwar nähere Vor­gaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bes­tim­men ist. Für die Bemes­sung des Zuschlags zur Abdeck­ung net­z­be­trieb­sspez­i­fis­ch­er unternehmerisch­er Wag­nisse gibt § 7 Abs. 5 Strom­NEV aber nur eine Rei­he von Umstän­den vor, die “ins­beson­dere” zu berück­sichti­gen sind. Welche Umstände im Einzel­nen in die Bew­er­tung einzu­fließen haben und welch­es Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt die Vorschrift offen.

Anders als bei der Bes­tim­mung des Zinssatzes für die Verzin­sung von Fremd­kap­i­tal gemäß § 5 Abs. 2 Strom­NEV anhand von kap­i­tal­mark­tüblichen Zin­sen und anders als bei der Bes­tim­mung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV vorgegebe­nen Aus­gangswerts anhand von veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere hat die Reg­ulierungs­be­hörde nach § 7 Abs. 5 Strom­NEV damit eine kom­plexe Prü­fung und Bew­er­tung vorzunehmen, für die die — auch in diesem Zusam­men­hang gerichtlich voll­ständig nach­prüf­bare — Fest­stel­lung von tat­säch­lichen Mark­tver­hält­nis­sen lediglich den Aus­gangspunkt bildet. Bei dieser Bew­er­tung stellen sich, wie die von der Betrof­fe­nen erhobe­nen Ein­wände und der Ver­lauf des Beschw­erde­v­er­fahrens bele­gen, eine Vielzahl von Fra­gen, die nicht exakt im Sinne von “richtig oder falsch”, son­dern nur durch eine wer­tende Auswahlentschei­dung beant­wortet wer­den kön­nen. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzi­gen Zinssatz gibt, der den Vor­gaben von § 7 Abs. 5 Strom­NEV entspricht. Die Fes­tle­gung eines bes­timmten Zinssatzes ist deshalb als recht­mäßig anzuse­hen, wenn die Reg­ulierungs­be­hörde von ein­er zutr­e­f­fend­en Tat­sachen­grund­lage aus­ge­gan­gen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 Strom­NEV eröffneten Beurteilungsspiel­raum fehler­frei aus­ge­füllt hat2.

Die Regelung in § 7 Abs. 5 Strom­NEV ste­ht in Ein­klang mit den Vor­gaben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vor­gabe ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung kann nicht allein durch die Ermit­tlung von Mark­t­gegeben­heit­en oder son­sti­gen Tat­sachen erfüllt wer­den. Sie erfordert eine Gesamt­be­tra­ch­tung, in die wer­tende Ele­mente einzu­fließen haben und die nicht nur Gegeben­heit­en in der Ver­gan­gen­heit, son­dern den zukün­fti­gen Anforderun­gen an den Betrieb von Net­zen Rech­nung zu tra­gen hat. Diese Bew­er­tung hat der Geset­zge­ber der Reg­ulierungs­be­hörde über­tra­gen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 Strom­NEV näher aus­gestal­tete Spiel­raum ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­standen.

Der Geset­zge­ber darf zwar eine wesentliche Entschei­dung nicht dem Verord­nungs­ge­ber oder ein­er Ver­wal­tungs­be­hörde über­lassen. Dies ist aber bei der Fes­tle­gung des Eigenkap­i­talzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzin­sung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details fest­gelegt wer­den. Der angemessene Zinssatz hängt von ein­er Vielzahl von Fak­toren ab, die sowohl für sich gese­hen als auch in ihrem Ver­hält­nis zueinan­der ständi­ger Änderung unter­liegen. Bei dieser Aus­gangslage kann — und muss — der Geset­zge­ber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bew­er­tung und gegebe­nen­falls Quan­tifizierung einzel­ner Fak­toren, die in die Ermit­tlung des Eigenkap­i­talzinssatzes ein­fließen oder ein­fließen kön­nen, zu ori­en­tieren hat. Dieser Anforderung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die all­ge­meinen Zielvor­gaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit fol­gt nicht, dass hin­sichtlich jed­er method­is­chen oder son­sti­gen Einzel­frage, zu der es unter­schiedliche wis­senschaftliche Auf­fas­sun­gen gibt, die den Net­z­be­treibern gün­stigere Auf­fas­sung her­anzuziehen wäre.

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist allerd­ings auch im vor­liegen­den Zusam­men­hang zu beacht­en. Aus ihm fol­gt, dass die Fes­tle­gung der Erlö­sober­gren­zen zur Erre­ichung der mit der Anreizreg­ulierung ver­fol­gten Ziele geeignet und erforder­lich sein muss und nicht zu ein­er unver­hält­nis­mäßi­gen Belas­tung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV Rech­nung, indem für die Verzin­sung des Eigenkap­i­tals ein angemessen­er Zuschlag ange­set­zt wird, der den unternehmerischen Wag­nis­sen Rech­nung trägt.

Hier­bei ist indes nicht nur das Inter­esse der Net­z­be­treiber an ein­er möglichst hohen Verzin­sung des Eigenkap­i­tals zu berück­sichti­gen. Vielmehr ist auch den berechtigten Inter­essen der Net­znutzer und den in § 1 EnWG normierten Zie­len ein­er möglichst sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität Rech­nung zu tra­gen.

Bei der auf dieser Grund­lage vorzunehmenden Beurteilung ist die Reg­ulierungs­be­hörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vor­gaben macht, wed­er an ein bes­timmtes (wirtschafts)wissenschaftliches Mod­ell noch an bes­timmte Meth­o­d­en zur Ermit­tlung und Bemes­sung der im Rah­men des gewählten Mod­ells her­anzuziehen­den Para­me­ter gebun­den. Vielmehr hat die Reg­ulierungs­be­hörde im Rah­men der ihr eingeräumten Befug­nisse in eigen­er Würdi­gung zu entschei­den, welche Kri­te­rien ins­beson­dere für die Ermit­tlung des net­z­be­trieb­sspez­i­fis­chen Risikozuschlags her­anzuziehen und in welch­er Weise diese anzuwen­den und zu anderen Kri­te­rien ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Hier­bei kann sie sich gegebe­nen­falls sachver­ständi­ger Hil­fe bedi­enen, wie dies die Bun­desnet­za­gen­tur vor Erlass der ange­focht­e­nen Fes­tle­gung auch getan hat. Wenn aus sachver­ständi­ger Sicht mehrere Meth­o­d­en in Betra­cht kom­men, ist eine Auswahl zu tre­f­fen, die den Vor­gaben des § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV und dem Ziel ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Eigenkap­i­talverzin­sung gerecht wird. Diese Auswahlentschei­dung muss demgemäß nicht zwin­gend zugun­sten der­jeni­gen Meth­ode erge­hen, die zum höch­st­möglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann bean­standet wer­den, wenn sich fest­stellen lässt, dass der gewählte method­is­che Ansatz von vorn­here­in ungeeignet ist, die Funk­tion zu erfüllen, die ihm im Rah­men des zugrunde gelegten Mod­ells zukommt, oder dass ein anderes method­is­ches Vorge­hen unter Berück­sich­ti­gung aller maßge­blichen Umstände, wie ins­beson­dere sein­er Eig­nung für die Zwecke der Ermit­tlung der zu bes­tim­menden End­größe (hier des Eigenkap­i­talzinssatzes), der Ver­füg­barkeit der benötigten Daten­grund­lage, des zu ihrer Fest­stel­lung erforder­lichen Aufwands und der Präzi­sion und Belast­barkeit der mit diesem method­is­chen Vorge­hen erziel­baren Ergeb­nisse, dem von der Reg­ulierungs­be­hörde gewählten Vor­brin­gen so deut­lich über­legen ist, dass die Auswahl ein­er anderen Meth­ode nicht mehr als mit den geset­zlichen Vor­gaben vere­in­bar ange­se­hen wer­den kann.

Überprüfungsmaßstab des Bundesgerichtshofs

Soweit die Entschei­dung der Reg­ulierungs­be­hörde der gerichtlichen Nach­prü­fung unter­liegt, ist im Rechts­beschw­erde­v­er­fahren nicht der­selbe Prü­fungs­maßstab anzule­gen wie in der Beschw­erde­in­stanz.

Die Über­prü­fung, ob das method­is­che Vorge­hen der Reg­ulierungs­be­hörde nach den dargelegten Kri­te­rien zu bean­standen ist, obliegt in erster Lin­ie dem Tatrichter. Denn ihr Ergeb­nis hängt im Wesentlichen von den Tat­sachen ab, aus denen sich Schlussfol­gerun­gen im Hin­blick auf Vor- und Nachteile unter­schiedlich­er in Betra­cht kom­mender method­is­ch­er Vorge­hensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfol­gerun­gen sind zwar zum Teil rechtlich­er Natur. Die hier­für anzustel­len­den Erwä­gun­gen sind mit der Fest­stel­lung der dafür maßge­blichen Tat­sachen jedoch so eng ver­woben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bere­ich der tatrichter­lichen Würdi­gung zuzuord­nen sind. Die Entschei­dung des Tatrichters kann deshalb in der Rechts­beschw­erde­in­stanz nur eingeschränkt dahinge­hend über­prüft wer­den, ob er erhe­blich­es Vor­brin­gen der Beteiligten unberück­sichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungs­fak­toren außer Betra­cht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechts­grund­sätze der Zins­be­mes­sung verkan­nt oder der Nach­prü­fung der Reg­ulierungsentschei­dung son­st unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.

Eigenkapitalverzinsung

Zu Recht hat das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf3 den Aus­gangszinssatz, der dem risikolosen Zinssatz nach CAPM entspricht, anhand des Durch­schnitts der von der Deutschen Bun­des­bank veröf­fentlicht­en Umlaufren­diten festverzinslich­er Wert­pa­piere inländis­ch­er Emit­ten­ten ermit­telt und seine Betra­ch­tung nicht auf Wert­pa­piere mit ein­er Rest­laufzeit von min­destens neun oder min­destens sieben Jahren beschränkt.

Die vom OLG Düs­sel­dorf gewählte Vorge­hensweise ste­ht, wie auch die Rechts­beschw­erde nicht verken­nt, in Ein­klang mit dem Wort­laut des § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV, der hin­sichtlich der Rest­laufzeit keine beson­deren Voraus­set­zun­gen vor­sieht.

Aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich keine weit­erge­hende Beschränkung.

Dabei kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Laufzeit der betra­chteten Wert­pa­piere typ­is­cher­weise mit der Nutzungs­dauer der zu einem Ver­sorgungsnetz gehören­den Ver­mö­gens­ge­gen­stände übere­in­stim­men soll. Dieser Anforderung wird die in § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV vorgegebene Auswahl gerecht.

Die von der Deutschen Bun­des­bank veröf­fentlichte Kap­i­tal­mark­t­sta­tis­tik berück­sichtigt Wert­pa­piere, deren Laufzeit mehr als vier Jahre beträgt. Die läng­ste Laufzeit beträgt mehr als 55 Jahre. Die typ­is­che Nutzungs­dauer der zu einem Ver­sorgungsnetz gehören­den Gegen­stände vari­iert nach den eben­falls nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beschw­erdegerichts inner­halb ein­er ver­gle­ich­baren Band­bre­ite. Angesichts dessen wird § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom-NEV dem angestrebten Zweck auch ohne zusät­zliche Einen­gung gerecht. Eine Auswahl, die sich nicht nur an der Laufzeit, son­dern auch an der Rest­laufzeit der Wert­pa­piere ori­en­tiert, erschiene zudem schon deshalb wenig ein­leuch­t­end, weil auch für die Verzin­sung des Eigenkap­i­tals nicht nach der voraus­sichtlichen Rest­nutzungs­dauer des jew­eili­gen Net­zes unter­schieden wird.

Dass die Bun­desnet­za­gen­tur in anderen Reg­ulierungs­bere­ichen nur Wert­pa­piere mit län­ger­er Laufzeit berück­sichtigt, führt schon deshalb nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung, weil § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV die von der Lan­desreg­ulierungs­be­hörde; und vom Beschw­erdegericht zugrunde gelegte Auswahl zwin­gend vorschreibt.

§ 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV ste­ht nicht in Wider­spruch zu höher­rangigem Recht.

Die Fes­tle­gung der Zinssätze hat sich an dem in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG vorgegebe­nen Ziel ein­er angemesse­nen, wet­tbe­werb­s­fähi­gen und risikoangepassten Verzin­sung des einge­set­zten Kap­i­tals zu ori­en­tieren. Auch unter diesem Aspekt muss der Aus­gangszinssatz anhand von Ver­gle­ich­sob­jek­ten ermit­telt wer­den, die auf­grund ihrer Anlagestruk­tur mit der eher langfristig ori­en­tierten Anlage in ein Ver­sorgungsnetz ver­gle­ich­bar sind. Dieser Anforderung wird § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV aus den bere­its oben dargelegten Grün­den gerecht.

Marktrisikoprämie

Die Reg­ulierungs­be­hörde kann

zur Bes­tim­mung der Mark­trisiko­prämie, die nach CAPM der Dif­ferenz zwis­chen dem Zinssatz für risikolose Anla­gen und der Ren­dite eines mit unternehmerischen Wag­nis­sen behafteten, aber voll­ständig diver­si­fizierten Port­fo­lios entspricht, sowohl den arith­metis­chen als auch den geometrischen Mit­tel­w­ert aller berück­sichtigten Einzel­w­erte herange­zo­gen und aus diesen bei­den Werten den (arith­metis­chen) Mit­tel­w­ert bilden.

Die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde ist aus Rechts­grün­den nicht gehal­ten, stattdessen den so genan­nten Coop­er-Schätzer her­anzuziehen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Meth­ode zwin­gend zugrunde zu leg­en ist, wenn es um die Bes­tim­mung eines Abzin­sungs­fak­tors geht. Eben­so wie die Fes­tle­gung des Eigenkap­i­talzinssatzes ins­ge­samt dient die Ermit­tlung der dafür herange­zo­ge­nen Mark­trisiko­prämie nicht der Bes­tim­mung des Bar­w­erts eines Unternehmens anhand eines Abzin­sungs­fak­tors. Vielmehr geht es, wie das Beschw­erdegericht unter Bezug­nahme auf die Aus­führun­gen des gerichtlichen Sachver­ständi­gen aus­ge­führt hat, um die Bes­tim­mung zukün­ftiger Ren­diten mit­tels eines Aufzin­sungs­fak­tors.

§ 7 Abs. 5 Nr. 1 Strom­NEV, wonach unter anderem die Bew­er­tung von Betreibern von Ver­sorgungsnet­zen auf den nationalen und inter­na­tionalen Kap­i­talmärk­ten zu berück­sichti­gen ist, führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde nicht zu ein­er abwe­ichen­den Beurteilung. Dieser Vorschrift ist nicht zu ent­nehmen, dass anhand der ermit­tel­ten Mark­trisiko­prämie eine Unternehmens­be­w­er­tung durchzuführen ist. Sie sieht vielmehr vor, den Unternehmenswert, der Net­z­be­treibern auf den Kap­i­tal­markt beigemessen wird, zur Ermit­tlung des Zinssatzes her­anzuziehen. Dies deckt sich mit der Beurteilung durch das Beschw­erdegericht.

Die Reg­ulierungs­be­hörde ist nicht gehal­ten, allein das arith­metis­che Mit­tel her­anzuziehen, weil dies nach Ein­schätzung einiger Gutachter die am meis­ten ver­bre­it­ete Meth­ode ist.

Das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf4 hat sich bei der Über­prü­fung der ange­focht­e­nen Fes­tle­gung mit den Vor- und Nachteilen der einzel­nen in Betra­cht kom­menden Meth­o­d­en einge­hend befasst. Es hat ins­beson­dere den von der Rechts­beschw­erde her­vorge­hobe­nen Umstand berück­sichtigt, dass der arith­metis­che Mit­tel­w­ert in dem im Auf­trag des Bun­desver­bands der Energie- und Wasser­wirtschaft erstell­ten Gutacht­en des Unternehmens NERA Eco­nom­ic Con­sult­ing aus dem Jahr 2008 als die mehrheitlich unter­stützte Meth­ode beze­ich­net wird. Es hat die alleinige Her­anziehung dieser Meth­ode den­noch als wed­er geboten noch sachgerecht ange­se­hen, weil es sachver­ständig berat­en zu der Ein­schätzung gelangt ist, dass sich in der Wirtschaftswis­senschaft noch keine ein­heitliche Auf­fas­sung gebildet hat. Es hat fern­er den eben­falls von der Rechts­beschw­erde her­vorge­hobe­nen Umstand berück­sichtigt, dass das arith­metis­che Mit­tel für die Bew­er­tung zukün­ftiger Ren­diten grund­sät­zlich der bessere Maßstab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mit­tel­w­ert den besseren Maßstab für die Bew­er­tung von in der Ver­gan­gen­heit liegen­den Leis­tun­gen darstellen dürfte. Hier­aus hat es in Übere­in­stim­mung mit der Auf­fas­sung des gerichtlichen Sachver­ständi­gen die Schlussfol­gerung gezo­gen, dass der Mit­tel­w­ert der bei­den genan­nten Werte im vor­liegen­den Zusam­men­hang am besten geeignet erscheint. Hier­bei hat es sich auch gegen den so genan­nten Blume-Schätzer entsch­ieden, der anstelle des arith­metis­chen Mit­tels der bei­den Werte einen geschätzten Mit­tel­w­ert her­anzieht. Dies hat es damit begrün­det, dass der Blume-Schätzer auf der sta­tis­tis­chen Unab­hängigkeit der ver­wen­de­ten his­torischen Dat­en beruhe, die im vor­liegen­den Zusam­men­hang nicht als gewährleis­tet ange­se­hen wer­den könne.

Diese Beurteilung lässt keinen Rechts­fehler erken­nen. Ins­beson­dere lässt sich den Aus­führun­gen des Beschw­erdegerichts zu den Vorteilen des geometrischen Mit­tel­w­erts nicht ent­nehmen, dass es eine auss­chließliche Her­anziehung dieses Werts als möglich ange­se­hen hat. Der umfan­gre­ichen Darstel­lung des wirtschaftswis­senschaftlichen Mei­n­ungs­stands in der Beschw­erdeentschei­dung lässt sich vielmehr ent­nehmen, dass das Beschw­erdegericht von densel­ben Grund­la­gen aus­ge­gan­gen ist, auf die sich auch die Rechts­beschw­erde stützt. Die Rechts­beschw­erde zeigt auch nicht auf, dass das Beschw­erdegericht einen für die Beurteilung wesentlichen Gesicht­spunkt unberück­sichtigt gelassen hat. Soweit sie einzelne Gesicht­spunk­te her­vorhebt, will sie diesen lediglich eine stärkere Bedeu­tung beimessen. Damit ver­mag sie die tatrichter­liche Würdi­gung des OLG Düs­sel­dorf nicht in Frage zu stellen.

Netzbetriebsspezifische Risikofaktoren

Die Reg­ulierungs­be­hörde ist nicht gehal­ten, Ver­gle­ich­sun­ternehmen unberück­sichtigt zu lassen, bei denen die Geld-Brief-Spanne, also der Unter­schied zwis­chen Kauf- und Verkauf­spreis mehr als ein Prozent beträgt.

Die Lan­desreg­ulierungs­be­hörde ist zwar in der ange­focht­e­nen Fes­tle­gung davon aus­ge­gan­gen, dass ein börsen­notiertes Unternehmen, bei dem die genan­nte Gren­ze über­schrit­ten ist, in der Regel nicht aus­re­ichend liq­uide gehan­delt wird. Das OLG Düs­sel­dorf5 ist jedoch in tatrichter­lich­er Würdi­gung zu der Ein­schätzung gelangt, dass die Ein­beziehung von Unternehmen, bei denen dieser Wert ger­ingfügig über­schrit­ten ist, nicht zu bean­standen ist, weil für die Auswahl nicht nur die Geld-Brief-Spanne von Bedeu­tung ist, son­dern auch vier andere Kri­te­rien, näm­lich der Anteil von Han­del­sta­gen mit ein­er beobachteten Null­ren­dite, das Ver­hält­nis des jährlichen Han­delsvol­u­mens zur durch­schnit­tlichen Mark­tkap­i­tal­isierung, das Ver­hält­nis der jährlich gehan­del­ten Aktien­stück­zahlen zur durch­schnit­tlich ausste­hen­den Stück­zahl und die Aktionärsstruk­tur. Hier­bei ist das Beschw­erdegericht in Übere­in­stim­mung mit dem gerichtlichen Sachver­ständi­gen zu dem Ergeb­nis gelangt, dass die von diesem fest­gestell­ten Werte für die Geld-Brief-Spanne, die bei mehreren Unternehmen für einzelne Peri­o­den über einem Prozent und in einem Einzelfall sog­ar knapp unter sieben Prozent lagen, bei Betra­ch­tung aller maßge­blichen Fak­toren nicht gegen eine aus­re­ichende Liq­uid­ität sprechen.

Diese Würdi­gung lässt keinen Rechts­fehler erken­nen. Das Beschw­erdegericht hat damit ins­beson­dere nicht den Vor­trag der Betrof­fe­nen über­gan­gen, wonach ins­ge­samt sechs Unternehmen wegen zu hoher Geld-Brief-Spanne unberück­sichtigt zu bleiben hät­ten. Es ist vielmehr zu ein­er anderen inhaltlichen Bew­er­tung gelangt. Darin liegt wed­er eine Ver­let­zung des Anspruchs auf rechtlich­es Gehör noch ein son­stiger Rechts­fehler.

Zur Anpas­sung des Risiko­fak­tors an die Kap­i­tal­struk­tur der Net­z­be­treiber kann die Meth­ode Modigliani-Miller anstelle der Meth­ode Miller herange­zo­gen wer­den.

Der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremd­kap­i­tal resul­tieren­den Steuer­vorteile sich nicht in jed­er Hin­sicht exakt abschätzen lassen, führt nicht zwin­gend zur Anwen­dung der Meth­ode Miller, die mögliche Steuer­ef­fek­te voll­ständig unberück­sichtigt lässt.

Wie auch die Rechts­beschw­erde im Ansatz nicht verken­nt, ist die Meth­ode Miller eben­falls mit Unge­nauigkeit­en behaftet, weil nicht ohne weit­eres davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Anteil des Fremd­kap­i­tals ohne Ein­fluss auf die Steuer­last des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hin­ter­grund ist es eine Frage der tatrichter­lichen Würdi­gung, ob sich unter Berück­sich­ti­gung aller Vor- und Nachteile die Wer­tung tre­f­fen lässt, dass nur eine der in Frage kom­menden Meth­o­d­en als zur Anpas­sung an die bere­ichsspez­i­fis­che Kap­i­tal­struk­tur geeignet oder eine Meth­ode als hierzu deut­lich bess­er als andere geeignet ange­se­hen wer­den kann. Dieser Auf­gabe hat sich das Beschw­erdegericht gestellt. Seine Erwä­gung, möglicher­weise auftre­tende Unge­nauigkeit­en infolge von schwank­enden Steuer­ef­fek­ten seien eher hinzunehmen als die ungle­ich größeren Unge­nauigkeit­en, die aus ein­er voll­ständi­gen Ver­nach­läs­si­gung dieser Effek­te entstün­den, ist in sich schlüs­sig und lässt keinen Rechts­fehler erken­nen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 27. Jan­u­ar 2015 — EnVR 42/13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 50 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie I []
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. — Stadtwerke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 — EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 — Strom­netz Berlin GmbH []
  3. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 24.04.2013 — VI3 Kart 54/08 []
  4. OLG Düs­sel­dorf, aaO []
  5. OLG Düs­sel­dorf, aaO []