Erlös­ober­gren­zen in der Anreiz­re­gu­lie­rung – und die Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­den

Die Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­den nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG bezieht sich – soweit sich nicht aus beson­de­ren Regeln wie zum Bei­spiel § 54 Abs. 3 Satz 2 und 3 EnWG in der seit 4.08.2011 gel­ten­den Fas­sung etwas Abwei­chen­des ergibt nicht nur auf die abschlie­ßen­de Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen, son­dern auch auf Ent­schei­dun­gen, mit denen über eine für die Fest­le­gung der Ober­gren­ze rele­van­te Fra­ge vor­ab befun­den wird.

Erlös­ober­gren­zen in der Anreiz­re­gu­lie­rung – und die Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­den

Zustän­dig­keit der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de

Gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG obliegt den Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­den im Hin­blick auf Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men, an deren Netz weni­ger als 100.000 Kun­den ange­schlos­sen sind, die Fest­le­gung und Geneh­mi­gung im Rah­men der Bestim­mung der Ent­gel­te für den Netz­zu­gang im Wege der Anreiz­re­gu­lie­rung. Zu den davon erfass­ten Ent­schei­dun­gen gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de nicht nur die abschlie­ßen­de Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen. Umfasst sind viel­mehr auch Ent­schei­dun­gen, mit denen über eine für die Fest­le­gung der Ober­gren­ze rele­van­te Fra­ge vor­ab befun­den wird. Dazu gehört nach der für den Streit­fall rele­van­ten, bis 3.08.2011 gel­ten­den Fas­sung des § 54 EnWG die Fest­le­gung der Eigen­ka­pi­tal­zins­sät­ze gemäß § 7 Abs. 6 Strom­NEV.

Aus der Rege­lung in § 60a Abs. 2 EnWG, wonach die Bun­des­netz­agen­tur vor dem Erlass von All­ge­mein­ver­fü­gun­gen, ins­be­son­de­re von Fest­le­gun­gen nach § 29 Abs. 1 EnWG, dem Län­der­bei­rat Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me geben muss, ergibt sich kei­ne abwei­chen­de Schluss­fol­ge­rung. Eine Betei­li­gung der Län­der ist auch dann sinn­voll, wenn eine beab­sich­tig­te All­ge­mein­ver­fü­gung kei­ne unmit­tel­ba­re Wir­kung für die in § 54 Abs. 2 EnWG genann­ten Netz­be­trei­ber ent­fal­tet.

Der Wort­laut von § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG dif­fe­ren­ziert nicht zwi­schen der abschlie­ßen­den Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen und einer die­ser vor­ge­la­ger­ten Zwi­schen­ent­schei­dung über ein­zel­ne dafür rele­van­te Fra­gen. Aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang erge­ben sich eben­falls kei­ne Hin­wei­se dar­auf, dass die Zustän­dig­keit der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de von der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens abhän­gen soll.

Die seit 4.08.2011 gel­ten­den Rege­lun­gen in § 54 Abs. 3 Satz 2 und 3 EnWG, die der Bun­des­netz­agen­tur bestimm­te Befug­nis­se zuwei­sen, soweit eine ein­heit­li­che Fest­le­gung zur Wah­rung gleich­wer­ti­ger wirt­schaft­li­cher Ver­hält­nis­se im Bun­des­ge­biet erfor­der­lich ist, sind für die Beur­tei­lung des Streit­falls nicht rele­vant. Die ange­foch­te­ne Fest­le­gung ist vor Inkraft­tre­ten die­ser Vor­schrif­ten ergan­gen und des­halb nach der damals gel­ten­den Rechts­la­ge zu beur­tei­len. Die neu­en Rege­lun­gen bil­den zudem ein Indiz dafür, dass der Gesetz­ge­ber eben­falls von der Zustän­dig­keit der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­den aus­ge­gan­gen ist.

Ent­schei­dungs­maß­stä­be

Die Beur­tei­lung der in § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV nor­mier­ten Grund­la­gen für die Bemes­sung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes unter­liegt der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch den Tatrich­ter, soweit es um die Ermitt­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen geht.

Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV darf der Eigen­ka­pi­tal­zins­satz den auf die letz­ten zehn abge­schlos­se­nen Kalen­der­jah­re bezo­ge­nen Durch­schnitt der von der Deut­schen Bun­des­bank ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re inlän­di­scher Emit­ten­ten zuzüg­lich eines ange­mes­se­nen Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se nicht über­schrei­ten. Bei der Ermitt­lung des ange­mes­se­nen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 Strom­NEV bestimm­te Gege­ben­hei­ten auf natio­na­len und inter­na­tio­na­len Kapi­tal­märk­ten sowie beob­ach­te­te und quan­ti­fi­zier­ba­re Wag­nis­se zu berück­sich­ti­gen.

Die Bemes­sung des Zins­sat­zes hängt danach zwar von einer Viel­zahl unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe ab. Die dafür maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Grund­la­gen kön­nen aber anhand der Ver­hält­nis­se auf bestimm­ten Märk­ten oder in sons­ti­ger Wei­se durch Beob­ach­tung ermit­telt wer­den. Sie sind des­halb jeden­falls mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe einer voll­stän­di­gen gericht­li­chen Klä­rung zugäng­lich. Eben­so wie bei der für die Ver­zin­sung des Fremd­ka­pi­tals maß­geb­li­chen Fra­ge, wel­che Zin­sen für ver­gleich­ba­re Kre­dit­auf­nah­men am Kapi­tal­markt üblich sind [1], steht der Regu­lie­rungs­be­hör­de hin­sicht­lich der Fest­stel­lung der tat­säch­li­chen Grund­la­gen folg­lich weder ein Ermes­sen noch ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu.

Den­noch ist der Regu­lie­rungs­be­hör­de in ein­zel­nen Bezie­hun­gen ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zuzu­bil­li­gen.

Die Rege­lung in § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV dient der Aus­fül­lung der Vor­ga­be in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Ent­gel­te für den Netz­zu­gang auf der Grund­la­ge einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals gebil­det wer­den. Sie ent­hält zwar nähe­re Vor­ga­ben dazu, auf wel­che Wei­se der Zins­satz zu bestim­men ist. Für die Bemes­sung des Zuschlags zur Abde­ckung netz­be­triebs­spe­zi­fi­scher unter­neh­me­ri­scher Wag­nis­se gibt § 7 Abs. 5 Strom­NEV aber nur eine Rei­he von Umstän­den vor, die „ins­be­son­de­re“ zu berück­sich­ti­gen sind. Wel­che Umstän­de im Ein­zel­nen in die Bewer­tung ein­zu­flie­ßen haben und wel­ches Gewicht ihnen dabei zuzu­mes­sen ist, lässt die Vor­schrift offen.

Anders als bei der Bestim­mung des Zins­sat­zes für die Ver­zin­sung von Fremd­ka­pi­tal gemäß § 5 Abs. 2 Strom­NEV anhand von kapi­tal­markt­üb­li­chen Zin­sen und anders als bei der Bestim­mung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV vor­ge­ge­be­nen Aus­gangs­werts anhand von ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de nach § 7 Abs. 5 Strom­NEV damit eine kom­ple­xe Prü­fung und Bewer­tung vor­zu­neh­men, für die die – auch in die­sem Zusam­men­hang gericht­lich voll­stän­dig nach­prüf­ba­re – Fest­stel­lung von tat­säch­li­chen Markt­ver­hält­nis­sen ledig­lich den Aus­gangs­punkt bil­det. Bei die­ser Bewer­tung stel­len sich, wie die von der Betrof­fe­nen erho­be­nen Ein­wän­de und der Ver­lauf des Beschwer­de­ver­fah­rens bele­gen, eine Viel­zahl von Fra­gen, die nicht exakt im Sin­ne von „rich­tig oder falsch“, son­dern nur durch eine wer­ten­de Aus­wahl­ent­schei­dung beant­wor­tet wer­den kön­nen. Dies hat zur Fol­ge, dass es in der Regel nicht nur einen ein­zi­gen Zins­satz gibt, der den Vor­ga­ben von § 7 Abs. 5 Strom­NEV ent­spricht. Die Fest­le­gung eines bestimm­ten Zins­sat­zes ist des­halb als recht­mä­ßig anzu­se­hen, wenn die Regu­lie­rungs­be­hör­de von einer zutref­fen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge aus­ge­gan­gen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 Strom­NEV eröff­ne­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum feh­ler­frei aus­ge­füllt hat [2].

Die Rege­lung in § 7 Abs. 5 Strom­NEV steht in Ein­klang mit den Vor­ga­ben des § 21 Abs. 2 EnWG.

Die in § 21 Abs. 2 EnWG nor­mier­te Vor­ga­be einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung kann nicht allein durch die Ermitt­lung von Markt­ge­ge­ben­hei­ten oder sons­ti­gen Tat­sa­chen erfüllt wer­den. Sie erfor­dert eine Gesamt­be­trach­tung, in die wer­ten­de Ele­men­te ein­zu­flie­ßen haben und die nicht nur Gege­ben­hei­ten in der Ver­gan­gen­heit, son­dern den zukünf­ti­gen Anfor­de­run­gen an den Betrieb von Net­zen Rech­nung zu tra­gen hat. Die­se Bewer­tung hat der Gesetz­ge­ber der Regu­lie­rungs­be­hör­de über­tra­gen.

Der in § 21 Abs. 2 EnWG vor­ge­ge­be­ne und in § 7 Abs. 5 Strom­NEV näher aus­ge­stal­te­te Spiel­raum ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den.

Der Gesetz­ge­ber darf zwar eine wesent­li­che Ent­schei­dung nicht dem Ver­ord­nungs­ge­ber oder einer Ver­wal­tungs­be­hör­de über­las­sen. Dies ist aber bei der Fest­le­gung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes auch nicht der Fall. Wel­che Ver­zin­sung ange­mes­sen ist, kann nicht im Vor­hin­ein in allen Details fest­ge­legt wer­den. Der ange­mes­se­ne Zins­satz hängt von einer Viel­zahl von Fak­to­ren ab, die sowohl für sich gese­hen als auch in ihrem Ver­hält­nis zuein­an­der stän­di­ger Ände­rung unter­lie­gen. Bei die­ser Aus­gangs­la­ge kann – und muss – der Gesetz­ge­ber ledig­lich die Zie­le defi­nie­ren, an denen sich die Bewer­tung und gege­be­nen­falls Quan­ti­fi­zie­rung ein­zel­ner Fak­to­ren, die in die Ermitt­lung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes ein­flie­ßen oder ein­flie­ßen kön­nen, zu ori­en­tie­ren hat. Die­ser Anfor­de­rung wird die Rege­lung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die all­ge­mei­nen Ziel­vor­ga­ben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.

Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit folgt nicht, dass hin­sicht­lich jeder metho­di­schen oder sons­ti­gen Ein­zel­fra­ge, zu der es unter­schied­li­che wis­sen­schaft­li­che Auf­fas­sun­gen gibt, die den Netz­be­trei­bern güns­ti­ge­re Auf­fas­sung her­an­zu­zie­hen wäre.

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist aller­dings auch im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang zu beach­ten. Aus ihm folgt, dass die Fest­le­gung der Erlös­ober­gren­zen zur Errei­chung der mit der Anreiz­re­gu­lie­rung ver­folg­ten Zie­le geeig­net und erfor­der­lich sein muss und nicht zu einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Belas­tung füh­ren darf. Dem trägt die Rege­lung in § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV Rech­nung, indem für die Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals ein ange­mes­se­ner Zuschlag ange­setzt wird, der den unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­sen Rech­nung trägt.

Hier­bei ist indes nicht nur das Inter­es­se der Netz­be­trei­ber an einer mög­lichst hohen Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals zu berück­sich­ti­gen. Viel­mehr ist auch den berech­tig­ten Inter­es­sen der Netz­nut­zer und den in § 1 EnWG nor­mier­ten Zie­len einer mög­lichst siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät Rech­nung zu tra­gen.

Bei der auf die­ser Grund­la­ge vor­zu­neh­men­den Beur­tei­lung ist die Regu­lie­rungs­be­hör­de, soweit das Gesetz hier­zu kei­ne Vor­ga­ben macht, weder an ein bestimm­tes (wirtschafts)wissenschaftliches Modell noch an bestimm­te Metho­den zur Ermitt­lung und Bemes­sung der im Rah­men des gewähl­ten Modells her­an­zu­zie­hen­den Para­me­ter gebun­den. Viel­mehr hat die Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der ihr ein­ge­räum­ten Befug­nis­se in eige­ner Wür­di­gung zu ent­schei­den, wel­che Kri­te­ri­en ins­be­son­de­re für die Ermitt­lung des netz­be­triebs­spe­zi­fi­schen Risi­ko­zu­schlags her­an­zu­zie­hen und in wel­cher Wei­se die­se anzu­wen­den und zu ande­ren Kri­te­ri­en ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Hier­bei kann sie sich gege­be­nen­falls sach­ver­stän­di­ger Hil­fe bedie­nen, wie dies die Bun­des­netz­agen­tur vor Erlass der ange­foch­te­nen Fest­le­gung auch getan hat. Wenn aus sach­ver­stän­di­ger Sicht meh­re­re Metho­den in Betracht kom­men, ist eine Aus­wahl zu tref­fen, die den Vor­ga­ben des § 7 Abs. 4 und 5 Strom­NEV und dem Ziel einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung gerecht wird. Die­se Aus­wahl­ent­schei­dung muss dem­ge­mäß nicht zwin­gend zuguns­ten der­je­ni­gen Metho­de erge­hen, die zum höchst­mög­li­chen Zins­satz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann bean­stan­det wer­den, wenn sich fest­stel­len lässt, dass der gewähl­te metho­di­sche Ansatz von vorn­her­ein unge­eig­net ist, die Funk­ti­on zu erfül­len, die ihm im Rah­men des zugrun­de geleg­ten Modells zukommt, oder dass ein ande­res metho­di­sches Vor­ge­hen unter Berück­sich­ti­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de, wie ins­be­son­de­re sei­ner Eig­nung für die Zwe­cke der Ermitt­lung der zu bestim­men­den End­grö­ße (hier des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes), der Ver­füg­bar­keit der benö­tig­ten Daten­grund­la­ge, des zu ihrer Fest­stel­lung erfor­der­li­chen Auf­wands und der Prä­zi­si­on und Belast­bar­keit der mit die­sem metho­di­schen Vor­ge­hen erziel­ba­ren Ergeb­nis­se, dem von der Regu­lie­rungs­be­hör­de gewähl­ten Vor­brin­gen so deut­lich über­le­gen ist, dass die Aus­wahl einer ande­ren Metho­de nicht mehr als mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar ange­se­hen wer­den kann.

Über­prü­fungs­maß­stab des Bun­des­ge­richts­hofs

Soweit die Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de der gericht­li­chen Nach­prü­fung unter­liegt, ist im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht der­sel­be Prü­fungs­maß­stab anzu­le­gen wie in der Beschwer­de­instanz.

Die Über­prü­fung, ob das metho­di­sche Vor­ge­hen der Regu­lie­rungs­be­hör­de nach den dar­ge­leg­ten Kri­te­ri­en zu bean­stan­den ist, obliegt in ers­ter Linie dem Tatrich­ter. Denn ihr Ergeb­nis hängt im Wesent­li­chen von den Tat­sa­chen ab, aus denen sich Schluss­fol­ge­run­gen im Hin­blick auf Vor- und Nach­tei­le unter­schied­li­cher in Betracht kom­men­der metho­di­scher Vor­ge­hens­wei­sen zie­hen las­sen. Die­se Schluss­fol­ge­run­gen sind zwar zum Teil recht­li­cher Natur. Die hier­für anzu­stel­len­den Erwä­gun­gen sind mit der Fest­stel­lung der dafür maß­geb­li­chen Tat­sa­chen jedoch so eng ver­wo­ben, dass auch sie im Wesent­li­chen dem Bereich der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung zuzu­ord­nen sind. Die Ent­schei­dung des Tatrich­ters kann des­halb in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur ein­ge­schränkt dahin­ge­hend über­prüft wer­den, ob er erheb­li­ches Vor­brin­gen der Betei­lig­ten unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, wesent­li­che Beur­tei­lungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder offen­kun­dig fehl­ge­wich­tet, Rechts­grund­sät­ze der Zins­be­mes­sung ver­kannt oder der Nach­prü­fung der Regu­lie­rungs­ent­schei­dung sonst unrich­ti­ge recht­li­che Maß­stä­be zu Grun­de gelegt hat.

Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung

Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf [3] den Aus­gangs­zins­satz, der dem risi­ko­lo­sen Zins­satz nach CAPM ent­spricht, anhand des Durch­schnitts der von der Deut­schen Bun­des­bank ver­öf­fent­lich­ten Umlauf­ren­di­ten fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re inlän­di­scher Emit­ten­ten ermit­telt und sei­ne Betrach­tung nicht auf Wert­pa­pie­re mit einer Rest­lauf­zeit von min­des­tens neun oder min­des­tens sie­ben Jah­ren beschränkt.

Die vom OLG Düs­sel­dorf gewähl­te Vor­ge­hens­wei­se steht, wie auch die Rechts­be­schwer­de nicht ver­kennt, in Ein­klang mit dem Wort­laut des § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV, der hin­sicht­lich der Rest­lauf­zeit kei­ne beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen vor­sieht.

Aus dem Sinn und Zweck der Vor­schrift ergibt sich kei­ne wei­ter­ge­hen­de Beschrän­kung.

Dabei kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Lauf­zeit der betrach­te­ten Wert­pa­pie­re typi­scher­wei­se mit der Nut­zungs­dau­er der zu einem Ver­sor­gungs­netz gehö­ren­den Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de über­ein­stim­men soll. Die­ser Anfor­de­rung wird die in § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV vor­ge­ge­be­ne Aus­wahl gerecht.

Die von der Deut­schen Bun­des­bank ver­öf­fent­lich­te Kapi­tal­markt­sta­tis­tik berück­sich­tigt Wert­pa­pie­re, deren Lauf­zeit mehr als vier Jah­re beträgt. Die längs­te Lauf­zeit beträgt mehr als 55 Jah­re. Die typi­sche Nut­zungs­dau­er der zu einem Ver­sor­gungs­netz gehö­ren­den Gegen­stän­de vari­iert nach den eben­falls nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts inner­halb einer ver­gleich­ba­ren Band­brei­te. Ange­sichts des­sen wird § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom-NEV dem ange­streb­ten Zweck auch ohne zusätz­li­che Ein­engung gerecht. Eine Aus­wahl, die sich nicht nur an der Lauf­zeit, son­dern auch an der Rest­lauf­zeit der Wert­pa­pie­re ori­en­tiert, erschie­ne zudem schon des­halb wenig ein­leuch­tend, weil auch für die Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals nicht nach der vor­aus­sicht­li­chen Rest­nut­zungs­dau­er des jewei­li­gen Net­zes unter­schie­den wird.

Dass die Bun­des­netz­agen­tur in ande­ren Regu­lie­rungs­be­rei­chen nur Wert­pa­pie­re mit län­ge­rer Lauf­zeit berück­sich­tigt, führt schon des­halb nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung, weil § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV die von der Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de; und vom Beschwer­de­ge­richt zugrun­de geleg­te Aus­wahl zwin­gend vor­schreibt.

§ 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV steht nicht in Wider­spruch zu höher­ran­gi­gem Recht.

Die Fest­le­gung der Zins­sät­ze hat sich an dem in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG vor­ge­ge­be­nen Ziel einer ange­mes­se­nen, wett­be­werbs­fä­hi­gen und risi­ko­an­ge­pass­ten Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals zu ori­en­tie­ren. Auch unter die­sem Aspekt muss der Aus­gangs­zins­satz anhand von Ver­gleichs­ob­jek­ten ermit­telt wer­den, die auf­grund ihrer Anla­ge­struk­tur mit der eher lang­fris­tig ori­en­tier­ten Anla­ge in ein Ver­sor­gungs­netz ver­gleich­bar sind. Die­ser Anfor­de­rung wird § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV aus den bereits oben dar­ge­leg­ten Grün­den gerecht.

Markt­ri­si­ko­prä­mie

Die Regu­lie­rungs­be­hör­de kann

zur Bestim­mung der Markt­ri­si­ko­prä­mie, die nach CAPM der Dif­fe­renz zwi­schen dem Zins­satz für risi­ko­lo­se Anla­gen und der Ren­di­te eines mit unter­neh­me­ri­schen Wag­nis­sen behaf­te­ten, aber voll­stän­dig diver­si­fi­zier­ten Port­fo­li­os ent­spricht, sowohl den arith­me­ti­schen als auch den geo­me­tri­schen Mit­tel­wert aller berück­sich­tig­ten Ein­zel­wer­te her­an­ge­zo­gen und aus die­sen bei­den Wer­ten den (arith­me­ti­schen) Mit­tel­wert bil­den.

Die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de ist aus Rechts­grün­den nicht gehal­ten, statt­des­sen den so genann­ten Coo­per-Schät­zer her­an­zu­zie­hen.

Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die­se Metho­de zwin­gend zugrun­de zu legen ist, wenn es um die Bestim­mung eines Abzin­sungs­fak­tors geht. Eben­so wie die Fest­le­gung des Eigen­ka­pi­tal­zins­sat­zes ins­ge­samt dient die Ermitt­lung der dafür her­an­ge­zo­ge­nen Markt­ri­si­ko­prä­mie nicht der Bestim­mung des Bar­werts eines Unter­neh­mens anhand eines Abzin­sungs­fak­tors. Viel­mehr geht es, wie das Beschwer­de­ge­richt unter Bezug­nah­me auf die Aus­füh­run­gen des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen aus­ge­führt hat, um die Bestim­mung zukünf­ti­ger Ren­di­ten mit­tels eines Auf­zin­sungs­fak­tors.

§ 7 Abs. 5 Nr. 1 Strom­NEV, wonach unter ande­rem die Bewer­tung von Betrei­bern von Ver­sor­gungs­net­zen auf den natio­na­len und inter­na­tio­na­len Kapi­tal­märk­ten zu berück­sich­ti­gen ist, führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung. Die­ser Vor­schrift ist nicht zu ent­neh­men, dass anhand der ermit­tel­ten Markt­ri­si­ko­prä­mie eine Unter­neh­mens­be­wer­tung durch­zu­füh­ren ist. Sie sieht viel­mehr vor, den Unter­neh­mens­wert, der Netz­be­trei­bern auf den Kapi­tal­markt bei­gemes­sen wird, zur Ermitt­lung des Zins­sat­zes her­an­zu­zie­hen. Dies deckt sich mit der Beur­tei­lung durch das Beschwer­de­ge­richt.

Die Regu­lie­rungs­be­hör­de ist nicht gehal­ten, allein das arith­me­ti­sche Mit­tel her­an­zu­zie­hen, weil dies nach Ein­schät­zung eini­ger Gut­ach­ter die am meis­ten ver­brei­te­te Metho­de ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf [4] hat sich bei der Über­prü­fung der ange­foch­te­nen Fest­le­gung mit den Vor- und Nach­tei­len der ein­zel­nen in Betracht kom­men­den Metho­den ein­ge­hend befasst. Es hat ins­be­son­de­re den von der Rechts­be­schwer­de her­vor­ge­ho­be­nen Umstand berück­sich­tigt, dass der arith­me­ti­sche Mit­tel­wert in dem im Auf­trag des Bun­des­ver­bands der Ener­gie- und Was­ser­wirt­schaft erstell­ten Gut­ach­ten des Unter­neh­mens NERA Eco­no­mic Con­sul­ting aus dem Jahr 2008 als die mehr­heit­lich unter­stütz­te Metho­de bezeich­net wird. Es hat die allei­ni­ge Her­an­zie­hung die­ser Metho­de den­noch als weder gebo­ten noch sach­ge­recht ange­se­hen, weil es sach­ver­stän­dig bera­ten zu der Ein­schät­zung gelangt ist, dass sich in der Wirt­schafts­wis­sen­schaft noch kei­ne ein­heit­li­che Auf­fas­sung gebil­det hat. Es hat fer­ner den eben­falls von der Rechts­be­schwer­de her­vor­ge­ho­be­nen Umstand berück­sich­tigt, dass das arith­me­ti­sche Mit­tel für die Bewer­tung zukünf­ti­ger Ren­di­ten grund­sätz­lich der bes­se­re Maß­stab sein dürf­te. Dem hat es gegen­über­ge­stellt, dass der geo­me­tri­sche Mit­tel­wert den bes­se­ren Maß­stab für die Bewer­tung von in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Leis­tun­gen dar­stel­len dürf­te. Hier­aus hat es in Über­ein­stim­mung mit der Auf­fas­sung des gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen die Schluss­fol­ge­rung gezo­gen, dass der Mit­tel­wert der bei­den genann­ten Wer­te im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang am bes­ten geeig­net erscheint. Hier­bei hat es sich auch gegen den so genann­ten Blu­me-Schät­zer ent­schie­den, der anstel­le des arith­me­ti­schen Mit­tels der bei­den Wer­te einen geschätz­ten Mit­tel­wert her­an­zieht. Dies hat es damit begrün­det, dass der Blu­me-Schät­zer auf der sta­tis­ti­schen Unab­hän­gig­keit der ver­wen­de­ten his­to­ri­schen Daten beru­he, die im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht als gewähr­leis­tet ange­se­hen wer­den kön­ne.

Die­se Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Ins­be­son­de­re lässt sich den Aus­füh­run­gen des Beschwer­de­ge­richts zu den Vor­tei­len des geo­me­tri­schen Mit­tel­werts nicht ent­neh­men, dass es eine aus­schließ­li­che Her­an­zie­hung die­ses Werts als mög­lich ange­se­hen hat. Der umfang­rei­chen Dar­stel­lung des wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Mei­nungs­stands in der Beschwer­de­ent­schei­dung lässt sich viel­mehr ent­neh­men, dass das Beschwer­de­ge­richt von den­sel­ben Grund­la­gen aus­ge­gan­gen ist, auf die sich auch die Rechts­be­schwer­de stützt. Die Rechts­be­schwer­de zeigt auch nicht auf, dass das Beschwer­de­ge­richt einen für die Beur­tei­lung wesent­li­chen Gesichts­punkt unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat. Soweit sie ein­zel­ne Gesichts­punk­te her­vor­hebt, will sie die­sen ledig­lich eine stär­ke­re Bedeu­tung bei­mes­sen. Damit ver­mag sie die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des OLG Düs­sel­dorf nicht in Fra­ge zu stel­len.

Netz­be­triebs­spe­zi­fi­sche Risi­ko­fak­to­ren

Die Regu­lie­rungs­be­hör­de ist nicht gehal­ten, Ver­gleichs­un­ter­neh­men unbe­rück­sich­tigt zu las­sen, bei denen die Geld-Brief-Span­ne, also der Unter­schied zwi­schen Kauf- und Ver­kaufs­preis mehr als ein Pro­zent beträgt.

Die Lan­des­re­gu­lie­rungs­be­hör­de ist zwar in der ange­foch­te­nen Fest­le­gung davon aus­ge­gan­gen, dass ein bör­sen­no­tier­tes Unter­neh­men, bei dem die genann­te Gren­ze über­schrit­ten ist, in der Regel nicht aus­rei­chend liqui­de gehan­delt wird. Das OLG Düs­sel­dorf [4] ist jedoch in tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung zu der Ein­schät­zung gelangt, dass die Ein­be­zie­hung von Unter­neh­men, bei denen die­ser Wert gering­fü­gig über­schrit­ten ist, nicht zu bean­stan­den ist, weil für die Aus­wahl nicht nur die Geld-Brief-Span­ne von Bedeu­tung ist, son­dern auch vier ande­re Kri­te­ri­en, näm­lich der Anteil von Han­dels­ta­gen mit einer beob­ach­te­ten Null­ren­di­te, das Ver­hält­nis des jähr­li­chen Han­dels­vo­lu­mens zur durch­schnitt­li­chen Markt­ka­pi­ta­li­sie­rung, das Ver­hält­nis der jähr­lich gehan­del­ten Akti­en­stück­zah­len zur durch­schnitt­lich aus­ste­hen­den Stück­zahl und die Aktio­närs­struk­tur. Hier­bei ist das Beschwer­de­ge­richt in Über­ein­stim­mung mit dem gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen zu dem Ergeb­nis gelangt, dass die von die­sem fest­ge­stell­ten Wer­te für die Geld-Brief-Span­ne, die bei meh­re­ren Unter­neh­men für ein­zel­ne Peri­oden über einem Pro­zent und in einem Ein­zel­fall sogar knapp unter sie­ben Pro­zent lagen, bei Betrach­tung aller maß­geb­li­chen Fak­to­ren nicht gegen eine aus­rei­chen­de Liqui­di­tät spre­chen.

Die­se Wür­di­gung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Das Beschwer­de­ge­richt hat damit ins­be­son­de­re nicht den Vor­trag der Betrof­fe­nen über­gan­gen, wonach ins­ge­samt sechs Unter­neh­men wegen zu hoher Geld-Brief-Span­ne unbe­rück­sich­tigt zu blei­ben hät­ten. Es ist viel­mehr zu einer ande­ren inhalt­li­chen Bewer­tung gelangt. Dar­in liegt weder eine Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör noch ein sons­ti­ger Rechts­feh­ler.

Zur Anpas­sung des Risi­ko­fak­tors an die Kapi­tal­struk­tur der Netz­be­trei­ber kann die Metho­de Modiglia­ni-Mil­ler anstel­le der Metho­de Mil­ler her­an­ge­zo­gen wer­den.

Der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremd­ka­pi­tal resul­tie­ren­den Steu­er­vor­tei­le sich nicht in jeder Hin­sicht exakt abschät­zen las­sen, führt nicht zwin­gend zur Anwen­dung der Metho­de Mil­ler, die mög­li­che Steu­er­ef­fek­te voll­stän­dig unbe­rück­sich­tigt lässt.

Wie auch die Rechts­be­schwer­de im Ansatz nicht ver­kennt, ist die Metho­de Mil­ler eben­falls mit Unge­nau­ig­kei­ten behaf­tet, weil nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Anteil des Fremd­ka­pi­tals ohne Ein­fluss auf die Steu­er­last des Unter­neh­mens bleibt. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es eine Fra­ge der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung, ob sich unter Berück­sich­ti­gung aller Vor- und Nach­tei­le die Wer­tung tref­fen lässt, dass nur eine der in Fra­ge kom­men­den Metho­den als zur Anpas­sung an die bereichs­spe­zi­fi­sche Kapi­tal­struk­tur geeig­net oder eine Metho­de als hier­zu deut­lich bes­ser als ande­re geeig­net ange­se­hen wer­den kann. Die­ser Auf­ga­be hat sich das Beschwer­de­ge­richt gestellt. Sei­ne Erwä­gung, mög­li­cher­wei­se auf­tre­ten­de Unge­nau­ig­kei­ten infol­ge von schwan­ken­den Steu­er­ef­fek­ten sei­en eher hin­zu­neh­men als die ungleich grö­ße­ren Unge­nau­ig­kei­ten, die aus einer voll­stän­di­gen Ver­nach­läs­si­gung die­ser Effek­te ent­stün­den, ist in sich schlüs­sig und lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Janu­ar 2015 – EnVR 42/​13

  1. dazu BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 50 ff. – Rhein­hes­si­sche Ener­gie I[]
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.01.2014 EnVR 12/​12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. – Stadt­wer­ke Kon­stanz GmbH; Beschluss vom 22.07.2014 – EnVR 59/​12, RdE 2014, 495 Rn. 25 – Strom­netz Ber­lin GmbH[]
  3. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 24.04.2013 – VI3 Kart 54/​08[]
  4. OLG Düs­sel­dorf, aaO[][]