Als Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV sind nicht nur Maßnahmen anzusehen, die durch eine Veränderung der Versorgungsaufgabe veranlasst werden und deshalb als grundlegend zu qualifizieren und mit besonders hohen Kosten verbunden sind.
Eine Maßnahme ist als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme anzusehen, wenn sie sich nicht im Austausch bereits vorhandener Komponenten und der damit zwangsläufig einhergehenden Verbesserungen erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Vergrößerung des Netzes oder zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind.
Dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV lässt sich eine solche Einschränkung der Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nicht entnehmen.
Unter den Begriff der Erweiterungsmaßnahme kann, wie auch die Bundesnetzagentur in ihrem zuletzt im Jahr 2012 überarbeiteten Leitfaden zu Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV darlegt, jede Maßnahme subsumiert werden, mit der das Netz vergrößert wird – sei es durch Erhöhung der Leitungslänge, sei es durch Steigerung der Übertragungskapazität. Dies können auch Maßnahmen sein, denen keine grundlegende Bedeutung zukommt und die nicht mit außergewöhnlich hohen Kosten verbunden sind.
Für den Begriff der Umstrukturierungsmaßnahme gilt nichts anderes. Darunter kann jede Maßnahme subsumiert werden, mit der technische Parameter geändert werden, die für den Netzbetrieb erheblich sind. Hierunter fallen zum Beispiel qualitative Verbesserungen der Netzbeschaffenheit. Auch insoweit lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen, dass die Maßnahme zusätzlich grundlegende Bedeutung haben oder mit besonders hohen Kosten verbunden sein muss.
Dass der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nur grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen erfasst, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
In § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV sind bestimmte Maßnahmen aufgeführt, die „insbesondere“ als genehmigungsfähige Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV anzusehen sind. Diese Aufzählung ist, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, nicht abschließend. Wenn bei einer bestimmten Maßnahme einzelne Voraussetzungen eines der in Satz 2 vorgesehenen Tatbestände nicht verwirklicht sind, kann deshalb nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, diese Maßnahme sei auch nach Satz 1 nicht genehmigungsfähig. Zwar können die in Satz 2 vorgesehenen Tatbestände bei der Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV eine Orientierungshilfe bilden. Dies darf aber nicht dazu führen, dass der Tatbestand von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV um Voraussetzungen ergänzt wird, die dort nicht vorgesehen sind.
§ 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV wird damit nicht obsolet. Die Vorschrift dient nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn und Zweck nicht dazu, den in Satz 1 normierten Grundtatbestand zu modifizieren. Ihr kommt vielmehr die Funktion zu, den Anwendungsbereich dieses Tatbestandes zu veranschaulichen und die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen.
Eine andere Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ist auch mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht vereinbar.
§ 23 Abs. 1 ARegV trägt, wie das Beschwerdegericht im Ansatz zutreffend dargelegt hat, dem Umstand Rechnung, dass auf die Betreiber von Übertragungsnetzen durch gesetzliche Anforderungen in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zukommen, die erhöhte Kosten verursachen. Die Genehmigung von Investitionsbudgets bzw. Investitionsmaßnahmen soll die aufgrund dieser Anforderungen notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erleichtern. Die Beschränkung auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen dient dem Zweck, bloße Ersatzinvestitionen aus dem Kreis der genehmigungsfähigen Maßnahmen auszuschließen[1]. Diese gehören seit jeher zum laufenden Geschäftsbetrieb der Netzbetreiber und sollen von diesen wie zuvor nach eigenem Ermessen durchgeführt werden[2].
Zur Erreichung dieses Zwecks ist es geboten, aber auch ausreichend, solche Investitionen aus dem Kreis der genehmigungsfähigen Maßnahmen auszuschließen, mit denen lediglich vorhandene Bestandteile des Netzes durch neue ersetzt werden, ohne dass dies zu einer Vergrößerung oder zu einer sonstigen Änderung von erheblichen technischen Parametern des Netzes führt. Auch unter diesem Aspekt ist es weder erforderlich noch sachgerecht, nur solche Maßnahmen als Umstrukturierung anzusehen, die als grundlegend zu qualifizieren und mit besonders hohen Kosten verbunden sind. Eine Maßnahme kann vielmehr auch dann über eine bloße Ersatzinvestition hinausgehen, wenn sie einen verhältnismäßig kleinen Teil des Netzes betrifft oder nicht mit außergewöhnlich hohen Kosten verbunden ist.
Eine engere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil die Abgrenzung zwischen Ersatz- und Umstrukturierungsmaßnahmen ansonsten nicht möglich wäre.
Allerdings kann es im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten, eine bloße Ersatzinvestition von einer Umstrukturierung abzugrenzen. Die Erneuerung defekter oder veralteter Komponenten wird häufig wegen des zwischenzeitlich eingetretenen technischen Fortschritts zu gewissen Verbesserungen führen. Nicht alle diese Fälle dürfen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV subsumiert werden.
Nach dem Konzept des Verordnungsgebers darf diesem Problem aber nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass der Austausch vorhandener Netzkomponenten nicht oder nur unter besonders strengen Voraussetzungen als Umstrukturierungsmaßnahme angesehen wird. Der Verordnungsgeber hält es vielmehr für möglich, dass eine Maßnahme sowohl als Ersatzinvestition als auch als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition zu qualifizieren ist. In diesen Fällen ist im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 ARegV nur ein prozentualer Anteil der Kosten berücksichtigungsfähig[3].
Für Umstrukturierungsmaßnahmen kann kein strengerer rechtlicher Maßstab herangezogen werden als für Erweiterungsmaßnahmen.
In der Praxis mögen Erweiterungsinvestitionen regelmäßig leichter von bloßen Ersatzinvestitionen abgrenzbar sein. Dennoch können sich auch in diesem Zusammenhang Überschneidungen ergeben – etwa dann, wenn eine vorhandene Leitung durch eine neue Leitung mit erheblich größerer Kapazität ersetzt wird. Daraus resultierende Abgrenzungsprobleme unterscheiden sich nicht grundlegend von den Problemen, die bei der Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und Ersatzinvestitionen entstehen können. Auch unter diesem Gesichtspunkt dürfen deshalb für die Abgrenzung von Umstrukturierungsmaßnahmen keine zusätzlichen, im Wortlaut der Verordnung nicht vorgesehenen Voraussetzungen aufgestellt werden.
Angesichts dessen findet auch die von der Bundesnetzagentur vertretene Auffassung, als Umstrukturierungsmaßnahmen seien nur solche Maßnahmen anzusehen, die durch eine konkrete Änderung der Anforderungen an das in Rede stehende Netz veranlasst seien, keine Grundlage in § 23 Abs. 1 ARegV. Die Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und bloßen Ersatzinvestitionen hat anhand des Gegenstands der Investitionsmaßnahme zu erfolgen, nicht anhand des der Investition zugrunde liegenden Anlasses.
Entgegen den von der Bundesnetzagentur geäußerten Befürchtungen führt dies nicht dazu, dass schlechthin jede Investition unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 ARegV fällt.
Zum einen ist nicht jede Ersatzinvestition zugleich als Umstrukturierungsinvestition anzusehen.
Wie bereits dargelegt ist der Ersatz einer bereits vorhandenen Komponente nicht schon deshalb als Umstrukturierung zu qualifizieren, weil für die neue Komponente andere technische Standards gelten. Vielmehr müssen zusätzliche, für die Struktur des Netzes erhebliche Änderungen hinzukommen, die nicht zu den zwangsläufigen Folgen der Ersatzinvestition gehören, sondern eine andere, über den bloßen Ersatz einer Komponente hinausgehende Funktion haben.
Zum anderen ist nicht jede Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV genehmigungsfähig.
Nach der genannten Vorschrift ist vielmehr erforderlich, dass die Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Auch Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen sind mithin nicht schon dann zu genehmigen, wenn sie sich unter irgendwelchen Gesichtspunkten als zweckmäßig darstellen. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob sie für einen der genannten Zwecke notwendig sind. Hierfür kann insbesondere von Bedeutung sein, ob konkrete Änderungen der Versorgungs- oder Transportaufgabe oder sonstiger Anforderungen an das Netz eingetreten sind, die die in Rede stehende Maßnahme als erforderlich erscheinen lassen.
Vor diesem Hintergrund ist eine Maßnahme als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme anzusehen, wenn sie sich nicht im Austausch bereits vorhandener Komponenten und damit zwangsläufig einhergehenden Verbesserungen erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Vergrößerung des Netzes oder zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Wenn eine solche Maßnahme zugleich der Ersetzung vorhandener Netzkomponenten dient, führt dies nicht zum Ausschluss der Genehmigungsfähigkeit, sondern dazu, dass nur ein Teil der Investitionskosten berücksichtigt werden darf. Dieser Teil ist, sofern eine konkrete Zuordnung einzelner Teilmaßnahmen nicht möglich ist, als prozentualer Anteil an den Gesamtkosten der Maßnahme zu bestimmen.
Um eine klare Abgrenzung zu ermöglichen, müssen die zusätzlichen Funktionen deutlich von den Wirkungen einer bloßen Ersatzinvestition unterscheidbar sein. Ihnen muss deshalb eine gewisse eigenständige Bedeutung zukommen. Hierzu ist aber nicht erforderlich, dass die Maßnahme als grundlegend zu qualifizieren oder mit außergewöhnlich hohen Kosten verbunden ist. Es reicht vielmehr aus, dass ihre Wirkungen nicht nur unbedeutend über diejenigen Wirkungen hinausgehen, die mit dem Austausch einer vorhandenen Komponente zwangsläufig verbunden sind.
Der Bundesgerichtshof verkennt nicht, dass die Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und bloßen Ersatzinvestitionen danach in bestimmten Fällen eine wertende Betrachtung erfordern kann, in die alle für den Einzelfall relevanten Umstände einzufließen haben, und die im Falle einer gerichtlichen Anfechtung dem Tatrichter vorbehalten ist. Auch dieser Umstand rechtfertigt es indes nicht, bei der Abgrenzung zusätzliche Merkmale heranzuziehen, die im Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht vorgesehen sind. Unabhängig davon erforderten sowohl die vom Beschwerdegericht als auch die von der Bundesnetzagentur herangezogenen zusätzlichen Merkmale ebenfalls eine wertende Betrachtung. Ihre Einbeziehung würde die Abgrenzung nicht in nennenswertem Umfang erleichtern, sondern nur auf andere, in der Verordnung nicht vorgesehene Kriterien verlagern.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – EnVR 18/12 [50Hertz Transmission GmbH]
