Kommunaler Eigenbetrieb statt der Vergabe einer Stromnetzkonzession — der Fall “Stromnetz Heiligenhafen”

Gemein­den haben auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehr­swege zum Net­z­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen wollen, das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en; sie kön­nen sich in diesem Zusam­men­hang wed­er auf ein “Konz­ern­priv­i­leg” noch auf die Grund­sätze des im Ver­gaberecht anerkan­nten “Inhouse-Geschäfts” berufen. Das aus dem Diskri­m­inierungsver­bot fol­gende Trans­paren­zge­bot ver­langt, dass den am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen die Entschei­dungskri­te­rien der Gemeinde und ihre Gewich­tung rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mit­geteilt wer­den. Die Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf einen Eigen­be­trieb ist unwirk­sam, wenn ein entsprechen­der Konzes­sionsver­trag wegen unbil­liger Behin­derung von Unternehmen, die sich um die Konzes­sion bewer­ben, nichtig wäre.

Kommunaler Eigenbetrieb statt der Vergabe einer Stromnetzkonzession — der Fall “Stromnetz Heiligenhafen”

In dem hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall stre­it­en die Parteien über Ansprüche auf Übereig­nung der Stromver­sorgungsnet­ze in der schleswighol­steinis­chen Stadt Heili­gen­hafen. Auf­grund aus­ge­laufen­er Konzes­sionsverträge war die Beklagte hier Net­z­be­treiber. Ihre Bewer­bung um Abschluss eines neuen neuer Konzes­sionsver­trages hat­te keinen Erfolg, die die Stadt Heili­gen­hafen, entsch­ied sich dafür, den Net­z­be­trieb durch einen Eigen­be­trieb selb­st zu übernehmen. Sie ver­langt, gestützt auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie eine Regelung des abge­laufe­nen Konzes­sionsver­trags (End­schafts­bes­tim­mung), von der Beklagten die Übereig­nung des örtlichen Stromver­sorgungsnet­zes der all­ge­meinen Ver­sorgung.

In den Vorin­stanzen haben das Landgericht Kiel1 und in der Beru­fungsin­stanz das Ober­lan­des­gericht Schleswig2 die Klage der Stadt Heili­gen­hafen abgewiesen und einen Anspruch der Stadt auf Über­tra­gung des Net­zes verneint, weil die Neu­ver­gaben der Konzes­sion gegen § 46 EnWG aF und § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stießen. Die Gemeinde hät­ten in ein­er diskri­m­inierungs­freien Ver­gabeentschei­dung vor­rangig die Ziele des § 1 EnWG aF und somit in erster Lin­ie das Niveau der erre­ich­baren Net­zent­gelte sowie die Effizienz des Bewer­bers berück­sichti­gen müssen. Erst in zweit­er Lin­ie kön­nten die fiskalis­chen Inter­essen der Kom­mune eine Rolle spie­len. Die Entschei­dung der Gemeinde für eine Rekom­mu­nal­isierung genügten diesen Anforderun­gen nach Ansicht des Ober­lan­des­gerichts Schleswig nicht. Dies könne die Beklagte den Über­tra­gungsansprüchen ent­ge­gen­hal­ten.

Der Bun­des­gericht­shof hat dieses Urteil bestätigt: Die Beklagte kann den Über­las­sungsansprüchen ent­ge­gen­hal­ten, dass die Stadt bei der Neu­ver­gabe des Wegerechts gegen § 46 Abs. 1 EnWG ver­stoßen und dadurch die Beklagte im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB aF unbil­lig behin­dert hat. Die Stadt hat das Trans­paren­zge­bot nicht beachtet, das bei der Ver­gabe von Wegerecht­en für den Net­z­be­trieb aus dem Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG fol­gt. Das Trans­paren­zge­bot ver­langt, dass den am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen die Entschei­dungskri­te­rien der Gemeinde und deren Gewich­tung rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mit­geteilt wer­den. Das gilt auch dann, wenn die Gemeinde den Net­z­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen will. Gemein­den kön­nen sich in diesem Zusam­men­hang wed­er auf ein “Konz­ern­priv­i­leg” noch auf die Grund­sätze des im Ver­gaberecht anerkan­nten “Inhouse-Geschäfts” berufen. Das ver­fas­sungsrechtlich geschützte kom­mu­nale Selb­stver­wal­tungsrecht wird dadurch nicht ver­let­zt.

Als mark­t­be­herrschende Anbi­eter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebi­et sind die Gemein­den gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzes­sionär für den Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes in einem diskri­m­inierungs­freien Wet­tbe­werb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem trans­par­enten Ver­fahren erfol­gen und ist vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleis­tung ein­er sicheren, preis­gün­sti­gen, ver­braucher­fre­undlichen, effizien­ten und umweltverträglichen leitungs­ge­bun­de­nen örtlichen Ver­sorgung der All­ge­mein­heit mit Elek­triz­ität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzes­sionsver­gabe diesen Anforderun­gen nicht, liegt eine­un­bil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wor­den sind.

Gemein­den haben bei der Ver­gabe von Wegenutzungsrecht­en im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskri­m­inierungsver­bot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en.

Zutr­e­f­fend hat das Ober­lan­des­gericht die Gemein­den als Nor­madres­sat­en des kartell­rechtlichen Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bots ange­se­hen.

Gemein­den han­deln beim Abschluss von Konzes­sionsverträ­gen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartell­rechts3.

Sie haben dabei eine mark­t­be­herrschende Stel­lung.

Sach­lich rel­e­van­ter Markt ist das Ange­bot von Wegenutzungsrecht­en zur Ver­legung und zum Betrieb von Leitun­gen, die zum Netz der all­ge­meinen Ver­sorgung mit Energie gehören (sog. “qual­i­fizierte Wegenutzungsrechte” im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG, vgl. etwa Säcker/Mohr/Wolf, Konzes­sionsverträge im Sys­tem des europäis­chen und deutschen Wet­tbe­werb­srechts, S. 53). Die Revi­sion macht ohne Erfolg gel­tend, die Gemein­den seien nicht als Anbi­eter von Leitungsrecht­en, son­dern als Nach­frager von Net­z­in­fra­struk­tur­di­en­stleis­tun­gen zu behan­deln, weil sie die kom­mu­nale Energiev­er­sorgung zu gewährleis­ten hät­ten. Auch wenn der Konzes­sionsver­trag eine Nach­frage nach Net­z­in­fra­struk­tur­di­en­sten deckt, ändert dies nichts daran, dass die Gemeinde damit zugle­ich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet.Der rel­e­vante Markt ist örtlich auf das Gemein­dege­bi­et der jew­eili­gen Gemeinde beschränkt4. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Ver­legung und den Betrieb von Leitun­gen zur unmit­tel­baren Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern im Gemein­dege­bi­et eignen.

Eine Ein­beziehung ander­er Gemein­den in den örtlich rel­e­van­ten Markt ist nicht im Hin­blick auf das Bedarf­s­mark­tkonzept geboten. Die Wegerechte der Gemeinde sind aus Sicht der am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen nicht funk­tion­al gegen diejeni­gen ein­er anderen Gemeinde aus­tauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen Anschlussnehmern erlauben und im Übri­gen regelmäßig in einem nicht deck­ungs­gle­ichen zwanzigjähri­gen Tur­nus durch andere örtliche Wegerechtsmo­nop­o­lis­ten vergeben wer­den. Räum­liche Zugangss­chranken auf dem nachge­lagerten Markt, auf dem sich der Nach­frager als Anbi­eter betäti­gen will, kön­nen den rel­e­van­ten Markt begren­zen5. So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Net­zes der all­ge­meinen Ver­sorgung in einem bes­timmten Gemein­dege­bi­et kann sich nur ein Unternehmen betäti­gen, dem die Gemeinde die entsprechende Konzes­sion über­tra­gen hat.

Der betrof­fene Markt ist gle­ichar­ti­gen Unternehmen üblicher­weise zugänglich. Der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bere­its dadurch eröffnet, dass die Gemein­den auf­grund der Bekan­nt­machungspflicht­en nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzu­fordern haben, sich im Wet­tbe­werb um die Konzes­sion zu bewer­ben6.Als Nor­madres­sat sind die Gemein­den gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) verpflichtet, im Auswahlver­fahren keinen Bewer­ber um die Konzes­sion unbil­lig zu behin­dern oder zu diskri­m­inieren. Diese Verpflich­tung ste­ht mit den Regelun­gen des Energiewirtschaft­srechts und dem Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung im Ein­klang.

Zu Unrecht meint die Revi­sion, dass die Auswahl des Konzes­sionärs bis zum Inkraft­treten von § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG am 4.08.2011 nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs frei von geset­zlichen Vor­gaben gewe­sen sei. Zwar hat der Bun­des­gericht­shof zum Zweck der Laufzeitbeschränkung für Konzes­sionsverträge nach § 103a GWB aF auf 20 Jahre aus­ge­führt, dass die Kom­munen völ­lig frei und unge­hin­dert darüber soll­ten entschei­den kön­nen, wer nach Aus­laufen eines Konzes­sionsver­trags für die Energiev­er­sorgung zuständig sein solle7. Diese Aus­sage des Bun­des­gericht­shofs ste­ht aber im Zusam­men­hang mit dem dama­li­gen Ziel der geset­zlichen Regelung, den freien Wet­tbe­werb um — sein­erzeit noch — geschlossene Ver­sorgungs­ge­bi­ete zu eröff­nen und zu schützen. Es galt zu ver­mei­den, dass die Höhe der in ein­er End­schafts­bes­tim­mung vorge­se­henen Gegen­leis­tung für die Net­züber­nahme eine pro­hib­i­tive Wirkung hat­te und deshalb zu ein­er fak­tis­chen Bindung der Gemeinde an den bish­eri­gen Net­z­be­treiber führte, die dem Zweck der Laufzeitbeschränkung zuwider­liefe, im Abstand von 20 Jahren eine freie Entschei­dung über den kün­fti­gen Net­z­be­treiber zu tre­f­fen. Die Entschei­dungs­frei­heit der Gemeinde ist also vor Bindun­gen an den bish­eri­gen Ver­tragspart­ner geschützt, die über eine Laufzeit von 20 Jahren hin­aus­ge­hen. Dies entspricht der Zielset­zung des vom Gesetz gewoll­ten Wet­tbe­werbs um das Netz. Dass die Gemeinde bei der Bes­tim­mung des kün­fti­gen Konzes­sionärs frei von jed­er geset­zlichen Vor­gabe sei, ergibt sich daraus nicht.Dasselbe gilt für die Geset­zes­be­grün­dung zu § 13 EnWG 1998 (heute § 46 EnWG), wonach die Kom­munen “auch kün­ftig frei entschei­den (kön­nen), ob die Ver­sorgung durch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfol­gen soll“8.

Zutr­e­f­fend ist das Ober­lan­des­gericht davon aus­ge­gan­gen, dass die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG auf die von § 46 Abs. 2 EnWG erfassten Wegenutzungsverträge Anwen­dung find­et. Die Gemein­den sind verpflichtet, auch über solche Konzes­sio­nen diskri­m­inierungs­frei zu entschei­den9. Die kartell­rechtlichen und die energiewirtschaft­srechtlichen Anforderun­gen stim­men insoweit übere­in.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemein­den ihre öffentlichen Verkehr­swege für die Ver­legung und den Betrieb von Leitun­gen zur unmit­tel­baren Ver­sorgung von Let­ztver­brauch­ern im Gemein­dege­bi­et diskri­m­inierungs­frei durch Ver­trag zur Ver­fü­gung zu stellen. Der Wort­laut dieser Bes­tim­mung erfasst ohne weit­eres auch Leitun­gen, die zu einem Energiev­er­sorgungsnetz der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et (§ 46 Abs. 2 EnWG) gehören. Der in § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG ver­wen­dete Begriff “unmit­tel­bare Ver­sorgung” beschränkt den Anwen­dungs­bere­ich der Norm nicht auf zusät­zlichen Direk­tleitungs­bau (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG, § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB aF; BerlKommEnR/Wegner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 28; aA etwa Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 36 f.).Der Auf­bau des § 46 EnWG lässt nicht erken­nen, dass die Gemein­den die Entschei­dung über den Abschluss der von Absatz 2 dieser Norm erfassten Verträge ohne Bindung an das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG tre­f­fen kön­nen. Die Bes­tim­mung des § 46 Abs. 2 EnWG enthält eine Laufzeitbeschränkung für Wegerechtsverträge, die dem all­ge­meinen Ver­sorgungsnet­z­be­trieb dienen (Satz 1), und sta­tu­iert Pflicht­en des bish­er Nutzungs­berechtigten beim Ver­tragsablauf (Satz 2). Daraus ergibt sich keine gegenüber § 46 Abs. 1 EnWG abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Bes­tim­mungen für Verträge nach Absatz 2 neben § 46 Abs. 1 EnWG. Nichts anderes gilt für § 46 Abs. 3 EnWG, der für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG ins­beson­dere Bekan­nt­machungspflicht­en bei Laufzei­t­ende und vor ein­er Ver­tragsver­längerung vor­sieht.

Fern­er gilt § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG, wonach die Gemein­den bis zum Ange­bot des Höch­st­satzes der zuläs­si­gen Konzes­sion­s­ab­gaben den Abschluss von Wegerechtsverträ­gen ver­weigern kön­nen, auch und ger­ade für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG soll­ten den Gemein­den ihre bish­eri­gen Konzes­sion­sein­nah­men gesichert wer­den10. Voraus­set­zung dafür ist die Anwend­barkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmit­tel­baren Ver­sorgung11.

Das Ober­lan­des­gericht hat zutr­e­f­fend angenom­men, dass Gemein­den auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehr­swege zum Net­z­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen wollen, das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en haben. Sie kön­nen sich in diesem Zusam­men­hang wed­er auf ein “Konz­ern­priv­i­leg” noch auf die Grund­sätze des im Ver­gaberecht anerkan­nten “Inhouse-Geschäfts” berufen12.

Allerd­ings schließt der Wort­laut des § 46 Abs. 4 EnWG für sich allein die Möglichkeit noch nicht aus, einen Eigen­be­trieb bei der Über­tra­gung der Net­znutzungsrechte zu bevorzu­gen. Danach find­en die Absätze 2 und 3 des § 46 EnWG für Eigen­be­triebe der Gemein­den entsprechende Anwen­dung.

Die Vorschrift regelt damit Pflicht­en der Gemeinde bei der Über­tra­gung der Wegenutzung auf Eigen­be­triebe. Dies war notwendig, um die Anwen­dung der an Ver­tragss­chlüsse anknüpfend­en Regelun­gen in § 46 Abs. 2 und 3 EnWG auf die Wegenutzung durch Eigen­be­triebe, die man­gels eigen­er Rechtsper­sön­lichkeit keine Verträge mit der Gemeinde schließen kön­nen, zu ermöglichen13. § 46 Abs. 4 EnWG bet­rifft also nicht etwa nur die Ver­gabe von Wegerecht­en durch Eigen­be­triebe14.

Die Vorschrift gewährleis­tet, dass auch im Fall der Wegenutzung durch einen Eigen­be­trieb spätestens nach 20 Jahren (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG) ein Betreiber­wech­sel durch eine neue Entschei­dung über das Wegerecht, den Zwang zur Ein­hal­tung der Bekan­nt­machungspflicht­en (§ 46 Abs. 3 EnWG) und gegebe­nen­falls einen Anspruch auf Über­las­sung des Net­zes (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) ermöglicht wird. Eine aus­drück­liche Ver­weisung auf das Diskri­m­inierungsver­bot in § 46 Abs. 1 EnWG enthält § 46 Abs. 4 EnWG allerd­ings nicht.

Aus dem Zweck der Regelun­gen des § 46 EnWG ergibt sich jedoch, dass die Gemeinde auch bei ein­er “Sys­te­mentschei­dung” für den Net­z­be­trieb durch einen Eigen­be­trieb das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beacht­en hat.

§ 46 Abs. 2 und 3 EnWG dienen ger­ade auch dem Zweck, kom­mu­nalen “Ewigkeit­srecht­en”, also dem dauer­haften und unange­focht­e­nen Recht der Kom­munen auf den Net­z­be­trieb, ent­ge­gen­zuwirken15. § 46 Abs. 4 EnWG soll eine Umge­hung dieses Ziels durch die Wahl gemeindlich­er Eigen­be­triebe als Net­z­be­treiber ver­hin­dern16. Auch dann, wenn sich die Gemeinde eines Eigen­be­triebs bedi­ent, sollte wenig­stens im 20-Jahres-Rhyth­mus ein Wet­tbe­werb um das Netz ermöglicht wer­den17. § 46 Abs. 4 EnWG dient damit dem Ziel, beim Wet­tbe­werb um die Konzes­sion für den Net­z­be­trieb Eigen­be­triebe den in Abs. 2 und 3 genan­nten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen gle­ichzustellen18. Daraus fol­gt, dass die Gemein­den die Entschei­dung zwis­chen einem Eigen­be­trieb und anderen, ins­beson­dere pri­vat­en Bewer­bern gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG diskri­m­inierungs­frei zu tre­f­fen haben.

Schließlich wäre die in § 46 Abs. 4 EnWG ange­ord­nete entsprechende Anwen­dung der Bekan­nt­machungspflicht­en des § 46 Abs. 3 EnWG, die zu ein­er Auswahl nach ratio­nalen Kri­te­rien beitra­gen sollen19, auf Eigen­be­triebe sinn­los, kön­nte die Gemeinde ohne Rück­sicht auf­fremde Gebote ein eigenes Unternehmen bevorzu­gen20.

§ 46 Abs. 4 EnWG lässt damit eine bindungslose “Inhouse-Ver­gabe” an Eigen­be­triebe nicht zu21.

Die Pflicht der Gemein­den zur diskri­m­inierungs­freien Auswahl des Konzes­sionärs ste­ht mit dem Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Ein­klang. Das gilt auch, soweit sie bei ein­er Über­tra­gung von Wegenutzungsrecht­en auf Eigen­be­triebe zu beacht­en ist22.

Die Ver­sorgung der Ein­wohn­er und ort­san­säs­si­gen Unternehmen mit Energie ist eine Auf­gabe der ver­fas­sungsrechtlich geschützten kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung23. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die im Zusam­men­hang mit dieser Ver­sorgung ste­hende wirtschaftliche Betä­ti­gung der Gemein­den keinen rechtlichen Schranken unter­läge. Das Recht zur kom­mu­nalen Selb­stver­wal­tung beste­ht vielmehr nur im Rah­men der all­ge­meinen Geset­ze, zu denen auch das Energiewirtschafts­ge­setz zählt24.

Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 EnWG greift — auch soweit sie auf die Über­las­sung des Net­z­be­triebs an Eigen­be­triebe Anwen­dung find­et — ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion nicht in ver­fas­sungswidriger Weise in den Kernbe­stand des Selb­stver­wal­tungsrechts ein25. Als Kern­bere­ich der Selb­stver­wal­tungs­garantie ist grund­sät­zlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betä­ti­gung als solche geschützt, nicht aber ein-zelne Aus­prä­gun­gen wirtschaftlich­er Tätigkeit26.

Soweit in der aus § 46 Abs. 1, 4 EnWG fol­gen­den Verpflich­tung der Gemein­den, auch Eigen­be­triebe, Eigenge­sellschaften und kom­mu­nale Beteili­gungs­ge­sellschaften bei der Konzes­sionsver­gabe nicht ohne sach­lichen Grund zu bevorzu­gen, über­haupt ein Ein­griff in das Recht auf kom­mu­nale Selb­stver­wal­tung zu sehen sein sollte, wäre er jeden­falls ver­hält­nis­mäßig und ver­fas­sungsrechtlich unbe­den­klich. Die Pflicht zur diskri­m­inierungs­freien Entschei­dung über den Net­z­be­treiber ist zur Förderung des Wet­tbe­werbs um das für den Betrieb des all­ge­meinen Ver­sorgungsnet­zes notwendi­ge Wegenutzungsrecht im Inter­esse der All­ge­mein­heit an ein­er Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen geeignet und erforder­lich27. Die Regelung beschränkt die Gemein­den auch nicht über­mäßig. Sie sind nicht gehin­dert, sich mit einem eige­nen Unternehmen oder einem Eigen­be­trieb am Wet­tbe­werb zu beteili­gen und auf dieser Grund­lage gegebe­nen­falls den Net­z­be­trieb selb­st zu übernehmen.

Aus der Bindung der Gemein­den an das Diskri­m­inierungsver­bot ergeben sich sowohl ver­fahrens­be­zo­gene als auch materielle Anforderun­gen an die Auswahlentschei­dung.

Das Auswahlver­fahren muss zunächst so gestal­tet wer­den, dass die am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen erken­nen kön­nen, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentschei­dung ankommt. Denn nur dann ist gewährleis­tet, dass die Auswahlentschei­dung im unver­fälscht­en Wet­tbe­werb nach sach­lichen Kri­te­rien und diskri­m­inierungs­frei zugun­sten desjeni­gen Bewer­bers erfol­gt, dessen Ange­bot den Auswahlkri­te­rien am besten entspricht. Das aus dem Diskri­m­inierungsver­bot fol­gende Trans­paren­zge­bot ver­langt dementsprechend, dass den am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen die Entschei-dungskri­te­rien der Gemeinde und ihre Gewich­tung rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mit­geteilt wer­den28.

Das im Zusam­men­hang mit Auswahl- und Ver­gabeentschei­dun­gen beste­hende Diskri­m­inierungsver­bot schließt eine Verpflich­tung zur Trans­parenz ein, um durch einen angemesse­nen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, dass ein fair­er, unver­fälschter Wet­tbe­werb eröffnet wird und über­prüft wer­den kann, ob das Ver­bot einge­hal­ten wor­den ist29.

Aus dem Trans­paren­zge­bot fol­gt als all­ge­mein­er Grund­satz diskri­m­inierungs­freier Auswahlver­fahren die Pflicht zur Offen­le­gung der Entschei­dungskri­te­rien30. Nur so kann eine diskri­m­inierungs­freie Teil­nahme aller Inter­essen­ten am Auswahlver­fahren gewährleis­tet wer­den, die ungerecht­fer­tigte Ungle­ich­be­hand­lun­gen auss­chließt.

In diesem Sinne hat der Bun­des­gericht­shof zu § 20 Abs. 1 GWB aF bere­its entsch­ieden, dass an Schilder­präger ver­mi­etete Gewer­be­flächen in ein­er Zulas­sungsstelle von der Kom­mune auszuschreiben sind, wobei die Ent-schei­dungskri­te­rien (dort: die Beschäf­ti­gung behin­dert­er Men­schen) und ihr Gewicht (der Umfang der Bevorzu­gung) bere­its in der Auss­chrei­bung angegeben wer­den müssen31. Das nach Art. 2 der Durch­führungsverord­nung (EU) Nr. 842/201132 für Auf­trags­bekan­nt­machun­gen im Anwen­dungs­bere­ich des GWB-Ver­gaberechts (vgl. § 100 GWB) verbindlich vorgeschriebene Stan­dard­for­mu­lar 2 ver­langt im Abschnitt — IV 2.1 eben­falls die Angabe der Ver­gabekri­te­rien und ihrer Wich­tung, sofern diese Angaben nicht in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen enthal­ten sind.

Auch bei der Ver­gabe von Konzes­sio­nen im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG sind die Entschei­dungskri­te­rien allen Inter­essen­ten rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mitzuteilen. Nur so kann eine an sachgerecht­en, objek­tiv­en Kri­te­rien getrof­fene, mithin diskri­m­inierungs­freie Auswahlentschei­dung sichergestellt wer­den. Außer­dem ist auch die Gewich­tung der Kri­te­rien offen­zule­gen, damit die Bewer­ber erken­nen kön­nen, wie die einzel­nen Kri­te­rien die Entschei­dung bee­in­flussen33. Nicht erforder­lich ist, dass die Angaben zu den Kri­te­rien bere­its in der Bekan­nt­machung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG erfol­gen. Vielmehr ist aus­re­ichend, wenn sie allen Unternehmen in einem gle­ich­lau­t­en­den Ver­fahrens­brief rechtzeit­ig mit­geteilt wer­den, nach­dem sie auf­grund der Bekan­nt­machung ihr Inter­esse an der Konzes­sion bekun­det haben34.

Das aus dem Diskri­m­inierungsver­bot abzulei­t­ende all­ge­meine Gebot, eine Auswahlentschei­dung allein nach sach­lichen Kri­te­rien zu tre­f­fen, wird für den Bere­ich der Konzes­sionsver­gabe durch das Energiewirtschaft­srecht näher bes­timmt. Danach ist die Auswahl des Net­z­be­treibers vor­rangig an Kri­te­rien auszuricht­en, die die Zielset­zung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren35.

Genügt die Konzes­sionsver­gabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzulei­t­en­den Anforderun­gen nicht, liegt eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber vor, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wor­den sind.

Ob ein fehler­haftes Auswahlver­fahren Bewer­ber um die Konzes­sion unbil­lig behin­dert, bes­timmt sich anhand ein­er Gesamtwürdi­gung und Abwä­gung aller beteiligten Inter­essen unter Berück­sich­ti­gung der auf die Frei­heit des Wet­tbe­werbs gerichteten Zielset­zung des Geset­zes gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen, die auf die Sicherung des Leis­tungswet­tbe­werbs und ins­beson­dere die Offen­heit der Mark­tzugänge gerichtet ist36.

Im Fall der Konzes­sionsver­gabe wird diese Gesamtwürdi­gung durch das energiewirtschaft­srechtliche Gebot bes­timmt, die für den Betrieb eines Energiev­er­sorgungsnet­zes erforder­liche Konzes­sion diskri­m­inierungs­frei im Wet­tbe­werb zu vergeben und die Auswahl zwis­chen den Anbi­etern daran auszuricht­en, welch­es Ange­bot nach den von der Gemeinde aufgestell­ten, die Zielset­zung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren­den Kri­te­rien das gün­stig­ste ist. Das stimmt mit der Zielset­zung des Geset­zes gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen übere­in, im Bere­ich der Energiev­er­sorgung einen Leis­tungswet­tbe­werb um Net­ze und die Öff­nung eines Zugangs für inter­essierte und qual­i­fizierte Betreiberun­ternehmen zu Konzes­sio­nen zu gewährleis­ten37.

Das berechtigte Inter­esse der aktuellen und poten­tiellen Bewer­ber um die Konzes­sion ist darauf gerichtet, dass ihre Chan­cen auf Erteilung der Kon-zes­sion durch ein geset­zmäßiges Auswahlver­fahren gewahrt wer­den. Die Gemein­den als bei der Ver­gabe der Konzes­sio­nen mark­t­be­herrschende Unternehmen dür­fen ihre eige­nen Inter­essen bei der Auswahlentschei­dung nur im geset­zlich zuläs­si­gen Rah­men ver­fol­gen. Schutzwürdi­ge Inter­essen fehler­haft aus­gewählter Unternehmen an der tat­säch­lichen Erfül­lung eines unter Ver­stoß gegen zwin­gende Bes­tim­mungen abgeschlosse­nen Ver­trags beste­hen jeden­falls vor tat­säch­lich­er Über­nahme des Net­zes oder Auf­nahme des Net­z­be­triebs von vorn­here­in nicht.

Bei der im Rah­men der Prü­fung des kartell­rechtlichen Behin­derungsver­bots gebote­nen Gesamtwürdi­gung stellt ein gegen § 46 EnWG ver­stoßen­des Auswahlver­fahren somit eine unbil­lige Behin­derung der­jeni­gen Bewer­ber dar, deren Chan­cen auf die Konzes­sion dadurch beein­trächtigt wur­den (vgl. § 33 Abs. 1 GWB).

Zwar lässt sich im Regelfall aus der Bevorzu­gung eigen­er Unternehmen keine Unbil­ligkeit der darin liegen­den Behin­derung Drit­ter her­leit­en38. Wie bere­its aus­ge­führt, sind im vor­liegen­den Zusam­men­hang aber die Vor­gaben des § 46 EnWG zu beacht­en, wonach die Gemeinde verpflichtet ist, einen Wet­tbe­werb um ihr für den Net­z­be­trieb notwendi­ges Wegerecht zu ermöglichen. Ste­ht eine eigene Nutzung durch die Gemeinde mit § 46 EnWG nicht in Ein­klang, kann sie deshalb über­gan­gene Mit­be­wer­ber unbil­lig im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB aF behin­dern.

Hier­nach ste­ht der Stadt Heili­gen­hafen kein Anspruch auf Über­las­sung oder Übereig­nung der zum Net­z­be­trieb notwendi­gen Verteilungsan­la­gen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu.

Wer­den Verträge von Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen mit Gemein­den über die Nutzung öffentlich­er Verkehr­swege für die Ver­legung und den Betrieb von Leitun­gen, die zu einem Energiev­er­sorgungsnetz der all­ge­meinen Ver­sorgung im Gemein­dege­bi­et gehören, nach ihrem Ablauf nicht ver­längert, ist der bish­er Nutzungs­berechtigte nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung verpflichtet, seine für den Betrieb dieser Net­ze notwendi­gen Verteilungsan­la­gen dem neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen gegen Zahlung ein­er wirtschaftlich angemesse­nen Vergü­tung zu über­lassen. Nach der am 4.08.2011 in Kraft getrete­nen Fas­sung dieser Vorschrift beste­ht unter densel­ben Voraus­set­zun­gen eine Übereig­nungspflicht. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens kommt es auf das zur Zeit sein­er Entste­hung gel­tende Recht an. Ein etwaiger Anspruch der Stadt wäre hier mit der Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf den Eigen­be­trieb im Dezem­ber 2008 ent­standen, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Stre­it­fall in der bis zum 3.08.2011 gel­tenden Fas­sung anzuwen­den ist.

Der Konzes­sionsver­trag mit der Beklagten über das all­ge­meine Stromverteilungsnetz im Gebi­et der Gemeinde ist zwar nicht ver­längert wor­den. Wie sich aus dem Hil­f­santrag der Stadt ergibt, ist sie auch bere­it, für die Über­las­sung des Net­zes eine noch zu ermit­tel­nde wirtschaftlich angemessene Vergü­tung zu zahlen. Die Stadt ist aber nicht neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gewor­den.

Für den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist allein der neue Net­z­be­treiber als “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” aktivle­git­imiert. Dabei beruht die Beze­ich­nung des Gläu­bigers als “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” auf der weit­en Def­i­n­i­tion des Begriffs “Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” in § 3 Nr. 18 EnWG, die auch die Betreiber von Energiev­er­sorgungsnet­zen ein­bezieht. Voraus­set­zung des Über­las­sungsanspruchs ist, dass die Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf den neuen Konzes­sionär rechtswirk­sam istOLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 134 f.; LG Frank­furt, RdE 2010, 347, 349; LG München I, ZNER 2012, 643, 644; Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 163)).

Allerd­ings wird auch die Ansicht vertreten, für den Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG genüge, dass die Gemeinde ihre Auswahlentschei­dung durch den Abschluss eines Konzes­sionsver­trags zum Aus­druck gebracht habe, jeden­falls wenn die Ver­gabe nicht an einem offen­sichtlichen und schw­er­wiegen­den Man­gel lei­de. Der bish­erige Net­z­be­treiber sei davor zu schützen, dass sich auf Grund eventuell später erhoben­er Ein­wen­dun­gen gegen die Ver­gabe her­ausstellen kön­nte, er habe ohne befreiende Wirkung an den falschen, ver­meintlichen neuen Konzes­sion­sin­hab­er geleis­tet. Im Übri­gen bevorzuge es den bish­eri­gen Net­z­be­treiber gegenüber anderen unter­lege­nen Bewer­bern, eine auf Ver­gabefehler gestützte Ein­wen­dung gegen den Über­las­sungsanspruch zuzu­lassen39.

Dem ist nicht zuzus­tim­men.

Schon der Geset­zeswort­laut spricht dafür, dass Ansprüche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur dem­jeni­gen zuste­hen, dem die Gemeinde das Wegerecht wirk­sam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bish­er Nutzungs­berechtigten (Schuld­ner) das neue Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen (Gläu­biger) gegenüber. Entschei­dend ist danach der wirk­same Wech­sel der auf­grund Konzes­sionsver­trags eingeräumten ver­traglichen Berech­ti­gung auf einen neuen Nutzungs­berechtigten.

Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von ein­er wirk­samen Wegerecht­sein­räu­mung unab­hängi­gen Über­las­sungsanspruch. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998, mit der die heute in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG enthal­tene Regelung in das Gesetz aufgenom­men wurde, sollte auss­chließen, dass ein Wech­sel des Net­z­be­treibers wegen des Net­zeigen­tums des bish­eri­gen­Ver­sorg­ers prak­tisch ver­hin­dert wird und es zu wirtschaftlich unsin­ni­gen Dop­pelin­vesti­tio­nen kommt40. Der Grund der Über­las­sungspflicht, dass das nicht sin­nvoll duplizier­bare Netz nur von dem­jeni­gen genutzt wer­den kann, der dazu berechtigt ist, gilt unverän­dert für § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dem Zweck des Geset­zes lässt sich indes nicht ent­nehmen, dass es sich dabei statt um einen tat­säch­lich Berechtigten auch um einen lediglich ver­meintlichen Rechtsin­hab­er han­deln kön­nte.

Schließlich recht­fer­tigt auch der Schutz des Über­las­sungss­chuld­ners nicht, eine befreiende Net­züber­las­sung an einen bloß ver­meintlichen Wegerechts­berechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach ein­er späteren wirk­samen Konzes­sionsver­gabe an einen Drit­ten der wirk­liche neue Konzes­sionär keinen Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegen den bish­er Berechtigten hätte, weil dieser durch Erfül­lung erloschen (§ 362 BGB) und im Übri­gen unmöglich gewor­den (§ 275 BGB) wäre. Eben­so wenig kön­nte der neue Rechtein­hab­er den Anspruch gegen den unberechtigten Net­z­in­hab­er gel­tend machen, der nicht bish­eriger Nutzungs­berechtigter ist. In diesem Fall kön­nte zwar eine analoge Anwen­dung dieser Vorschrift erwogen wer­den. Es ist aber der­jeni­gen Ausle­gung der Vorzug zu geben, die eine durch Analo­gie zu fül­lende Geset­zes­lücke von vorn­here­in ver­mei­det. Auch dies spricht dafür, einen wirk­samen Konzes­sionsver­trag als Anspruchsvo­raus­set­zung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG anzuse­hen.

Das Ober­lan­des­gericht hat zutr­e­f­fend angenom­men, dass die Wirk­samkeit des Konzes­sionsver­trags im Stre­it­fall am Maßstab des § 20 Abs. 1 GWB aF zu messen ist.

Für die Frage, ob die Beklagte bei der Konzes­sionsver­gabe durch die Gemein­den unbil­lig behin­dert wor­den ist, kommt es auf die Recht­slage zum Zeit­punkt der Auswahlentschei­dung Ende 2008 an.Die Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf den Eigen­be­trieb hat zwar dauer­schuldähn­lichen Charak­ter, so dass spätere kartell­rechtliche Ver­bote auf sie anwend­bar sein kön­nen41. Für die Frage, ob eine Konzes­sionsver­gabe Mit­be­wer­ber unbil­lig behin­dert hat, kommt es aber auf das für das Auswahlver­fahren gel­tende Recht an. Ein zur Zeit sein­er Durch­führung recht­mäßiges oder rechtswidriges Auswahlver­fahren kann grund­sät­zlich nicht durch spätere Recht­sän­derun­gen rechtswidrig oder recht­mäßig wer­den. Für die Beurteilung der Recht­mäßigkeit der Auswahlentschei­dung der Gemeinde kommt es somit im Stre­it­fall auf § 46 Abs. 3 EnWG in der bis zum 3.08.2011 und auf § 20 Abs. 1 GWB in der bis zum 29.06.2013 gel­tenden Fas­sung (§ 20 Abs. 1 GWB aF) an.

Durch die am 30.06.2013 in Kraft getretene 8. GWB-Nov­el­le ist das bish­er in § 20 Abs. 1 GWB geregelte Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bot zum Zweck ein­er textlichen Straf­fung nun in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB aufgenom­men wor­den. Inhaltliche Änderun­gen sind damit aber nicht ver­bun­den.

Es kann dahin­ste­hen, ob und gegebe­nen­falls inwieweit § 46 EnWG als Ver­bots­ge­setz im Sinne des § 134 BGB anzuse­hen ist. Jeden­falls ist dies beim Diskri­m­inierungs- und Behin­derungsver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF der Fall42.

Nach den zu — I dargelegten Maßstäben hält die Annahme des Ober­lan­des­gerichts, die Beklagte sei man­gels ein­er recht­mäßi­gen Auswahlentschei­dung durch die Konzes­sionsver­gabe an den Eigen­be­trieb der Stadt unbil­lig behin­dert wor­den, der revi­sion­srechtlichen Nach­prü­fung im Ergeb­nis stand.Das Ober­lan­des­gericht meint, die Stadt habe gegen § 46 Abs. 3 EnWG ver­stoßen, weil sie bei der Entschei­dung über den kün­fti­gen Net­z­be­treiber nicht vor­rangig die Ziele des § 1 EnWG berück­sichtigt habe. Maßge­blich für die Auswahlentschei­dung seien danach in erster Lin­ie das Niveau der erre­ich­baren Net­zent­gelte sowie die Effizienz des Bewer­bers und daneben Qual­ität­skri­te­rien wie Umweltverträglichkeit oder die Sicherung eines störungs­freien Net­z­be­triebs. Erst in zweit­er Lin­ie kön­nten die fiskalis­chen Inter­essen der Kom­mune, etwa an der Höhe der Konzes­sion­s­ab­gabe sowie des Kom­mu­nalra­batts und an der Kosten­verteilung für Leitung­sum­le­gun­gen, eine Rolle spie­len.

Die Angriffe der Revi­sion gegen diese Beurteilung bedür­fen kein­er Erörterung, da die Stadt die Beklagte schon aus anderen Grün­den unbil­lig behin­dert hat. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts erfüllt das Ver­fahren der Stadt bei der Entschei­dung über den kün­fti­gen Net­z­be­treiber bere­its grundle­gende Anforderun­gen des Trans­paren­zge­bots nicht.

In der Bekan­nt­machung vom 30.12 2006 wur­den keine Entschei­dungskri­te­rien genan­nt. Auch nach der Inter­essen­bekun­dung der Beklagten geschah dies nicht. Erst nach Ein­re­ichung des Ange­bots der Beklagten im März 2008 teilte die Stadt ihr bes­timmte Anforderun­gen in ein­er Besprechung mit. Die Beklagte hat­te daher keine Gele­gen­heit, ihr Ange­bot von vorn­here­in auf die Forderun­gen der Beklagten auszuricht­en. Zudem sind mündliche Angaben per se ungeeignet, einen ein­heitlichen Infor­ma­tion­s­stand aller Bewer­ber zu gewährleis­ten.

Außer­dem blieb auch auf der Grund­lage des vom Ober­lan­des­gericht in Bezug genomme­nen, von der Beklagten erstell­ten Pro­tokolls vom März 2008 offen, ob es sich bei den Forderun­gen der Stadt tat­säch­lich um Entschei­dungskri­te­rien oder um von allen Bietern voll­ständig zu erfül­lende Teile der “Leis­tungs­beschrei­bung” für die Konzes­sionsver­gabe han­delte. Für Let­zter­esspricht, dass sich Punk­te wie Haf­tungsüber­nahme oder Pflicht­en zum Rück­bau still­gelegter Leitun­gen eher als notwendig zu erfül­lende Klauseln eines Konzes­sionsver­trags darstellen denn als Qual­ität­skri­te­rien, bei denen sich die Ange­bote der Bewer­ber dif­feren­zieren kön­nten.

Erst im Pro­tokoll über den Beschluss des Stad­trats vom 11.12 2008 wer­den sieben Kri­te­rien genan­nt, die für die Auswahlentschei­dung zugun­sten des Eigen­be­triebs maßge­blich gewe­sen sein sollen. Darunter sind nicht die laut Pro­tokoll vom März 2008 mit der Beklagten besproch­enen Forderun­gen Nr. 2 (Haf­tung) und Nr. 3 (Infor­ma­tion­srechte). Dafür find­en sich zwei Kri­te­rien, die in jen­em Pro­tokoll über­haupt nicht ange­sprochen wer­den. Zum einen han­delt es sich dabei um die Höhe der Konzes­sion­s­ab­gabe, deren Aus­sagekraft als Auswahlkri­teri­um allerd­ings dadurch erhe­blich beschränkt ist, dass regelmäßig ohne­hin Konzes­sion­s­ab­gaben in Höhe des Höch­st­satzes vere­in­bart wer­den43. Außer­dem wird im Rat­spro­tokoll offen­bar erst­mals die Höhe des “Kom­mu­nalra­batts” als Kri­teri­um genan­nt.

Das Auswahlver­fahren der Stadt ver­stößt somit wegen Ver­let­zung des Trans­paren­zge­bots gegen das Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugle­ich eine unbil­lige Behin­derung der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 GWB aF dar.

Die unbil­lige Behin­derung der Beklagten durch das Auswahlver­fahren führt im Stre­it­fall in analoger Anwen­dung des § 134 BGB zur Unwirk­samkeit der Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf den Eigen­be­trieb.

Ein Eigen­be­trieb besitzt allerd­ings keine eigene Rechtsper­sön­lichkeit. Er kann daher keine Rechte und Pflicht­en begrün­den­den Rechts­geschäfte mit der Stadt vornehmen44. Daher fehlt es im Stre­it­fall an einem Rechts­geschäft, das gegen § 134 BGB ver­stoßen und nichtig sein kön­nte.

Aus der in § 46 Abs. 4 EnWG ange­ord­neten entsprechen­den Anwen­dung der Absätze 2 und 3 dieser Vorschrift fol­gt indes das Gebot, die Betrau­ung von Eigen­be­trieben mit dem Net­z­be­trieb der Konzes­sion­ierung eines “Energiev­er­sorgung­sun­ternehmens” im Sinne dieser Norm gle­ichzustellen45. Sie darf also gegenüber let­zter­er wed­er erschw­ert noch erle­ichtert wer­den. Der Umstand, dass § 134 BGB unmit­tel­bar nur für Rechts­geschäfte gilt, kann nicht dazu führen, dass ein unter Ver­stoß gegen das Diskri­m­inierungsver­bot abgeschlossen­er Konzes­sionsver­trag nichtig, eine mit dem­sel­ben Man­gel behaftete Über­tra­gung auf einen Eigen­be­trieb dage­gen gültig ist. Die Betrau­ung des Eigen­be­triebs erset­zt funk­tion­al in vollem Umfang einen Konzes­sionsver­trag. Auch die Inter­essen­lage der Beteiligten ist in bei­den Fällen iden­tisch. Deshalb ist es erforder­lich, in dieser Kon­stel­la­tion § 134 BGB entsprechend anzuwen­den, um eine sin­nwidrige Regelungslücke zu ver­mei­den46. Die Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf einen Eigen­be­trieb ist immer dann unwirk­sam, wenn ein entsprechen­der Konzes­sionsver­trag nichtig wäre.

Nach § 134 BGB ist ein Rechts­geschäft, das gegen ein geset­zlich­es Ver­bot ver­stößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dafür kommt es vor allem auf Sinn und Zweck des Ver­bots an. Entschei­dend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechts­geschäfts wen­det, son­dern auch gegen seine pri­va­trechtliche Wirk­samkeit und damit gegen sei-nen wirtschaftlichen Erfolg47.

Nach diesen Grund­sätzen sind Konzes­sionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG, deren Abschluss mit einem bes­timmten Bewer­ber andere Bewer­ber ent­ge­gen § 20 GWB aF unbil­lig behin­dert, grund­sät­zlich nichtig48. Dies gilt bei der gebote­nen entsprechen­den Anwen­dung des § 134 BGB bei ein­er Über­tra­gung des Net­z­be­triebs auf Eigen­be­triebe entsprechend.

Zwar führen Zuwider­hand­lun­gen gegen das Ver­bot des § 20 Abs. 1 GWB aF nach ver­bre­it­eter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträ­gen, wenn sie sich unmit­tel­bar aus dem betr­e­f­fend­en Rechts­geschäft ergeben und ihre Fol­gen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseit­igt wer­den kön­nen. Rechts­geschäfte, durch die Mark­t­part­ner unter­schiedlich behan­delt wer­den, bleiben dage­gen wirk­sam, wenn die Besei­t­i­gung unbil­liger Behin­derung oder die Gle­ich­be­hand­lung durch Änderung oder Neuab­schluss von Vere­in­barun­gen möglich ist und dem Beein­trächtigten Schadenser­satz- und Unter­las­sungsansprüche zur Durch­set­zung sein­er Inter­essen aus­re­ichen49.

Konzes­sionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG und sie erset­zende “Ver­gaben” an Eigen­be­triebe führen aber zu einem langfristi­gen fak­tis­chen Auss­chluss aller anderen Bewer­ber um den Net­z­be­trieb. Eine damit ver­bun­dene Diskri­m­inierung oder unbil­lige Behin­derung kann dann nur durch ihre Unwirk­samkeit beseit­igt wer­den. Denn der Konzes­sionsver­trag oder die Betrau­ung desEigen­be­triebs führt schon für sich allein die Mark­twirkun­gen des Ver­botsver­stoßes her­bei50.

Die Beklagte ist nicht gehin­dert, sich gegenüber der Stadt auf deren fehlende Aktivle­git­i­ma­tion zu berufen.

Ein Ein­wen­dungsauss­chluss zulas­ten der Beklagten ergibt sich nicht aus ein­er entsprechen­den Anwen­dung der ver­gaberechtlichen Präk­lu­sionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB). Sie sind Bestandteil eines geset­zlich geregel­ten Ver­gabev­er­fahrens und kön­nen nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Ver­fahren der Konzes­sionsver­gabe über­tra­gen wer­den. Dem Inter­esse an Rechtssicher­heit bei der Konzes­sionsver­gabe kann durch die den Gemein­den eröffnete Möglichkeit zur Vor­a­bin­for­ma­tion über die Auswahlentschei­dung aus­re­ichend entsprochen wer­den51.

Eine unzuläs­sige Recht­sausübung der Beklagten fol­gt auch nicht aus ein­er Ver­let­zung vorver­traglich­er Rügepflicht­en.

Allerd­ings wird teil­weise angenom­men, bei Konzes­sionsver­gaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Ver­gabe­un­ter­la­gen begrün­de­ten vorver­traglichen Schuld­ver­hält­nis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselb­ständi­ge Nebenpflicht der Bieter, den Auf­tragge­ber auf Rechtsver­stöße im Ver­gabev­er­fahren hinzuweisen, deren Mis­sach­tung zum Auss­chluss der entsprechen­den Rügen führe52.Abge­se­hen davon, dass angesichts der ungek­lärten Recht­slage fraglich erscheint, ob die Beklagte die grund­sät­zlichen Män­gel der Auss­chrei­bung erken­nen musste, kann sich hier­aus eine unzuläs­sige Recht­sausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür fest­gestellt oder gel­tend gemacht wor­den ist, dass die Stadt die Konzes­sion fehler­frei neu aus­geschrieben hätte, wenn die Beklagte Män­gel der Auss­chrei­bung schon im Ver­gabev­er­fahren gerügt hätte.

Im Übri­gen beziehen sich die zitierten Entschei­dun­gen auf den Rügeauss­chluss in einst­weili­gen Ver­fü­gungsver­fahren, durch die der Abschluss eines neuen Konzes­sionsver­trags bis zur Beendi­gung eines erneuten, fehler­freien Auswahlver­fahrens ver­hin­dert wer­den soll. Diese Sit­u­a­tion entspricht der­jeni­gen der ver­gaberechtlichen Präk­lu­sion (§ 107 Abs. 3 GWB). Demge­genüber geht es hier um die für eine Auf­tragsver­gabe atyp­is­che Sit­u­a­tion, dass der Altkonzes­sionär als erfol­glos­er Bewer­ber einem Über­las­sungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aus­ge­set­zt ist, der allein dem wirk­sam beauf­tragten neuen Konzes­sionär zuste­ht. Es ist nicht geboten, eine befreiende Net­züber­las­sung an einen bloß ver­meintlich Wegerechts­berechtigten zu ermöglichen. Deshalb und zur Förderung eines diskri­m­inierungs­freien Wet­tbe­werbs um das Netz kann der Altkonzes­sionär unab­hängig von seinem Ver­hal­ten im Auswahlver­fahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gel­tend machen, dass dem Anspruch­steller die Aktivle­git­i­ma­tion fehlt, weil er nicht wirk­sam neuer Konzes­sionär gewor­den ist.

Der Nichtigkeit­sein­wand ist nicht ver­wirkt. Dabei kann dahin­ste­hen, ob wie das Ober­lan­des­gericht angenom­men hat Ein­wen­dun­gen aus § 20 Abs. 1 GWB aF von vorn­here­in nicht der all­ge­meinen Ver­wirkung nach § 242 BGB unter­liegen. Jeden­falls hat das Ober­lan­des­gericht eine Ver­wirkung im Ergeb­nis zu Recht verneint.Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Inter­esse, hier dem des Wet­tbe­werbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Ver­sorgungs­be­din­gun­gen, ange­ord­nete Nichtigkeit kann allen­falls in ganz engen Gren­zen durch eine Beru­fung auf Treu und Glauben über­wun­den wer­den53. Die Voraus­set­zun­gen hier­für liegen im Stre­it­fall schon angesichts der bis zur vor­liegen­den Entschei­dung unklaren Recht­slage nicht vor.

Ohne Erfolg macht die Revi­sion gel­tend, das Ober­lan­des­gericht habe die Zusicherung der Beklagten über­gan­gen, der Stadt die Anla­gen im Fall ein­er Rekom­mu­nal­isierung zu über­lassen. Diese Zusicherung betraf die Abwick­lung nach Ablauf des von der Beklagten angestrebten neuen Ver­trags. Sie lässt sich im Übri­gen nicht dahin ver­ste­hen, dass die Beklagte eine sach­lich nicht begrün­dete Kom­mu­nal­isierung akzep­tieren würde. Im Übri­gen genügt der Hin­weis der Revi­sion auf Dis­po­si­tio­nen der Stadt nicht, um einen ihr unzu­mut­baren Nachteil infolge der Ein­wen­dung der Beklagten aus § 20 Abs. 1 GWB aF darzule­gen. Ver­hand­lun­gen über die Über­nahme des Net­zes mit der Beklagten, im Zusam­men­hang damit erstellte Doku­men­ta­tio­nen und Auskun­ft­san­fra­gen reichen dafür nicht aus.

Eben­so schei­den für den Bun­des­gericht­shof Übereig­nungsansprüche aus dem alten (abge­laufe­nen) Konzes­sionsver­trag aus:

Das Ober­lan­des­gericht hat offen gelassen, ob sich aus der ver­traglichen End­schafts­bes­tim­mung, wonach die Gemeinde gegebe­nen­falls verpflichtet ist, die auss­chließlich der Stromverteilung im Gemein­dege­bi­et dienen­den Anla­gen zum Sachzeitwert zu übernehmen, trotz des Wort­lauts ein Recht der Stadt ergibt. Es hat angenom­men, die Stadt sei jeden­falls aus kartell­rechtlichen Grün­den an der Gel­tend­machung des etwaigen ver­traglichen Anspruchs gehindert.Das hält rechtlich­er Nach­prü­fung stand. Zwar kann nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ein unter Gel­tung von § 103a GWB aF vere­in­barter ver­traglich­er Anspruch nicht mit der Begrün­dung verneint wer­den, dass jeden­falls kein geset­zlich­er Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG beste­ht54. Der Durch­set­zung des Anspruchs aus ein­er End­schafts­bes­tim­mung ste­ht aber der Ein­wand unzuläs­siger Recht­sausübung (§ 242 BGB) ent­ge­gen, wenn eine Auswahlentschei­dung der Gemeinde zu Las­ten des bish­eri­gen Net­z­be­treibers gegen das Gebot diskri­m­inierungs­freien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stößt. Das zum Vol­lzug des Betreiber­wech­sels gestellte ver­tragliche Übereig­nungsver­lan­gen beruht dann auf dem Rechtsver­stoß und ver­tieft ihn55.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 17. Dezem­ber 2013 — KZR 65/12

  1. LG Kiel, Urteil vom 03.02.2012 – 14 O 83/10 Kart []
  2. OLG Schleswig – Urteil vom 22.11.2012 – 16 U (Kart) 22/12, WuW/E DE‑R 3746 []
  3. BGH, Beschluss vom 15.04.1986 KVR 6/85, WuW/E BGH 2247, 2249 Wegenutzungsrecht; Beschluss vom 11.03.1997 KZR 2/96, RdE 1997, 197, 198 Erdgas­durch­gangsleitung []
  4. BGH, RdE 1997, 197, 199 mwN Erdgas­durch­gangsleitung; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 54 ff.; Büden­ben­der, Materiell­rechtliche Entschei­dungskri­te­rien der Gemein­den bei der Auswahl des Net­z­be­treibers in energiewirtschaftlichen Konzes­sionsverträ­gen, S. 69 f.; Sal­je, EnWG, § 46 Rn. 184; aA Bruck­er in Kermel/Brucker/Baumann, Wegenutzungsverträge und Konzes­sion­s­ab­gaben in der Energiev­er­sorgung, S. 91 ff. []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2011 KZR 6/09, BGHZ 189, 94 Rn. 12 MAN-Ver­tragswerk­statt []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1992 KZR 10/91, BGHZ 119, 335, 339 Stromein­speisung I []
  7. BGH, Urteil vom 16.11.1999 KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 146 f. End­schafts­bes­tim­mung I []
  8. BT-Drs. 13/7274, S. 32 []
  9. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 135; Büden­ben­der, aaO S. 40 ff.; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 46; Klemm, Ver­sorgW 2005, 197, 200; Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 456; BKar­tA, Beschluss vom 30.11.2012 B8101/11 Rn. 62 Kreis­stadt Mettmann; zu § 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 siehe auch BGHZ 143, 128, 155 f. End­schafts­bes­tim­mung I; aA etwa Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand Sep­tem­ber 2013, § 46 Rn. 34; Kermel/Brucker/Baumann, aaO S. 85 []
  10. vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 32 f. []
  11. vgl. Büden­ben­der, aaO S. 43 f. []
  12. vgl. VGH Mannheim, NZBau 2013, 724, 726; Büden­ben­der, aaO S. 46, 54 f.; Kermel/Schwensfeier, Prax­is­hand­buch der Konzes­sionsverträge und der Konzes­sion­s­ab­gaben, Kap. 5184 ff.; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 89 f.; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 36; Sauer, EWeRK 2013, 28, 37 f. mit Fn. 21; ders., EWeRK 2013, 100, 108 ff.; BKar­tA, Beschluss vom 30.11.2012 Rn. 66 ff. Kreis­stadt Mettmann; Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 466 f.; aA VG Old­en­burg, ZNER 2012, 541, 544 f.; Bruck­er in Kermel/Brucker/Baumann, aaO S. 86 f.; Heller­mann, EnWZ 2013, 147, 152 f., 154; Theobald/Templin, Strom- und Gasverteil­net­ze im Wet­tbe­werb, S. 13 f.; Byok/Graef/Faasch, NZBau 2012, 556, 559 []
  13. OLG Düs­sel­dorf, WuW/E DE‑R 3804, 3813; Heller­mann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 88; vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  14. so aber Haupt/Slawinski, IR 2012, 122, 123; Ort­ner, EWeRK 2011, 111, 113 []
  15. vgl. Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 456 []
  16. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  17. vgl. BGHZ 143, 128, 146 End­schafts­bes­tim­mung I []
  18. vgl. BKar­tA, Beschluss vom 30.11.2012 Rn. 75 Kreis­stadt Mettmann []
  19. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  20. Büden­ben­der, aaO S. 46 f., 54 f. []
  21. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WuW/E DE‑R 3804, 3812 f. []
  22. aA wohl VG Old­en­burg, ZNER 2012, 541, 545 []
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 302 Are­al­netz; BVer­fG, NJW 1990, 1783; BVer­wGE 98, 273, 275 f.; Mehde in Maunz/Dürig, GG, Stand Nov.2012, Art. 28 Abs. 2 Rn. 93 []
  24. vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.2006 KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn.20 Deutsche Bahn/KVS Saar­louis []
  25. Büden­ben­der, aaO S. 65 []
  26. Mehde in Maunz/Dürig, aaO Art. 28 Abs. 2 Rn. 113 ff., ins­beson­dere 116; Schink, NVwZ 2002, 129, 133 []
  27. vgl. BGHZ 168, 295 Rn. 21 aE Deutsche Bahn/KVS Saar­louis []
  28. OLG München, Urteil vom 26.09.2013 U 3589/12 Kart 138; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 88; EKartB BW, Posi­tion­spa­pi­er Konzes­sionsver­gabe, S. 5; Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 466; vgl. fern­er BGH, Urteil vom 07.11.2006 KZR 2/06, WuW/E DER 1951 Rn. 16 Bevorzu­gung ein­er Behin­derten­werk­statt; Urteil vom 13.11.2007 KZR 22/06, WuW/E DER 2163 Rn. 14 []
  29. vgl. zu Dien­stleis­tungskonzes­sio­nen EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C458/03, Slg. 2005, I8585 Rn. 49 Park­ing Brix­en []
  30. zur Dien­stleis­tungskonzes­sion VG Frank­furt, Beschluss vom 04.11.2011 5 L 2864/11.F, juris und Bur­gi, NZBau 2005, 610, 615; zum Ver­gaberecht Weyand, Ver­gaberecht, Stand 26.11.2012, § 99 Rn. 319/1; zum Kartell­recht BGH, WuW/E DE‑R 1951 Rn. 16 Bevorzu­gung ein­er Behin­derten­werk­statt; Bech­told, GWB, 7. Aufl., § 19 Rn. 23 []
  31. BGH, WuW/E DE‑R 1951 Rn. 16 Bevorzu­gung ein­er Behin­derten­werk­statt []
  32. ABl.2011 L 222/1 []
  33. vgl. Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 88 []
  34. vgl. Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 88 []
  35. siehe dazu BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/12 Rn. 36 ff. Strom­netz Berken­thin []
  36. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2011 KZR 7/10, WuW/E DE‑R 3446 Rn. 37 Grossis­tenkündi­gung []
  37. vgl. BT-Drs. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146 End­schafts­bes­tim­mung I []
  38. vgl. BGH, WuW/E DE‑R 3446 Rn. 30 f. Grossis­tenkündi­gung []
  39. BNet­zA, Beschluss vom 19.06.2012 BK611079, S. 14 ff. []
  40. BT-Drs. 13/7274, S. 21 []
  41. vgl. BGH, Urteil vom 07.12 2010 KZR 71/08, WuW/E DE‑R 3275 Rn. 17, 57 Jette Joop; Beschluss vom 18.02.2003 KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. Ver­bund­netz II []
  42. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2003 KZR 32/01, WuW/E DE‑R 1144, 1145 Schüler­trans­porte; Mark­ert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 229 []
  43. vgl. Monopolkom­mis­sion, 65. Son­dergutacht­en Rn. 469; BerlKommEnR/Wegner, aaO EnWG § 46 Rn. 114 []
  44. vgl. Theobald/Templin in Danner/Theobald, Ener-gierecht, Stand Okto­ber 2011, KAV § 1 Rn. 52; Schüttpelz, Ver­gabeR 2013, 361, 364; BerlKommEnR/Wegner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 132 []
  45. vgl. BKar­tA, Beschluss vom 30.11.2012 B8101/11 Rn. 75 Kreis­stadt Mettmann []
  46. all­ge­mein zur analo­gen Anwen­dung von § 134 BGB vgl. MünchKomm-.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 BGB Rn. 24 []
  47. BGH, Urteil vom 25.07.2002 — III ZR 113/02, BGHZ 152, 10, 11 f. []
  48. OLG Düs­sel­dorf, RdE 2013, 128, 134; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 97 ff.; Büden­ben­der, aaO S. 87 ff.; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 auch OLG Düs­sel­dorf, WuW/E DE‑R 2518, 2519 f.; ein­schränk­end Schüttpelz, Ver­gabeR 2013, 361, 368 f.; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 96 []
  49. vgl. nur Loewen­heim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 110; Mark­ert in Immenga/Mestmäcker, GWB aaO Rn. 229; OLG Karl­sruhe, WuW/E DE‑R 59, 60 []
  50. vgl. Noth­durft in Langen/Bunte, Kartell­recht, 11. Aufl., GWB § 20 Rn.207 mwN []
  51. vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.12 2013 KZR 66/12 Rn. 108 f. Strom­netz Berken­thin []
  52. OLG Düs­sel­dorf, WuW/E DE‑R 3804, 3809 f.; LG Köln, ZNER 2013, 64, 65; vgl. auch Schüttpelz, Ver­gabeR 2013, 361, 366 f., 369; aA Ker­mel/Herten-Koch, RdE 2013, 255, 256 ff. []
  53. vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013 — VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN []
  54. vgl. Urteil vom 29.09.2009 EnZR 14/08, WuW/E DER 2921 Rn. 13 ff. End­schafts­bes­tim­mung II []
  55. eben­so Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 165 []