Neuvergabe kommunaler Stromnetze

Gemein­den müssen den Konzes­sionär für ihr Strom­netz in einem diskri­m­inierungs­freien und trans­par­enten Ver­fahren auswählen. Das gilt nach zwei aktuellen Urteilen des Bun­des­gericht­shofs auch im Fall der Über­tra­gung an einen Eigen­be­trieb.

Neuvergabe kommunaler Stromnetze

In den jet­zt vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Kartel­lver­fahren stre­it­en die Parteien über Ansprüche auf Übereig­nung der Stromver­sorgungsnet­ze in schleswig-hol­steinis­chen Gemein­den. Auf­grund Ende 2008 bis Ende 2012 aus­ge­laufen­er Konzes­sionsverträge war die Beklagte in diesen Gemein­den Net­z­be­treiber. Ihre Bewer­bung um Abschluss neuer Konzes­sionsverträge hat­te jew­eils keinen Erfolg.

Die Klägerin des ersten Ver­fahrens1, die Stadt Heili­gen­hafen, entsch­ied sich dafür, den Net­z­be­trieb durch einen Eigen­be­trieb selb­st zu übernehmen. Sie ver­langt, gestützt auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie eine Regelung des abge­laufe­nen Konzes­sionsver­trags (End­schafts­bes­tim­mung), von der Beklagten die Übereig­nung des örtlichen Stromver­sorgungsnet­zes der all­ge­meinen Ver­sorgung.

Im zweit­en Ver­fahren2 haben die 36 Gemein­den der Ämter Sandesneben-Nusse und Berken­thin einen neuen Konzes­sionsver­trag mit der Klägerin abgeschlossen, bei der es sich um eine mit­tel­bare Tochterge­sellschaft dreier ander­er Gemein­den han­delt. Die Klägerin ver­langt aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie aus abge­treten­em Recht der Gemein­den die Übereig­nung des Net­zes.

Sowohl das erstin­stan­zlich mit bei­den Ver­fahren befasste Landgericht Kiel3 wie auch in der Beru­fungsin­stanz das Schleswig-Hol­steinis­che Ober­lan­des­gericht in Schleswig4 haben die Kla­gen der Gemein­den abgewiesen. Das Schleswig-Hol­steinis­che Ober­lan­des­gericht hat Ansprüche der Gemein­den auf Über­tra­gung des Net­zes verneint, weil die Neu­ver­gaben der Konzes­sio­nen jew­eils gegen § 46 EnWG aF und § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stießen. Die Gemein­den hät­ten in ein­er diskri­m­inierungs­freien Ver­gabeentschei­dung vor­rangig die Ziele des § 1 EnWG aF und somit in erster Lin­ie das Niveau der erre­ich­baren Net­zent­gelte sowie die Effizienz des Bewer­bers berück­sichti­gen müssen. Erst in zweit­er Lin­ie kön­nten die fiskalis­chen Inter­essen der Kom­mune eine Rolle spie­len. Die Entschei­dun­gen der Gemein­den für eine Rekom­mu­nal­isierung genügten diesen Anforderun­gen nicht. Dies könne die Beklagte den Über­tra­gungsansprüchen ent­ge­gen­hal­ten.

Der Bun­des­gericht­shof hat nun diese Urteile bestätigt und die dage­gen gerichteten Revi­sio­nen zurück­gewiesen:

Im ersten Ver­fahren5 kann die Beklagte den Über­las­sungsansprüchen ent­ge­gen­hal­ten, dass die Klägerin bei der Neu­ver­gabe des Wegerechts gegen § 46 Abs. 1 EnWG ver­stoßen und dadurch die Beklagte im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB aF unbil­lig behin­dert hat. Die Klägerin hat das Trans­paren­zge­bot nicht beachtet, das bei der Ver­gabe von Wegerecht­en für den Net­z­be­trieb aus dem Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG fol­gt. Das Trans­paren­zge­bot ver­langt, dass den am Net­z­be­trieb inter­essierten Unternehmen die Entschei­dungskri­te­rien der Gemeinde und deren Gewich­tung rechtzeit­ig vor Ange­botsab­gabe mit­geteilt wer­den. Das gilt auch dann, wenn die Gemeinde den Net­z­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen will. Gemein­den kön­nen sich in diesem Zusam­men­hang wed­er auf ein “Konz­ern­priv­i­leg” noch auf die Grund­sätze des im Ver­gaberecht anerkan­nten “In-house-Geschäfts” berufen. Das ver­fas­sungsrechtlich geschützte kom­mu­nale Selb­stver­wal­tungsrecht wird dadurch nicht ver­let­zt.

Im zweit­en Ver­fahren6 ste­hen der Klägerin keine Ansprüche auf Über­las­sung der Net­ze zu, weil sie nicht “neues Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen” im Sinn von § 46 Abs. 2 EnWG aF gewor­den ist. Voraus­set­zung dafür wäre jew­eils ein wirk­samer Konzes­sionsver­trag mit den Gemein­den. Die abgeschlosse­nen Verträge sind jedoch nach § 134 BGB nichtig, weil die Gemein­den bei ihrer Auswahlentschei­dung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stoßen haben. Zwar haben die Gemein­den in diesem Fall das Trans­paren­zge­bot beachtet. Die bei der Auswahlentschei­dung ange­wandten Kri­te­rien und ihre Gewich­tung müssen aber auch inhaltlich mit dem Diskri­m­inierungsver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG in Ein­klang ste­hen. Danach ist die Auswahl vor­rangig an den Zie­len des § 1 EnWG (Effizienz, Ver­braucher­fre­undlichkeit, preis­gün­stige und sichere Ver­sorgung, Umweltverträglichkeit) auszuricht­en. Im Übri­gen bleibt der Gemeinde über­lassen, sachgerechte Auswahlkri­te­rien zu find­en und zu gewicht­en, die einen Bezug zum Gegen­stand des Konzes­sionsver­trags aufweisen, was eine zuläs­sige wirtschaftliche Ver­w­er­tung des Wegerechts umfasst.

Diesem Maßstab genü­gen die Auswahlentschei­dun­gen zugun­sten der Gemeinde nicht. Zwar hat das Ober­lan­des­gericht Schleswig einige Auswahlkri­te­rien wie etwa den Gemein­der­abatt oder eine Fol­gekostenüber­nahme zu Unrecht für unzuläs­sig gehal­ten. Es hat jedoch zu Recht bean­standet, dass 70 von 170 bei der Ange­bots­be­w­er­tung höch­stens erre­ich­baren Punk­ten auf Kri­te­rien zum Geschäftsmod­ell ent­fie­len, und zwar im Sinne von Möglichkeit­en zur Aus­gestal­tung ein­er kom­mu­nalen Beteili­gung an der Net­zge­sellschaft. Außer­dem haben die Gemein­den die Ziele des § 1 EnWG nicht hin­re­ichend berück­sichtigt.

Die Zuwider­hand­lung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF hat die Nichtigkeit der Konzes­sionsverträge zur Folge, da andern­falls der vom Geset­zge­ber bezweck­te Wet­tbe­werb um das Wegerecht aus­geschlossen wäre. Darauf kann sich die Beklagte berufen, weil nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sich die Klägerin auch bei ein­er ord­nungs­gemäßen Bew­er­tung der Ange­bote gegenüber ihren Mit­be­wer­bern durchge­set­zt hätte.

Ansprüche der Klägerin auf­grund der ihr von den Gemein­den abge­trete­nen Rechte aus den ver­traglichen End­schafts­bes­tim­mungen scheit­ern daran, dass die Beklagte ihnen nach § 404 BGB ent­ge­gen­hal­ten kann, von den Gemein­den diskri­m­iniert (§ 46 Abs. 1 EnWG) und unbil­lig behin­dert (§ 20 Abs. 1 GWB aF) wor­den zu sein.

Bun­des­gericht­shof, Urteile vom 17. Dezem­ber 2013 – KZR 65/12 und KZR 66/12

  1. BGHKZR 65/12 []
  2. BGHKZR 66/12 []
  3. LG Kiel, Urteile vom 03.02.2012 — 14 O 83/10 Kart und 14 O 12/11 Kart, RdE 2012, 263 []
  4. OLG Schleswig, Urteile vom 22.11.2012 — 16 U (Kart) 22/12 und 16 U (Kart) 21/12 []
  5. BGHKZR 65/12 []
  6. BGHKZR 66/12 []