Der Fremd­ka­pi­tal­zins­satz und die Berech­nung der Netz­ent­gel­te

Die Ermitt­lung des Fremd­ka­pi­tal­zins­sat­zes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF unter­liegt grund­sätz­lich der Beur­tei­lung des Tatrich­ters. Sei­ne Ent­schei­dung kann in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur ein­ge­schränkt dahin über­prüft wer­den, ob er erheb­li­ches Vor­brin­gen der Betei­lig­ten unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, Rechts­grund­sät­ze der Zins­be­mes­sung ver­kannt, wesent­li­che Bemes­sungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder sei­ner Schät­zung unrich­ti­ge Maß­stä­be zu Grun­de gelegt hat.

Der Fremd­ka­pi­tal­zins­satz und die Berech­nung der Netz­ent­gel­te

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits frü­her [1] ent­schie­den und im Ein­zel­nen begrün­det hat, ist der Fremd­ka­pi­tal­zins­satz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF nach den Maß­stä­ben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom­NEV zu ermit­teln. Nach dem Sinn und Zweck die­ser Vor­schrift sol­len Fremd­ka­pi­tal­zin­sen höchs­tens in der Höhe berück­sich­tigt wer­den, zu der sich der Netz­be­trei­ber auf dem Kapi­tal­markt lang­fris­tig Fremd­ka­pi­tal durch Aus­ga­be einer fest­ver­zins­li­chen Anlei­he, wie etwa einer Inha­ber­schuld­ver­schrei­bung, hät­te ver­schaf­fen kön­nen. Für die Risi­ko­be­wer­tung kommt es aus der Sicht eines fik­ti­ven Kre­dit­ge­bers auf die Art der Emis­si­on und die Ein­schät­zung der Boni­tät des Emit­ten­ten an. Der fik­ti­ve Kre­dit­ge­ber wird dabei von dem im Anla­ge­zeit­punkt erziel­ba­ren Zins­satz für eine lang­fris­ti­ge, insol­venz­fes­te Anlei­he, wie sie die öffent­li­che Hand bie­tet, aus­ge­hen und im Fal­le der Geld­an­la­ge bei einem ande­ren Emis­si­ons­schuld­ner für die Inkauf­nah­me des Aus­fall­ri­si­kos einen bestimm­ten Risi­ko­zu­schlag ver­lan­gen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann des Wei­te­ren im Aus­gangs­punkt die aus den Monats­be­rich­ten der Deut­schen Bun­des­bank ersicht­li­che durch­schnitt­li­che Umlauf­ren­di­te fest­ver­zins­li­cher Anlei­hen der öffent­li­chen Hand mit einer längs­ten Lauf­zeit von über vier Jah­ren, soweit ihre mitt­le­re Lauf­zeit mehr als drei Jah­re beträgt, her­an­ge­zo­gen wer­den. In ent­spre­chen­der Anwen­dung des Rechts­ge­dan­kens des § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV ist auf den durch­schnitt­li­chen Zins­satz der letz­ten zehn abge­schlos­se­nen Kalen­der­jah­re vor Antrag­stel­lung abzu­stel­len. Denn bei § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF geht es nicht um einen zukunfts­ge­rich­te­ten Ren­di­te­satz für das (über­schie­ßen­de) Eigen­ka­pi­tal, son­dern um die fik­ti­ve Fra­ge, zu wel­chem Zins­satz die Antrag­stel­le­rin – hät­te sie inso­weit kein Eigen­ka­pi­tal ein­ge­setzt – Fremd­ka­pi­tal hät­te auf­neh­men kön­nen. Dabei muss jedoch kei­ne unter­neh­mens­schar­fe Risi­ko­be­wer­tung vor­ge­nom­men wer­den. Aus Grün­den der Ver­ein­fa­chung und Prak­ti­ka­bi­li­tät ist die Bil­dung sach­ge­recht abge­grenz­ter Risi­koklas­sen gebo­ten.

Unter Ein­hal­tung die­ser Maß­ga­ben unter­liegt die Ermitt­lung des Fremd­ka­pi­tal­zins­sat­zes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF ein­schließ­lich der Bil­dung sach­ge­recht abge­grenz­ter Risi­koklas­sen grund­sätz­lich der Beur­tei­lung des Tatrich­ters. Dabei hat er ent­spre­chend § 287 Abs. 2 ZPO in Ver­bin­dung mit Absatz 1 die Mög­lich­keit, unter Wür­di­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de nach frei­er Über­zeu­gung die Höhe zu schät­zen. Man­gels Vor­han­den­seins tat­säch­li­cher Zins­sät­ze für die Bege­bung von Anlei­hen auf dem Kapi­tal­markt durch Netz­be­trei­ber hat das Gericht einen fik­ti­ven Zins­satz zu bestim­men, wobei es von ver­schie­de­nen hypo­the­ti­schen Annah­men aus­ge­hen muss und ihm nur Annä­he­run­gen mög­lich sind. Sei­ne Ent­schei­dung kann in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur ein­ge­schränkt dahin­ge­hend über­prüft wer­den, ob der Tatrich­ter erheb­li­ches Vor­brin­gen der Betei­lig­ten unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, Rechts­grund­sät­ze der Zins­be­mes­sung ver­kannt, wesent­li­che Bemes­sungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder sei­ner Schät­zung unrich­ti­ge Maß­stä­be zu Grun­de gelegt hat. Die Art der Schät­zungs­grund­la­ge gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zins­satz darf ledig­lich nicht auf der Grund­la­ge fal­scher oder offen­bar unsach­li­cher Erwä­gun­gen bestimmt wer­den. Bei sei­ner Schät­zung dür­fen fer­ner nicht wesent­li­che, die Ent­schei­dung bedin­gen­de Tat­sa­chen außer Acht blei­ben. Schließ­lich darf das Gericht in für die Streit­ent­schei­dung zen­tra­len Fra­gen auf nach Sach­la­ge uner­läss­li­che fach­li­che Erkennt­nis­se nicht ver­zich­ten [2].

Hier­nach ist es nicht unzu­läs­sig, der Risi­ko­be­wer­tung der Netz­be­trei­be­rin die Kenn­zah­len ihres inte­grier­ten Gesamt­un­ter­neh­mens zugrun­de zu legen, das auch netz­frem­de Spar­ten wie den Eigen­be­trieb, die Was­ser­ver­sor­gung und die Stra­ßen­be­leuch­tung ein­schließt, weil auf die­se Wei­se auch netz­frem­de Risi­ken in die Zins­be­mes­sung ein­flie­ßen.

Die regu­la­to­ri­schen Vor­schrif­ten bestim­men zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass ver­ti­kal inte­grier­te Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men und recht­lich selb­stän­di­ge Betrei­ber von Elek­tri­zi­täts- und Gas­ver­sor­gungs­net­zen, die im Sin­ne des § 3 Nr. 38 EnWG mit einem ver­ti­kal inte­grier­ten Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men ver­bun­den sind, zur Gewähr­leis­tung von Trans­pa­renz sowie dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­ge­stal­tung und Abwick­lung des Netz­be­triebs ver­pflich­tet sind, und sehen hier­für in §§ 6 ff. EnWG ver­schie­de­ne Ent­flech­tungs­vor­ga­ben vor. Dies hat aber nach den für den hier maß­geb­li­chen Zeit­raum gel­ten­den Vor­schrif­ten nicht zur Fol­ge, dass der Netz­be­trieb aus dem Kon­zern­ver­bund recht­lich und wirt­schaft­lich voll­stän­dig aus­ge­glie­dert wer­den muss und kei­ner­lei eigen­tums­recht­li­che Ver­flech­tun­gen bestehen dür­fen. Dann begeg­net es aber kei­nen recht­li­chen Beden­ken, dass das Beschwer­de­ge­richt bei der Risi­ko­be­wer­tung der Antrag­stel­le­rin als – fik­ti­ver – Emit­ten­tin einer Anlei­he auf dem Kapi­tal­markt die dort berück­sich­tig­ten – tat­säch­li­chen – Kenn­zah­len ihres inte­grier­ten Gesamt­un­ter­neh­mens bzw. eines für die Risi­koklas­se der Antrag­stel­le­rin typi­schen Gesamt­un­ter­neh­mens und nicht – wofür die Rechts­be­schwer­de hält – die Kenn­zah­len einer recht­lich ver­selb­stän­dig­ten Netz­be­trei­ber­ge­sell­schaft zugrun­de gelegt hat. Eine Belas­tung des Netz­be­triebs mit netz­frem­den Kos­ten ergibt sich hier­aus nicht.

Der Boni­täts­be­wer­tung der Netz­be­trei­be­rin ist nicht deren tat­säch­li­che (höhe­re) Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung, son­dern ledig­lich eine fik­ti­ve Eigen­ka­pi­tal­quo­te von 40% zugrun­de zu legen.

aus­zu­ge­hen. Dies ist Fol­ge des rein kal­ku­la­to­ri­schen Berech­nungs­an­sat­zes nach §§ 4 ff. Strom­NEV. Die kal­ku­la­to­ri­sche Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung ist Teil der kal­ku­la­to­ri­schen Kos­ten­rech­nung, die die Ent­gelt­bil­dung unter funk­tio­nie­ren­den Wett­be­werbs­be­din­gun­gen simu­lie­ren soll. In die­ser „kal­ku­la­to­ri­schen Welt“ ist gemäß § 7 Strom­NEV auch die Ver­zin­sung des Eigen­ka­pi­tals rein kal­ku­la­to­risch zu berech­nen, indem das (betriebs­not­wen­di­ge) Eigen­ka­pi­tal fik­tiv in zwei Tei­le auf­ge­spal­ten wird, näm­lich einen sol­chen, der mit dem von der Bun­des­netz­agen­tur fest­ge­leg­ten Eigen­ka­pi­tal­zins­satz ver­zinst wird, und einen sol­chen, der nomi­nal wie Fremd­ka­pi­tal zu ver­zin­sen ist und damit im Hin­blick auf die im Rah­men der kos­ten­ba­sier­ten Ent­gelt­ge­neh­mi­gung anzu (Zins) Kos­ten wie Fremd­ka­pi­tal behan­delt wird. Die tat­säch­li­che Höhe des Eigen­ka­pi­tals ist hier­für inso­weit ohne Bedeu­tung [3].

Im Rah­men des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom­NEV ist der Ansatz eines Liqui­di­täts­zu­schlags neben dem Insol­venz­ri­si­ko des Netz­be­trei­bers gebo­ten. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist für die Risi­ko­be­wer­tung aus der Sicht eines fik­ti­ven Kre­dit­ge­bers die Ein­schät­zung der Boni­tät des Emit­ten­ten und die Art der Emis­si­on maß­geb­lich [4]. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof inso­weit aus­drück­lich einen bestimm­ten Risi­ko­zu­schlag für die Inkauf­nah­me des Aus­fall­ri­si­kos erwähnt hat [5], ist dies ersicht­lich nur bei­spiel­haft gemeint. Dass dane­ben auch ande­re Fak­to­ren eine Rol­le spie­len kön­nen, ergibt sich bereits aus der Erwäh­nung der Art der Emis­si­on. Ins­be­son­de­re stellt es kei­nen Rechts­feh­ler dar, dass das Beschwer­de­ge­richt – ent­ge­gen der von der Bun­des­netz­agen­tur bereits in der Beschwer­de­instanz vor­ge­brach­ten und nun­mehr wei­ter­ver­folg­ten Argu­men­ta­ti­on – nicht auf eine „Kaufenund-Halten“-Perspektive des (fik­ti­ven) Inves­tors abge­stellt hat, für den die Liqui­di­tät einer Anlei­he kei­ne Rol­le spie­le und der des­halb kei­nen Liqui­di­täts­zu­schlag ver­lan­ge. Die Ein­wän­de der Rechts­be­schwer­de berüh­ren den Kern­be­reich der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung, die in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur ein­ge­schränkt über­prüft wer­den kann. Das Beschwer­de­ge­richt hat sich mit den Ein­wän­den der Regu­lie­rungs­be­hör­de aus­ein­an­der­ge­setzt und nach sach­ver­stän­di­ger Bera­tung einen Liqui­di­täts­zu­schlag zuer­kannt. Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Nach den Bekun­dun­gen des Sach­ver­stän­di­gen ist die Bedeu­tung von Liqui­di­täts­prä­mi­en für Anlei­he­märk­te umfang­reich doku­men­tiert und das Inves­to­ren­ver­lan­gen nach einem Ren­di­te­zu­schlag bei Anlei­hen nied­ri­ger Liqui­di­tät aner­kannt. Soweit die Bun­des­netz­agen­tur behaup­tet, Liqui­di­täts­zu­schlä­ge sei­en eher bei Fremd­wäh­rungs­ge­schäf­ten üblich, wäh­rend Anlei­hen von Netz­be­trei­bern eher von Inves­to­ren gezeich­net wür­den, die an einem lang­fris­ti­gen Invest­ment inter­es­siert sei­en, ist dies ohne Sub­stanz.

Für den Bun­des­ge­richts­hof ist es auch nicht zu bean­stan­den, dass der Liqui­di­täts­zu­schlag höher ist als der Risi­ko­zu­schlag. Die­ser Umstand als sol­cher kann einen Rechts­feh­ler nicht begrün­den. Die unter­schied­li­che Höhe beruht in ers­ter Linie dar­auf, dass der Risi­ko­zu­schlag auf­grund der beson­de­ren Eigen­tü­mer­struk­tur der Antrag­stel­le­rin ver­gleichs­wei­se gering ist. Eine Aner­ken­nung des Liqui­di­täts­zu­schlags kann auch nicht wegen des­sen Miss­ver­hält­nis zum Aus­fall­ri­si­ko ver­nei­nen wer­den. Das Beschwer­de­ge­richt hat – was auf der Hand liegt – im Anschluss an die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen wegen der durch die Welt­fi­nanz­markt­kri­se her­vor­ge­ru­fe­nen Tur­bu­len­zen den inso­weit betrof­fe­nen Zeit­raum aus sei­ner Betrach­tung gera­de aus­ge­nom­men und des­halb – wenn auch als Unter­gren­ze – einen Liqui­di­täts­zu­schlag von 31 Basis­punk­ten ermit­telt, der – fol­ge­rich­tig – unter­halb der von der Rechts­be­schwer­de ermit­tel­ten Wer­te liegt. Dies lässt einen Rechts­feh­ler nicht erken­nen.

Dage­gen sind (fik­ti­ve) Emis­si­ons­kos­ten nicht in den fik­ti­ven Anlei­he­zins­satz ein­zu­be­zie­hen. Dafür fehlt es an einer recht­li­chen Grund­la­ge.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof mit Beschluss vom 14.08.2008 [6] ent­schie­den und im Ein­zel­nen begrün­det hat, ist der Fremd­ka­pi­tal­zins­satz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF nach den Maß­stä­ben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom­NEV zu ermit­teln. Danach kön­nen die Fremd­ka­pi­tal­zin­sen höchs­tens in der Höhe berück­sich­tigt wer­den, zu der sich der Netz­be­trei­ber auf dem Kapi­tal­markt lang­fris­tig Fremd­ka­pi­tal durch Aus­ga­be einer fest­ver­zins­li­chen Anlei­he hät­te ver­schaf­fen kön­nen, wobei es für die Risi­ko­be­wer­tung – aus der Sicht eines fik­ti­ven Kre­dit­ge­bers – auf die Art der Emis­si­on und die Ein­schät­zung der Boni­tät des Emit­ten­ten ankommt. Die Emis­si­ons­kos­ten spie­len bei die­ser Betrach­tung kei­ne Rol­le. Sie sind kei­ne Zin­sen und flie­ßen nicht dem (fik­ti­ven) Inves­tor zu. Ent­ge­gen der Rechts­be­schwer­de ist es auch unbe­acht­lich, dass die Antrag­stel­le­rin im Fal­le einer tat­säch­li­chen Fremd­ka­pi­tal­auf­nah­me durch Bege­bung einer Anlei­he auf dem Kapi­tal­markt die dabei ange­fal­le­nen Emis­si­ons­kos­ten im Rah­men der kos­ten­ba­sier­ten Ent­gelt­ge­neh­mi­gung als Kos­ten­po­si­ti­on hät­te anset­zen kön­nen. Denn dies setzt vor­aus, dass sol­che Kos­ten auch tat­säch­lich ange­fal­len sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem wür­de es sich bei sol­chen Kos­ten um für den Netz­be­trei­ber durch­lau­fen­de Kos­ten han­deln, die sei­nen Gewinn bzw. die Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung nicht berüh­ren wür­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Febru­ar 2014 – EnVR 71/​12

  1. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395, Rn. 55 ff. – Rhein­hes­si­sche Ener­gie[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.12 1996 – X ZR 76/​94, NJW-RR 1997, 688, 689; und vom 22.02.2011 – VI ZR 353/​09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN[]
  3. vgl. hier­zu auch BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 70 [zu § 8 Strom­NEV] – Rhein­hes­si­sche Ener­gie[]
  4. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 60 – Rhein­hes­si­sche Ener­gie[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 56 – Rhein­hes­si­sche Ener­gie[]
  6. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/​07, WuW/​E DE‑R 2395 Rn. 55 ff. – Rhein­hes­si­sche Ener­gie[]