Der Fremdkapitalzinssatz und die Berechnung der Netzentgelte

Die Ermit­tlung des Fremd­kap­i­talzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF unter­liegt grund­sät­zlich der Beurteilung des Tatrichters. Seine Entschei­dung kann in der Rechts­beschw­erde­in­stanz nur eingeschränkt dahin über­prüft wer­den, ob er erhe­blich­es Vor­brin­gen der Beteiligten unberück­sichtigt gelassen, Rechts­grund­sätze der Zins­be­mes­sung verkan­nt, wesentliche Bemes­sungs­fak­toren außer Betra­cht gelassen oder sein­er Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.

Der Fremdkapitalzinssatz und die Berechnung der Netzentgelte

Wie der Bun­des­gericht­shof bere­its früher1 entsch­ieden und im Einzel­nen begrün­det hat, ist der Fremd­kap­i­talzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom­NEV zu ermit­teln. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen Fremd­kap­i­talzin­sen höch­stens in der Höhe berück­sichtigt wer­den, zu der sich der Net­z­be­treiber auf dem Kap­i­tal­markt langfristig Fremd­kap­i­tal durch Aus­gabe ein­er festverzinslichen Anlei­he, wie etwa ein­er Inhab­er­schuld­ver­schrei­bung, hätte ver­schaf­fen kön­nen. Für die Risikobe­w­er­tung kommt es aus der Sicht eines fik­tiv­en Kred­it­ge­bers auf die Art der Emis­sion und die Ein­schätzung der Bonität des Emit­ten­ten an. Der fik­tive Kred­it­ge­ber wird dabei von dem im Anlagezeit­punkt erziel­baren Zinssatz für eine langfristige, insol­ven­zfeste Anlei­he, wie sie die öffentliche Hand bietet, aus­ge­hen und im Falle der Gel­dan­lage bei einem anderen Emis­sion­ss­chuld­ner für die Inkauf­nahme des Aus­fall­risikos einen bes­timmten Risikozuschlag ver­lan­gen.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs kann des Weit­eren im Aus­gangspunkt die aus den Monats­bericht­en der Deutschen Bun­des­bank ersichtliche durch­schnit­tliche Umlaufren­dite festverzinslich­er Anlei­hen der öffentlichen Hand mit ein­er läng­sten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mit­tlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herange­zo­gen wer­den. In entsprechen­der Anwen­dung des Rechts­gedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 Strom­NEV ist auf den durch­schnit­tlichen Zinssatz der let­zten zehn abgeschlosse­nen Kalen­der­jahre vor Antrag­stel­lung abzustellen. Denn bei § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF geht es nicht um einen zukun­fts­gerichteten Ren­dite­satz für das (über­schießende) Eigenkap­i­tal, son­dern um die fik­tive Frage, zu welchem Zinssatz die Antrag­stel­lerin — hätte sie insoweit kein Eigenkap­i­tal einge­set­zt — Fremd­kap­i­tal hätte aufnehmen kön­nen. Dabei muss jedoch keine unternehmenss­charfe Risikobe­w­er­tung vorgenom­men wer­den. Aus Grün­den der Vere­in­fachung und Prak­tik­a­bil­ität ist die Bil­dung sachgerecht abge­gren­zter Risikok­lassen geboten.

Unter Ein­hal­tung dieser Maß­gaben unter­liegt die Ermit­tlung des Fremd­kap­i­talzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF ein­schließlich der Bil­dung sachgerecht abge­gren­zter Risikok­lassen grund­sät­zlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Möglichkeit, unter Würdi­gung aller maßge­blichen Umstände nach freier Überzeu­gung die Höhe zu schätzen. Man­gels Vorhan­den­seins tat­säch­lich­er Zinssätze für die Bege­bung von Anlei­hen auf dem Kap­i­tal­markt durch Net­z­be­treiber hat das Gericht einen fik­tiv­en Zinssatz zu bes­tim­men, wobei es von ver­schiede­nen hypo­thetis­chen Annah­men aus­ge­hen muss und ihm nur Annäherun­gen möglich sind. Seine Entschei­dung kann in der Rechts­beschw­erde­in­stanz nur eingeschränkt dahinge­hend über­prüft wer­den, ob der Tatrichter erhe­blich­es Vor­brin­gen der Beteiligten unberück­sichtigt gelassen, Rechts­grund­sätze der Zins­be­mes­sung verkan­nt, wesentliche Bemes­sungs­fak­toren außer Betra­cht gelassen oder sein­er Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungs­grund­lage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grund­lage falsch­er oder offen­bar unsach­lich­er Erwä­gun­gen bes­timmt wer­den. Bei sein­er Schätzung dür­fen fern­er nicht wesentliche, die Entschei­dung bedin­gende Tat­sachen außer Acht bleiben. Schließlich darf das Gericht in für die Stre­it­entschei­dung zen­tralen Fra­gen auf nach Sach­lage uner­lässliche fach­liche Erken­nt­nisse nicht verzicht­en2.

Hier­nach ist es nicht unzuläs­sig, der Risikobe­w­er­tung der Net­z­be­treiberin die Kenn­zahlen ihres inte­gri­erten Gesam­tun­ternehmens zugrunde zu leg­en, das auch net­zfremde Sparten wie den Eigen­be­trieb, die Wasserver­sorgung und die Straßen­beleuch­tung ein­schließt, weil auf diese Weise auch net­zfremde Risiken in die Zins­be­mes­sung ein­fließen.

Die reg­u­la­torischen Vorschriften bes­tim­men zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass ver­tikal inte­gri­erte Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen und rechtlich selb­ständi­ge Betreiber von Elek­triz­itäts- und Gasver­sorgungsnet­zen, die im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG mit einem ver­tikal inte­gri­erten Energiev­er­sorgung­sun­ternehmen ver­bun­den sind, zur Gewährleis­tung von Trans­parenz sowie diskri­m­inierungs­freier Aus­gestal­tung und Abwick­lung des Net­z­be­triebs verpflichtet sind, und sehen hier­für in §§ 6 ff. EnWG ver­schiedene Ent­flech­tungsvor­gaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßge­blichen Zeitraum gel­tenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Net­z­be­trieb aus dem Konz­ern­ver­bund rechtlich und wirtschaftlich voll­ständig aus­gegliedert wer­den muss und kein­er­lei eigen­tum­srechtliche Ver­flech­tun­gen beste­hen dür­fen. Dann begeg­net es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das Beschw­erdegericht bei der Risikobe­w­er­tung der Antrag­stel­lerin als — fik­tiv­er — Emit­tentin ein­er Anlei­he auf dem Kap­i­tal­markt die dort berück­sichtigten — tat­säch­lichen — Kenn­zahlen ihres inte­gri­erten Gesam­tun­ternehmens bzw. eines für die Risikok­lasse der Antrag­stel­lerin typ­is­chen Gesam­tun­ternehmens und nicht — wofür die Rechts­beschw­erde hält — die Kenn­zahlen ein­er rechtlich verselb­ständigten Net­z­be­treiberge­sellschaft zugrunde gelegt hat. Eine Belas­tung des Net­z­be­triebs mit net­zfrem­den Kosten ergibt sich hier­aus nicht.

Der Bonitäts­be­w­er­tung der Net­z­be­treiberin ist nicht deren tat­säch­liche (höhere) Eigenkap­i­ta­lausstat­tung, son­dern lediglich eine fik­tive Eigenkap­i­talquote von 40% zugrunde zu leg­en.

auszuge­hen. Dies ist Folge des rein kalku­la­torischen Berech­nungsansatzes nach §§ 4 ff. Strom­NEV. Die kalku­la­torische Eigenkap­i­talverzin­sung ist Teil der kalku­la­torischen Kosten­rech­nung, die die Ent­gelt­bil­dung unter funk­tion­ieren­den Wet­tbe­werb­s­be­din­gun­gen simulieren soll. In dieser “kalku­la­torischen Welt” ist gemäß § 7 Strom­NEV auch die Verzin­sung des Eigenkap­i­tals rein kalku­la­torisch zu berech­nen, indem das (betrieb­snotwendi­ge) Eigenkap­i­tal fik­tiv in zwei Teile aufges­pal­ten wird, näm­lich einen solchen, der mit dem von der Bun­desnet­za­gen­tur fest­gelegten Eigenkap­i­talzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der nom­i­nal wie Fremd­kap­i­tal zu verzin­sen ist und damit im Hin­blick auf die im Rah­men der kosten­basierten Ent­gelt­genehmi­gung anzu (Zins) Kosten wie Fremd­kap­i­tal behan­delt wird. Die tat­säch­liche Höhe des Eigenkap­i­tals ist hier­für insoweit ohne Bedeu­tung3.

Im Rah­men des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom­NEV ist der Ansatz eines Liq­uid­ität­szuschlags neben dem Insol­ven­zrisiko des Net­z­be­treibers geboten. Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist für die Risikobe­w­er­tung aus der Sicht eines fik­tiv­en Kred­it­ge­bers die Ein­schätzung der Bonität des Emit­ten­ten und die Art der Emis­sion maßge­blich4. Soweit der Bun­des­gericht­shof insoweit aus­drück­lich einen bes­timmten Risikozuschlag für die Inkauf­nahme des Aus­fall­risikos erwäh­nt hat5, ist dies ersichtlich nur beispiel­haft gemeint. Dass daneben auch andere Fak­toren eine Rolle spie­len kön­nen, ergibt sich bere­its aus der Erwäh­nung der Art der Emis­sion. Ins­beson­dere stellt es keinen Rechts­fehler dar, dass das Beschw­erdegericht — ent­ge­gen der von der Bun­desnet­za­gen­tur bere­its in der Beschw­erde­in­stanz vorge­bracht­en und nun­mehr weit­er­ver­fol­gten Argu­men­ta­tion — nicht auf eine “Kaufenund-Halten”-Perspektive des (fik­tiv­en) Investors abgestellt hat, für den die Liq­uid­ität ein­er Anlei­he keine Rolle spiele und der deshalb keinen Liq­uid­ität­szuschlag ver­lange. Die Ein­wände der Rechts­beschw­erde berühren den Kern­bere­ich der tatrichter­lichen Würdi­gung, die in der Rechts­beschw­erde­in­stanz nur eingeschränkt über­prüft wer­den kann. Das Beschw­erdegericht hat sich mit den Ein­wän­den der Reg­ulierungs­be­hörde auseinan­derge­set­zt und nach sachver­ständi­ger Beratung einen Liq­uid­ität­szuschlag zuerkan­nt. Dies lässt keinen Rechts­fehler erken­nen. Nach den Bekun­dun­gen des Sachver­ständi­gen ist die Bedeu­tung von Liq­uid­ität­sprämien für Anlei­hemärk­te umfan­gre­ich doku­men­tiert und das Inve­storen­ver­lan­gen nach einem Ren­ditezuschlag bei Anlei­hen niedriger Liq­uid­ität anerkan­nt. Soweit die Bun­desnet­za­gen­tur behauptet, Liq­uid­ität­szuschläge seien eher bei Fremd­währungs­geschäften üblich, während Anlei­hen von Net­z­be­treibern eher von Inve­storen geze­ich­net wür­den, die an einem langfristi­gen Invest­ment inter­essiert seien, ist dies ohne Sub­stanz.

Für den Bun­des­gericht­shof ist es auch nicht zu bean­standen, dass der Liq­uid­ität­szuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solch­er kann einen Rechts­fehler nicht begrün­den. Die unter­schiedliche Höhe beruht in erster Lin­ie darauf, dass der Risikozuschlag auf­grund der beson­deren Eigen­tümer­struk­tur der Antrag­stel­lerin ver­gle­ich­sweise ger­ing ist. Eine Anerken­nung des Liq­uid­ität­szuschlags kann auch nicht wegen dessen Missver­hält­nis zum Aus­fall­risiko verneinen wer­den. Das Beschw­erdegericht hat — was auf der Hand liegt — im Anschluss an die Aus­führun­gen des Sachver­ständi­gen wegen der durch die Welt­fi­nanz­mark­tkrise her­vorgerufe­nen Tur­bu­len­zen den insoweit betrof­fe­nen Zeitraum aus sein­er Betra­ch­tung ger­ade ausgenom­men und deshalb — wenn auch als Unter­gren­ze — einen Liq­uid­ität­szuschlag von 31 Basis­punk­ten ermit­telt, der — fol­gerichtig — unter­halb der von der Rechts­beschw­erde ermit­tel­ten Werte liegt. Dies lässt einen Rechts­fehler nicht erken­nen.

Dage­gen sind (fik­tive) Emis­sion­skosten nicht in den fik­tiv­en Anlei­hezinssatz einzubeziehen. Dafür fehlt es an ein­er rechtlichen Grund­lage.

Wie der Bun­des­gericht­shof mit Beschluss vom 14.08.20086 entsch­ieden und im Einzel­nen begrün­det hat, ist der Fremd­kap­i­talzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Strom­NEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom­NEV zu ermit­teln. Danach kön­nen die Fremd­kap­i­talzin­sen höch­stens in der Höhe berück­sichtigt wer­den, zu der sich der Net­z­be­treiber auf dem Kap­i­tal­markt langfristig Fremd­kap­i­tal durch Aus­gabe ein­er festverzinslichen Anlei­he hätte ver­schaf­fen kön­nen, wobei es für die Risikobe­w­er­tung — aus der Sicht eines fik­tiv­en Kred­it­ge­bers — auf die Art der Emis­sion und die Ein­schätzung der Bonität des Emit­ten­ten ankommt. Die Emis­sion­skosten spie­len bei dieser Betra­ch­tung keine Rolle. Sie sind keine Zin­sen und fließen nicht dem (fik­tiv­en) Investor zu. Ent­ge­gen der Rechts­beschw­erde ist es auch unbeachtlich, dass die Antrag­stel­lerin im Falle ein­er tat­säch­lichen Fremd­kap­i­ta­lauf­nahme durch Bege­bung ein­er Anlei­he auf dem Kap­i­tal­markt die dabei ange­fal­l­enen Emis­sion­skosten im Rah­men der kosten­basierten Ent­gelt­genehmi­gung als Kosten­po­si­tion hätte anset­zen kön­nen. Denn dies set­zt voraus, dass solche Kosten auch tat­säch­lich ange­fall­en sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Net­z­be­treiber durch­laufende Kosten han­deln, die seinen Gewinn bzw. die Eigenkap­i­talverzin­sung nicht berühren wür­den.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 18. Feb­ru­ar 2014 — EnVR 71/12

  1. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395, Rn. 55 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie []
  2. vgl. BGH, Urteile vom 17.12 1996 — X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689; und vom 22.02.2011 — VI ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN []
  3. vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 70 [zu § 8 Strom­NEV] — Rhein­hes­sis­che Energie []
  4. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 60 — Rhein­hes­sis­che Energie []
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 56 — Rhein­hes­sis­che Energie []
  6. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 — KVR 42/07, WuW/E DE‑R 2395 Rn. 55 ff. — Rhein­hes­sis­che Energie []