Die Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge auf der Galopp­renn­bann

Eine Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge ist auf einer bau­li­chen Anla­ge im Sin­ne von § 32 Abs. 2 EEG 2009 ange­bracht, wenn die dafür in Anspruch genom­me­ne Flä­che einen künst­lich her­ge­rich­te­ten inte­gra­len Bestand­teil einer Sport­an­la­ge bil­det, der dem Zweck der bau­li­chen Gesamt­an­la­ge funk­ti­ons­ty­pisch unter­ge­ord­net ist (hier: Innen­be­reich einer Galopp­renn­bahn).

Die Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge auf der Galopp­renn­bann

Die Netz­be­trei­be­rin (§ 3 Nr. 8 EEG 2009) ist ver­pflich­tet, den von der Anla­gen­be­trei­be­rin (§ 3 Nr. 2 EEG 2009) in einer sol­chen Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge (§ 3 Nr. 1 EEG 2009) erzeug­ten Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie abzu­neh­men und zu über­tra­gen (§ 8 Abs. 1 EEG 2009), und hat die­sen Strom gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 zu ver­gü­ten. Denn die Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge ist, wie von § 32 Abs. 2 EEG 2009 für das Bestehen einer Ver­gü­tungs­pflicht vor­aus­ge­setzt, auf einer bau­li­chen Anla­ge ange­bracht, die vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den ist.

Dabei sind vor­lie­gend die – inzwi­schen wie­der mehr­fach geän­der­ten – Vor­schrif­ten des EEG 2009 her­an­zu­zie­hen. Denn auf Anla­gen, die – wie hier – vor dem 1.01.2012 in Betrieb genom­men wor­den sind, blei­ben gemäß § 66 Abs. 1 des Geset­zes für den Vor­rang Erneu­er­ba­rer Ener­gien in der Fas­sung von Art. 1 des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung des Rechts­rah­mens für die För­de­rung der Strom­erzeu­gung aus erneu­er­ba­ren Ener­gien vom 28.07.2011 [1] (EEG 2012) die hier inter­es­sie­ren­den Rege­lun­gen des EEG 2009 wei­ter­hin anwend­bar [2].

Mit dem in § 32 EEG 2009 selbst nicht defi­nier­ten Begriff der bau­li­chen Anla­ge hat der Gesetz­ge­ber unter nahe­zu wort­glei­cher Über­nah­me sei­ner Erwä­gun­gen zur inhalts­glei­chen Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 11 Abs. 3 des Geset­zes für den Vor­rang Erneu­er­ba­rer Ener­gien (Erneu­er­ba­re-Ener­gien-Gesetz- EEG) in der Fas­sung vom 21.07.2004 [3] (EEG 2004) nach den betref­fen­den Geset­zes­be­grün­dun­gen fol­gen­des Ver­ständ­nis ver­bun­den [4]:

„Bau­li­che Anla­gen wer­den gemein­hin als jede mit dem Erd­bo­den ver­bun­de­ne, aus Bau­tei­len und Bau­stof­fen her­ge­stell­te Anla­ge begrif­fen. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ent­spricht dem Ver­ständ­nis der Mus­ter­bau­ord­nung und der Lan­des­bau­ord­nun­gen. Infol­ge­des­sen ist zwi­schen unter­schied­li­chen Ver­gü­tungs­sät­zen für Anla­gen an/​auf Gebäu­den und an/​auf sons­ti­gen bau­li­chen Anla­gen (etwa Stra­ßen, Stell­plät­ze, Depo­nie­flä­chen, Auf­schüt­tun­gen, Lager- und Abstell­plät­ze) zu unter­schei­den.“

Dass der Gesetz­ge­ber von die­sem Begriffs­ver­ständ­nis, an das auch der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ange­knüpft hat [5], bei den spä­te­ren Geset­zes­än­de­run­gen im Zuge der soge­nann­ten Pho­to­vol­ta­ik­no­vel­le 2010 [6] sowie der Neu­fas­sung des § 32 Abs. 1 EEG 2012 abge­rückt wäre, ist nicht ersicht­lich.

Die in Bezug genom­me­ne Mus­ter­bau­ord­nung 2002 defi­niert den Begriff der bau­li­chen Anla­ge weit­ge­hend über­ein­stim­mend mit den Lan­des­bau­ord­nun­gen (vgl. etwa § 3 Abs. 1 Sächs­BauO; § 2 Abs. 1 Hess­BauO; § 2 Abs. 1 Thür­BauO; § 2 Abs. 1 BauO NRW, § 2 Abs. 1 Bad­Würt­t­BauO) wie folgt:

„Bau­li­che Anla­gen sind mit dem Erd­bo­den ver­bun­de­ne, aus Bau­pro­duk­ten her­ge­stell­te Anla­gen; eine Ver­bin­dung mit dem Boden besteht auch dann, wenn die Anla­ge durch eige­ne Schwe­re auf dem Boden ruht oder auf orts­fes­ten Bah­nen begrenzt beweg­lich ist oder wenn die Anla­ge nach ihrem Ver­wen­dungs­zweck dazu bestimmt ist, über­wie­gend orts­fest benutzt zu wer­den. Bau­li­che Anla­gen sind auch

  1. Auf­schüt­tun­gen und Abgra­bun­gen,
  2. Lager­plät­ze, Abstell­plät­ze und Aus­stel­lungs­plät­ze,
  3. Sport- und Spiel­flä­chen,
  4. Cam­ping­plät­ze, Wochen­end­plät­ze und Zelt­plät­ze,
  5. Frei­zeit- und Ver­gnü­gungs­parks,
  6. Stell­plät­ze für Kraft­fahr­zeu­ge…“

Durch die mit § 2 Abs. 1 Satz 2 der Mus­ter­bau­ord­nung 2002 ver­bun­de­ne funk­ti­ons- und zweck­be­zo­ge­ne Erwei­te­rung der in deren § 2 Abs. 1 Satz 1 ent­hal­te­nen Begriffs­be­stim­mung gel­ten etwa auch Sport­an­la­gen in ihrer Gesamt­heit bau­ord­nungs­recht­lich als bau­li­che Anla­ge, soweit die Flä­chen von der Umge­bung abge­grenzt und ent­spre­chend den Zwe­cken der jewei­li­gen Sport­art her­ge­rich­tet sind [7].

Die­se funk­ti­ons- und zweck­be­zo­ge­ne bau­ord­nungs­recht­li­che Sicht­wei­se liegt nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers auch dem in § 32 Abs. 2 EEG 2009 ver­wen­de­ten Begriff der bau­li­chen Anla­ge zugrun­de. Denn anders ist es nicht zu erklä­ren, dass nach der Geset­zes­be­grün­dung etwa auch Stell­plät­ze, Auf­schüt­tun­gen, Lager- und Abstell­plät­ze sowie Depo­nie­flä­chen [8] ver­gü­tungs­recht­lich bau­li­che Anla­gen dar­stel­len sol­len, obgleich sich dies nicht not­wen­dig aus der bau­li­chen Beschaf­fen­heit, son­dern aus der Zweck­be­stim­mung der genann­ten Flä­chen ergibt.

Die Gegen­an­sicht weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass trotz Anleh­nung an die Begriff­lich­kei­ten des Bau­ord­nungs­rechts die Aus­le­gung bei Berück­sich­ti­gung der mit dem EEG ver­folg­ten Zwe­cke nicht zwin­gend deckungs­gleich sein muss. Anders als das Beru­fungs­ge­richt meint, bie­ten die Geset­zes­ma­te­ria­li­en jedoch kei­nen Anhalt, dass der Gesetz­ge­ber des EEG den bau­ord­nungs­recht­li­chen Begriff der bau­li­chen Anla­ge von vorn­her­ein ein­schrän­kend hät­te dahin ver­stan­den wis­sen wol­len, dass bereits die Begriffs­be­stim­mung und ihre Abgren­zung von den nach § 32 Abs. 2 EEG för­der­fä­hi­gen Frei­flä­chen­an­la­gen unter dem Vor­be­halt der Ver­ein­bar­keit mit den Ziel­set­zun­gen des EEG im Ein­zel­fall ste­hen soll­te. Viel­mehr hat der Gesetz­ge­ber in der Geset­zes­be­grün­dung mit dem Hin­weis dar­auf, was ent­spre­chend dem bau­ord­nungs­recht­li­chen Ver­ständ­nis „gemein­hin als (bau­li­che Anla­ge) begrif­fen“ wird, sowie durch sei­ne bei­spiel­haf­te Umschrei­bung der „sons­ti­gen bau­li­chen Anla­gen“ ver­deut­licht, dass er sich die bau­ord­nungs­recht­li­che Begriffs­be­stim­mung grund­sätz­lich unein­ge­schränkt zu eigen machen woll­te. Dass er die in der Begrün­dung nicht aus­drück­lich erwähn­ten Sport- und Spiel­flä­chen von vorn­her­ein aus dem Anwen­dungs­be­reich des § 32 Abs. 2 EEG 2009 hät­te her­aus­neh­men wol­len, lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts der Geset­zes­be­grün­dung nicht ent­neh­men. Dazu besteht auch kein Anlass.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist eine För­der­fä­hig­keit des im Innen­be­reich der Galopp­renn­bahn erzeug­ten Stroms zu beja­hen. Unab­hän­gig davon, dass Tei­le der Innen­flä­chen in der Ver­gan­gen­heit noch zusätz­lich als Jagd­renn­bahn genutzt wor­den sind, han­delt es sich bei dem Innen­be­reich um einen sportart­be­dingt unab­ding­ba­ren Flä­chen­be­stand­teil der Gesamt­an­la­ge der Galopp­renn­bahn. Denn die­ser – hier zudem durch beson­de­re Bar­rie­ren abge­grenz­te – Innen­be­reich ist bei Anla­ge der Renn­bahn nicht etwa als natur­be­las­se­ner Teil aus­ge­spart, son­dern künst­lich her­ge­rich­tet und dem durch die oval­för­mi­ge Füh­rung der ein­zel­nen Renn­bah­nen und deren weit­ge­hen­der Ein­seh­bar­keit gepräg­ten Zweck der Gesamt­an­la­ge unter­ge­ord­net wor­den. Er war des­halb von Anfang an ein funk­ti­ons­ty­pisch ange­leg­ter inte­gra­ler Bestand­teil der bau­li­chen Anla­ge Galopp­renn­bahn und hat die­se Eigen­schaft nicht nach­träg­lich dadurch ver­lo­ren, dass sei­ne teil­wei­se Zusatz­nut­zung als Jagd­renn­bahn spä­ter wie­der auf­ge­ge­ben wur­de. Denn nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers des EEG kommt es für die Ein­ord­nung einer Anla­ge als bau­li­che Anla­ge maß­geb­lich auf den Zeit­punkt der Errich­tung an und „nicht dar­auf (…), ob die bau­li­che Anla­ge zum Zeit­punkt der Inbe­trieb­nah­me tat­säch­lich (…) ent­spre­chend der Funk­ti­on ihres abs­trak­ten, recht­lich qua­li­fi­zier­ten Nut­zungs­zwecks (…) genutzt wird. Eine vor oder nach Inbe­trieb­nah­me der Anla­ge tat­säch­lich erfolg­te Auf­ga­be der ursprüng­li­chen ander­wei­ti­gen Haupt­nut­zung bleibt (…) bedeu­tungs­los“ [9]. Für die hier unter Bei­be­hal­tung der Haupt­nut­zung der bau­li­chen Anla­ge als Galopp­renn­bahn in Fort­fall gekom­me­ne Zusatz­nut­zung kann nichts ande­res gel­ten.

Eben­so wenig steht der Ein­ord­nung des Innen­be­reichs als bau­li­cher Anla­ge ent­ge­gen, dass die Flä­che nicht ver­sie­gelt wur­de. Zwar gehen bau­li­che Anla­gen häu­fig mit Ver­sie­ge­lun­gen ein­her. Aller­dings gibt es – wie hier – auch Anla­gen ohne voll­stän­di­ge Boden­ver­sie­ge­lung, wie es umge­kehrt – etwa in Form von Boden­ver­dich­tun­gen – auch Ver­sie­ge­lun­gen geben kann, die kei­ne bau­li­chen Anla­gen sind [10].

Die För­de­rung der Strom­erzeu­gung aus Pho­to­vol­ta­ik­an­la­gen ist maß­geb­lich von dem Gedan­ken getra­gen, die Ver­sie­ge­lung von Flä­chen zu die­sem Zweck in Gren­zen zu hal­ten und öko­lo­gisch sen­si­ble Flä­chen nach Mög­lich­keit über­haupt nicht oder zumin­dest nur pla­ne­risch kon­trol­liert zu über­bau­en sowie die Errich­tung sol­cher Anla­gen dort­hin zu len­ken, wo der Flä­chen­ver­brauch durch Errich­tung einer zu einem vor­ran­gi­gen ande­ren Zweck bestimm­ten bau­li­chen Anla­ge nach Maß­ga­be der hier­für bestehen­den bau­pla­nungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ohne­hin statt­fin­det oder bereits statt­ge­fun­den hat [11]. Ein sol­cher Flä­chen­ver­brauch war hier bereits mit der ursprüng­li­chen Anla­ge der Galopp­renn­bahn und der in die­sem Zuge vor­ge­nom­me­nen Gestal­tung ihres Innen­be­reichs erfolgt.

Vor­lie­gend sind die Solar­mo­du­le auf dem dafür vor­ge­se­he­nen Teil der Innen­raum­flä­che ange­bracht, also fest mon­tiert. Das genügt für die zu einer Anbrin­gung auf der bau­li­chen Anla­ge erfor­der­li­che bau­lich­kon­struk­ti­ve Ver­bin­dung der Modu­le mit der dar­un­ter lie­gen­den, vor­ran­gig zu Renn­sport­zwe­cken errich­te­ten Flä­che [12].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Juli 2013 – VIII ZR 308/​12

  1. BGBl. I S. 1634[]
  2. vgl. dazu auch Sal­je, EEG, 6. Aufl., § 32 Rn. 2[]
  3. BGBl. I S.1918[]
  4. BT-Drucks. 16/​8148, S. 60; 15/​2864, S. 44; 15/​2327, S. 34[]
  5. BGH, Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 35/​10, ZNER 2011, 184 Rn. 39[]
  6. Ers­tes Gesetz zur Ände­rung des Erneu­er­ba­ren-Ener­gien-Geset­zes vom 11.08.2010, BGBl. I S. 1170[]
  7. HessVGH, Beschluss vom 19.02.1991 – 4 TH 1130/​89; OVG NRW, Urteil vom 14.06.2010 – 7 A 2836/​08; Gädtke/​Johlen, BauO NRW, 12. Aufl., § 2 Rn. 79 ff.; jeweils mwN[]
  8. zu Letz­te­ren Simon/​Busse/​Lechner, Baye­ri­sche Bau­ord­nung, 111. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2013, § 2 Rn. 344; Gädtke/​Johlen, aaO Rn. 57[]
  9. BT-Drucks. 16/​8148, aaO[]
  10. Clea­ring­stel­le EEG, Votum 2010/​6, Rn. 55, mwN[]
  11. BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VIII ZR 277/​09, BGHZ 187, 311 Rn. 32 mwN[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2011 – VIII ZR 35/​10, aaO Rn. 40[]